【出处】《法学》2008年第6期
【关键词】取保候审；适用；司法；困境
【写作年份】2008年


【正文】

　　通过修改刑事诉讼法扩大取保候审的适用，已经成为学术界的普遍主张。然而，扩大取保候审的适用，必须考虑其适用环境。取保候审在司法操作中面临的困境，是修改法律、完善取保候审制度必须正视的问题。根据调研显示，[1]在我国取保候审适用中，主要存在以下几个方面的司法困境。

　　一、取保候审适用对象存在不平衡现象

　　（一）外地犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审率较低

　　调研显示，在取保候审实践中，本地人员取保候审率高，外地人员取保候审率很低，对外地犯罪嫌疑人、被告人逮捕率明显高于本地人员。在2003年、2004年度市未成年人案件中，外省人在适用取保候审的比率分别为3．9％、4．6％，而Y市籍人员适用取保候审的比率分别为92％、88．7％，相差悬殊。对外地人员是否适用以及如何适用取保候审是令办案机关最头疼的问题。而外地人员取保候审问题解决不好，扩大取保候审在相当程度上就难以实现，经济发达地区尤其如此。[2]

　　将“外地人”作为一项取保候审否定性的潜在条件，原因很复杂，不能简单而片面地归因于司法人员对外地人的偏见，其体现出的是一种司法无奈。概括地说，外地犯罪嫌疑人、被告人取保难的原因主要可归结为以下几方面主客观因素。

　　1．主观上自由和权利意识淡薄。调查显示，在一些外地人员以及家庭贫困者中适用取保候审的比率比较低，一个很重要的原因就是一些外地人员以及家庭贫困者对自由和权利意识的淡薄。当然，对自由和权利意识的认同和追求程度受到一些因素的影响，如文化程度、经济条件等。由于这些条件和能力的缺乏，导致在一些个案中出现了对是否羁押“无所谓”的情形。

　　2．客观上无法提供合适的保证人或提供足额保证金。许多外地人员，尤其是外来务工人员，往往来自贫困偏远地区，家庭经济状况极端贫穷，无法提供足额保证金，甚至没有钱购买前往办案机关所在地的车票。同时，由于生活的极端贫穷亦造成亲情在某种程度上的淡化，有些父母出于生活所迫，根本无暇顾及未成年子女，即使在其被羁押的状态下亦采取听之任之、放任自流的态度。由于难以提供财保或适当的、可信任的人保，使得外地人取保丧失了基本条件。

　　3．跨地区的司法协查、协助机制不够完善。一些外地办案机关在嫌疑人信息协查方面不配合，尤其是劳务输出较多的地方。一方面，出于办公条件差的客观原因，导致这些机关无法及时提供协查的帮助；另一方面，出于地方保护主义，一些地区的司法机关主观上存在司法协助的懈怠。由于缺乏必要的跨地区司法协查及协助机制，异地办案机关执行取保候审机制，不具有推广的实际操作性。

　　4．办案机关系统内部机制的限制。某些地区，在办案机关内部，取保后的脱保率是考核其工作实绩的一项指标。外来务工人员在本地多无固定关系或不动产，流动性强，且多在案发后被所在单位借此开除，一旦外地人员取保后逃跑，由于地区差异和司法资源局限性，追逃成本大且追捕不易成功。“对外地人员适用取保候审风险大”由此成为一种强势的推定，在许多办案人员头脑中日益根深蒂固。司法资源的紧张状况在我国不同地区不同程度地存在，审前羁押被认为能有效地解决外地人取保候审所带来的一系列制度风险。相形之下，由于本地人适用取保候审，对其是否符合取保候审条件比较容易了解，在保障诉讼顺利进行方面比外地人员便利得多。故职业利益倾向在取保候审否定性的潜在条件背后也起着重要作用。

　　调研显示，受制于以上现实因素，本地人员和外地人员之间出现实际上的不平等。导致以下后果：一是使得审前羁押的人员构成上外地人员所占比重大。而且，由于外地人员本身防御能力和救济途径较少，审前羁押的弊端表现得更为直接和明显；二是对于外地人员而言，在招工、投资、旅游、就业等方面，往往将当地的治安状况和执法水平，尤其是司法平等状况，作为一个重要的考量指标，上述司法状况对外来人员到当地投资、旅游、就业等带来一定消极影响。

　　应当说，外地犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审，在我国目前地区发展不平衡的现状下，具有一定难度，在一定程度上解决该问题的关键在于针对目前司法不平等状况对症下药。包括为外地人员提供有效的法律援助以保障其合法权益，通过加强异地办案机关之间的协查、执行工作以保障取保候审的适用等。

　　（二）因社会地位、财产状况等不同取保候审的适用存在差异

　　调研显示，取保候审的适用因社会地位、财产状况等条件差异而不同的情形并不少见。主要表现在：

　　1．从财保与人保的适用比例来看，财保占据绝大多数，人保数量较少。如Y市2004年取保候审的389人中，财产保为331人，占取保候审总数的85％，人保仅占15％。对许多犯罪嫌疑人而言，其取保候审的“机会”因其拥有财富多寡而会不均等。

　　2．许多财保并未根据个案不同情况，尤其是犯罪嫌疑人经济情况，区分不同数额幅度的保证金。这意味着，大致相同幅度的保证金会给经济条件不同的被取保候审人及其家庭带来不同的“负担和后果”。从Y市2003—2004年取保候审中财保的保证金实施状况来看，其总体幅度较高，保证金达5千元以上的个案均超过80％，甚至达到90％，1万元以上在50％左右。而外地普通打工者在该市收入平均一个月在700～1000元左右；上班族工资则相对较高，在2000～3000元之间。许多普通老百姓认为，当地收取的保证金幅度较高。

　　3．在一些个案中，对于一般不可能被取保候审的情形，可通过交纳较大数额保证金的方式予以取保候审。[3]之所以出现这种状况，一是因为中国社会贫富不均现象在实际生活中比较突出，而且影响到刑事司法的具体适用；二是立法没有规定可行的保证金数额的区分原则和必要性原则；三是一些办案人员偏好适用财保，认为财保对人的约束力比人保要大，但在适用财保时，对被取保候审人经济情况缺乏必要的评估，往往是自行依据职权决定，因此适用财保的比率在取保候审中极高。

　　调研显示，某种程度上犯罪嫌疑人及其家庭“有钱”、“有权”更有利其取保候审。而且，这种状况使得许多民众对取保候审的认识产生偏差和误解。[4]表面看来，这种不公正待遇中往往隐藏着权力寻租或者司法腐败，实际上不尽然。在取保候审中，犯罪嫌疑人及其家庭具有经济实力和相当社会地位，有利于取保候审适用。调研显示，有相当的社会地位、经济状况较好的人，往往对法律知识的熟悉程度比较高，其对自身自由和权利的理解也比较深刻，能够积极为自己寻求多渠道的救济途径，包括聘请律师，外在身份的识别性和可信度更高等。相形之下，社会地位卑微、经济条件不好的犯罪嫌疑人往往存在法律意识淡薄、自由权利观念欠缺以及获得法律帮助的途径有限等问题。这些社会特征的差异也是造成社会地位、财产状况等各项条件不同的人之间在适用取保候审上遭遇不公正待遇的客观原因。

　　二、取保候审配套措施欠缺导致取保候审流于形式

　　作为刑事诉讼体制的一个组成部分，取保候审制度并非孤立运作的一项制度。如何保证被取保候审人随传随到，如何保证诉讼顺利进行，社区如何提供有效的取保候审的支持措施，这些都关系到取保候审制度实施的成效。从实践来看，取保候审人基本处于放任自流状态，其主要原因有：

　　1．来自执行机关的因素。依照法律，取保候审的执行机关是公安机关，具体由公安派出所负责实施。一些基层派出所面临人少案多、110等警务活动以及非警务活动繁杂、资金缺乏等问题，没有足够的时间与精力去监督被取保候审人，往往规定其一月一报，但多流于形式，对被取保人是否遵守规定，保证人是否履行保证义务等情况难以监督；甚至对被取保人和保证人的一些违反法定义务的行为，也难以及时管束；如果是由检察机关或者是人民法院决定取保候审的，执行监督就更是如此。[5]

　　2．来自家庭、学校、社区的因素。一些父母持“怒其不争、哀其不幸”的态度，对被取保候审的人疏于帮教甚至放弃帮教。一些学校在处理涉嫌犯罪学生时往往开除了之（或者转化为自动退学）；有的是为了避免“一颗老鼠屎坏了一锅粥”，对其不管不问；有时则是为了各类评比的需要，比如学校等级评定，零犯罪率就是指标之一。目前，村（居）委会基本上没有负责对取保候审人实行帮教的工作内容。

　　由于执行机关、家庭、学校、社区之间普遍没有建立起有效的配合机制以及确立帮教协议，所以在适用取保候审时对其本身未必都能发挥好的作用。大多数被取保候审人缺乏咨询法律知识的途径，缺乏心理辅导，缺乏社会机构的援助，缺乏具有一定强制性管教的机构或组织，导致一些被取保候审人重新犯罪。[6]相反，在看守所内，未成年人可在其中接受《刑法》、《监狱法》等法律的学习，接受纪律化的生活，接受适当强度的劳动……这些“原本属于取保候审后的教育措施”反而落户于看守所内，但却实际上促进了其悔过自新。在众人纷纷指责审前羁押诸多弊端的情况下，审前羁押的上述正面功能确实给了我们一个打击：缺失取保候审适用的配套措施，在某种程度上不如审前羁押，更何须扩大这种取保候审？[7]这个问题值得深思。

　　三、取保候审申请权在相当程度上存在被虚化的现象

　　目前的取保候审具有权利的表现形式，但只是一项程序性权利，即申请权。在最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第68条规定：“被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权申请取保候审，对符合取保候审条件并且提出了保证人或者交纳了保证金的，人民法院应当同意。”由于刑事诉讼法中并未明确规定在符合取保候审条件时获得取保候审是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的一项法定权利，因此犯罪嫌疑人、被告人虽被赋予了取保候审的申请权，但申请权的实现在司法实践中通常会遇到以下障碍：其一，律师在拘留阶段不能替嫌疑人申请取保候审；其二，在符合法定条件时申请也很难获得批准；其三，在未获批准时，无法得知不批准理由且没有任何的司法救济。这样，取保候审申请权陷入了一种虚化的司法困境中。调研显示，在一些犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属和委托的律师看来，取保候审异化为一种“特别的权力”，因为“放不放人办案机关说了算，不放人也没有办法”。

　　四、对脱保的惩戒难以实现

　　被取保候审人逃跑，应当说，属于违反其法定义务中最为严重的情形之一，依法应当有相应的后果。调研显示，目前对于逃跑的被取保候审人而言，其所面l临的客观制裁包括：一是来自成为在逃人员的心理压力和由于被通缉所造成的客观压力，譬如在住宿、就业等方面的限制；二是对于适用财保的没收保证金；三是对于适用人保的处以罚款。实际上，立法规定办案机关在情节严重情形下，可追究保证人刑事责任，但办案机关几乎不适用。其原因有：一是法律规定了在被取保候审人违反法定义务下保证人负有及时报告义务，在保证人及时报告的情况下，即使被取保候审人违反法定义务，也无法制裁保证人。这点往往为保证人所利用，一边资助其逃跑，一边向办案机关报告；二是由于被取保候审人和保证人往往具有密切关系，很难收集到证据证明保证人唆使或资助被取保候审人逃跑；三是刑事诉讼立法对被取保候审人逃跑没有规定严厉的、专门的惩戒措施；四是在一般情况下，离案发时间愈长，证据条件愈差，对其案件处理难度增大；五是一些办案人员认为在未成年人案件中保证人，尤其是父母，基于对亲情的自然维护，对其唆使或资助被取保候审人逃跑加以惩戒有株连之嫌。可见，立法上并未将被取保候审人逃跑视为一种严重的违法犯罪行为，甚至对逃跑行为某种程度上“无能为力”，再加上办案人员基于一定的家庭伦理而忽视法定性义务之违反的后果考虑，使得脱保惩戒的脆弱性显露无疑。

　　追逃不能有效进行的另外一个原因是办案机关追逃困难重重，主要体现在：其一，办案经费的限制；其二，异地办案机关之间未形成有效的协作机制，一些地区办案机关对追逃人员在“公对公”上态度冷淡，但对“私对私”的方式异常感兴趣；其三，除非特别重大案件，一般案件的追逃不易受到重视；其四，中国地域辽阔，地区差异较大，未形成统一有效的人口信息网络，还存在不少政府管理的“盲区”。

　　五、若干司法工作机制与取保候审制度之间存在冲突

　　调研显示，许多办案人员在心理上并不愿意去适用取保候审。通过对某些司法工作机制的考察可使得我们在某种程度上明白办案人员的无奈。在我国基层司法中，被取保候审人逃跑，其本身的风险成本较小，而办案人员的职业风险却较大，可以说，办案人员“承接”了许多被取保候审人的风险。这很自然会影响到办案人员职业心理和职业行为进行保守主义的选择。具体表现在’：

　　1．取保候审的工作量要远大于审前羁押。目前在基层司法中，尤其是外来务工人员比较多的地区，普遍面临人少案多的矛盾，取保候审在审查、决定、执行等方面意味着较大的工作量投入。审前羁押可减少工作量，包括提讯便利、案件移送便利等。办案人员多在工作负荷内对部分案件适用取保候审，无法担负普遍化适用取保候审的工作压力。

　　2．对于办案人员而言，审前羁押承担的逃跑风险转交给了看守所，但适用取保候审时，这种风险转移到自己身上。在被取保候审人逃跑的情形发生时，会影响到办案人员的考评分，而考评分以及脱保案件产生的影响往往与年终奖金，甚至职务升迁联系在一起。[8]

　　3．办案人员所处的办案机关往往设置一些办案指标，适用取保候审案件的实际办理期限相对较长，对结案率有消极影响，而审前羁押有利于提高办案的结案率，从而更受亲睐。

　　4．取保候审还受到对控制犯罪率工作机制的影响。在适用取保候审时，一些公安机关规定本年度的脱逃率不能高于去年，以突出工作业绩的逐步上升趋势以及对犯罪控制的逐步良好势头。这种控制犯罪率的工作机制背后起支撑作用的观念是：一是取保候审会使被取保候审人“有恃无恐”，认为办案机关“不过如此而已”；二是在经济发达地区广泛适用取保候审，会给外地犯罪团伙或人员造成“犯事了，处理很轻”的印象，结果纷纷流人当地，产生更多犯罪；三是目前诱发犯罪的因素很多，尤其是缺乏监护的未成年人、绝对贫困状态的外地人员，取保候审后再犯罪率比较高；四是“取保多了，逃得就多，这些人在社会上对控制犯罪来说终归不是什么好事。”这样，犯罪率的涨降，扩大取保候审与脱逃率增加、犯罪率上升之间的关系成为办案机关敏感但十分忌讳的问题。

　　长期在一个重职权主义的司法办案流程中，自然会潜移默化地形成一种习惯性职业心理。这种职业心理对个人而言具有很深的实用主义痕迹。其中，办案人员固执于此，往往对考评分数、结案率、领导印象等产生具体的、实质性的期望；而对个案中人身的自由，具体的权利、具体的正义，产生模糊的、形式的冷漠。这种职业利益、职业心理与实质正义之间的紧张、对抗关系，在我国取保候审适用中具有一定的市场。

　　六、在适用取保候审中存在法院角色的冲突

　　在我国立法中，有权决定取保候审的机关包括公、检、法三机关。从立法原意来看，不同诉讼阶段设置取保候审决定权，有利于贯彻“少捕”政策，保障人权。目前许多学者的建议多主张在取保候审中引入司法审查原则。但调研显示了一个需要深刻反思的问题：目前，法院在取保候审适用中的角色定位能否承担起司法审查的职能？根据调研，在2004年一年内，Y市人民法院总共逮捕了53名被取保候审人。根据其向人大所作报告的表述，这样做的主要原因是公安、检察机关适用取保候审不严，而人民法院旨在充分发挥惩罚犯罪的职能，保一方平安。人民法院的做法应具体分析：一方面，其初衷中含有制约滥用取保候审权力的可能，而且对公安、检察机关严格执法有警示意义；但另一方面，其结果具有向人大“表功”的意义。调研中还发现，一些法院为了审判能顺利进行，要求检察机关在提起公诉时犯罪嫌疑人必须在押，若取保候审，则不收案件。这里，值得反思的问题颇多：

　　1．法院实施逮捕，不是因为被告人有“逃避、妨碍诉讼”等行为，而是被取保候审人因为法律规定外的原因被变更强制措施，即使其期间履行了取保候审义务。

　　2．人民法院的做法容易引起取保候审人的不满和对抗情绪，既无一定的证据条件证明其违反取保候审义务，却根据本身不严格的审查，将其重新逮捕，在经历了羁押到释放、再到羁押的轮回，被取保候审人必然从心理上产生对刑事诉讼程序的抱怨和嘲讽。

　　3．人民法院在逮捕问题上的积极态度，与其诉讼角色发生了冲突。它反映了超职权主义的司法思维方式和惩罚犯罪的强势心理在我国一些法官中的根深蒂固，离现代刑事诉讼对法官中立性的角色定位还比较遥远。

　　法院在实践中反映了超职权主义的司法思维方式和惩罚犯罪的强势心理，使得扩大取保候审的适用面临付诸东流的危险。这对于主张注入司法审查的学者来说，确实是一个沉重的打击。我们的法官还没有做好这样的“头脑”准备。显然，法官角色定位的改变并非一朝之功，但至少上述司法中的疑问对立法提出了挑战：应当明确法官的诉讼角色定位及其权力性诉讼行为与义务性诉讼行为之间的法律界限，进而不容它如此随意地僭越。




【作者简介】
宋英辉，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师。


【注释】
[1]调研主要在z省Y市进行。具体调研单位包括Y市人民检察院（公诉科和侦查监督科），Y市公安局刑侦大队、打击盗窃中队和8个派出所。此外，调研地点还包括H省Q市、J省K市、Y省K市等地。参与调研的人员有舒瑶芝、郭云忠、李哲、罗海敏、刘晓东、雷小政、何挺、向燕、王舸、郑好、王贞会、冯诏锋、樊强、焦桂斌。
[2]譬如，在经济发达的J省K市，本地人口65万，外地人口约130余万。在涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人中，外地人口占85％以上。
[3]例如，胡某涉嫌抢劫6次，取保时的保证金为4万元。办案人员称：“抢劫3次以上的，我们基本不适用取保。收取4万保证金，是因为他这样就不敢逃了。我们把追逃成本也算进去了。”在走访中，我们问道，“如果胡某家庭贫困，拿不出4万元保证金，是否会适用取保候审”，办案人员干脆地回答道：“不会。”
[4]譬如，在司法实践中，许多老百姓认为取保候审就是“花钱买人”，因为“向办案机关交付一定的钱，就能把人从看守所买出来”。取保候审就是“一个得花钱托关系的东西”，因为“取保候审一般要托人，花点钱找关系才有用，没钱没关系就没门。办案机关也不放心你配合他们。”
[5]在与派出所一民警的访谈时，其称：“我们对取保候审想管也实在没心思管。”
[6]例如，陈某涉嫌绑架，在被取保候审后，其父母仍然忙着做生意，没有时间管教他。陈某继续每天泡在网吧，或结交社会朋友，后因涉嫌抢劫被变更为逮捕。
[7]例如，王某涉嫌盗窃，在被取保候审后，其母亲楼某认为从王某平日桀骜不驯，“应该让他在看守所多呆两个月再取保候审，那样他就更懂事、听话些了，更知道利害些”。
[8]例如，犯罪嫌疑人杨某被取保候审。该案经提起公诉移送法院后，杨某逃跑，法院要求检察院撤回起诉。因为这一撤回起诉，办案人员和公诉科均在考评中被扣5分，进而对该年度公诉科在全市公诉科中综合排名的考评产生了消极影响。按照国外保释制度的一般理论，保释人在保释后，选择逃跑是一个在自由的空间的自主的行为，尽管办案人员之前关于保释条件的审查判断时有一个不会逃跑之类的预测，但这种预测毕竟是主观的即时判断，不能百分百地约束保释人。作为最严厉的惩罚措施，可以追究脱逃者的刑事责任，但不会惩戒办案人员，除非其在保释作出过程中具有违法犯罪情形。