【出处】《河南省政法管理干部学院学报》 2011第2期
【摘要】根据《合同法》第一百一十四条规定，可以通过裁判方式调整违约金数额。这种规定的逻辑前提有混淆概念之嫌，导致的结果是思维混沌。明确界定违约金的性质是建立违约金调整规则的基础，违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金。《合同法》第一百一十四条所规定的违约金性质不仅具有补偿性，也具有惩罚性。当补偿性违约金不足以弥补损失时，还应支付赔偿金，故无增加违约金数额的必要；当惩罚性违约金高于实际损失时，一般没有调低的必要。应首先适用意思自治规则，其次才能适用对权利进行适当限制的例外规定。
【关键词】违约金；惩罚性违约金；补偿性违约金；违约金数额调整
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”该条的规定确立了违约金数额的调整规则，但该条规定的违约金的性质是赔偿性的违约金，还是惩罚性的违约金，却是很有争议的问题。我们认为，正确界定和认识违约金的性质，是确立违约金数额调整规则的前提和基础，否则将导致违约金数额调整规则的扭曲，并进一步导致对违约金性质的错误判断和认识。因此，正确认识违约金性质是确立违约金数额调整规则的充分必要条件，如果对违约金性质认识含糊、模糊甚至错误，则必然导致对违约金数额调整规则的认识不当甚至错误，二者的关系如此紧密，以至于在没有充分界定和认识违约金的性质问题之前，要想正确认识和确立违约金数额调整的规则几乎是不可能的。

　　目前，对违约金性质的认识不同，观点各异，在理论层面需要梳理；这种局面导致了对违约金数额的调整规则也存在认识误区，甚至出现似是而非、难以自圆其说的调整规则，导致实践中的矛盾裁判，影响法律的权威和尊严。本文旨在对纷繁杂乱的观点进行初步梳理，便于正确理解和认识。

　　我们始终认为，无论讨论任何问题，均应在同一语境中进行，也就是说，讨论问题的前提和基础应当是一致的，关于相关的概念的内涵和外延的界定应当是一致的，否则便是毫无意义的假辩论，没有实事求是之意，只有哗众取宠之心。我们认为，在本文论题正式讨论之前，应首先明确以下两个规则：第一，参加民事活动的当事人意思自治，不违反法律规定是意思自治规则的题中应有之义，因此，关于违约金的性质，既可以约定，也可以不约定。第二，合同自由不是绝对的，民事主体的权利应受到必要的限制，因此才可能存在违约金数额的调整规则，否则便没有其存在的理由。但是，这种限制不应成为常态，否则便违背意思自治这一根本的民法规则，有舍本逐末之嫌。

　　二、关于违约金的性质的探讨

　　（一）关于违约金内涵的分析

　　违约金是指由当事人约定或法律规定的、在一方当事人不履行或不完全履行时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付[1]。在许多国家的民法，违约金不仅具有根据约定所产生的担保作用，同时具有根据法律规定所产生的制裁作用[2]。根据其性质不同，违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金。

　　所谓补偿性违约金，是指此种违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所造成的损失。在设定此种违约金时，当事人双方应预先估计到违约可能发生的损失数额，并且在一方违约后，另一方可直接获得预先约定的违约金数额，以弥补其遭受的实际损害。此种违约金的运用，使当事人免除了事后计算损害赔偿数额的麻烦以及举证困难[3]。赔偿性违约金的功能重在补偿违约相对方的损失。当事人一方违约，造成了违约相对方的损失，按照约定向对方支付违约金。补偿性违约金可能不足以弥补对方的损失，因此需要再支付一定数额的金钱以弥补对方损失，这种金钱即是赔偿金。

　　所谓惩罚性违约金，又称为固有意义上的违约金，是指对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。惩罚性违约金与实际损失并无必然联系，因此常常具有较高的数额。一般认为，在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金属于赔偿性的；在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的[4]。惩罚性违约金的功能重在惩罚违约方，只要有违约的事实存在，违约方就应当承担相应责任，除非有法定或约定的免责事由。应当承认，惩罚性违约金的适用对于有效减少违约事实具有重要作用，起到保证合同履行和促成交易的作用。从这个角度来看，惩罚性违约金非常符合法律所追求的终极价值目标，即公平和正义。

　　通过上述分析，我们能够得出以下结论：违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金，违约金的性质可以由当事人约定，也可以不约定。在当事人没有约定违约金性质的场合，关于违约金性质的认定，应当视违约金的具体功能而定：当违约没有造成实际损失或者造成的实际损失低于违约金数额时，此时的违约金是惩罚性违约金；当违约造成实际损失且实际损失高于或相当于违约金数额时，此时的违约金是补偿性违约金，支付补偿性违约金后仍不足以弥补实际损失的，仍应支付赔偿金，以弥补实际损失。

　　（二）关于违约金性质的认识误区及其矫正

　　我们认为，一些学者关于违约金性质的论述以及关于补偿性违约金与惩罚性违约金的区别的论述是不妥当的，其论述忽略了二者的本质区别，而过分强调了形式方面，因此存在认识误区，故应予矫正。

　　梁慧星先生认为：惩罚性违约金，即合同（或法律）规定在不履行或不适当履行时支付的作为惩罚的一笔金额。而赔偿性违约金，则为双方预先估计的损害赔偿的总额。这一区别在实践上的意义在于：如果是惩罚性违约金，则债权人除请求违约金外，更得请求履行主债务或请求损害赔偿；反之，如果属于赔偿性违约金，则只能请求违约金，不得再请求履行主债务或额外请求损害赔偿[5]。崔建远先生认为：对此二者的区分基本上可以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准，其中惩罚性违约金的性质决定了受害人除请求偿付违约金外，更得请求强制实际履行或损害赔偿；在合同不能履行J情况下，受害人除请求偿付违约金以外，还有权请求损害赔偿。而赔偿性违约金的性质决定了受害人只能请求强制实际履行，或者主张偿付违约金，不能双重请求；在合同不能履行情况下，受害人只能请求偿付违约金。并将惩罚性违约金解读为只有在违约金纯为迟延履行而约定时才承认[6]。

　　上述观点均认为，如果属于补偿性违约金，则在违约金之外，不得再额外请求损害赔偿。若此，则此时所谓的“违约金”的实质是约定损害赔偿，与违约金何干？而约定违约金与约定损害赔偿有实质区别。违约金与赔偿金是两个不同的概念，具有不同的内涵和外延。因此，我们认为，上述观点忽略了补偿性违约金与惩罚性违约金最本质的区别，即违约金是否与实际损失相联系。惩罚性违约金与实际损失无关，无论是否造成实际损失，均应按照约定支付违约金；而补偿性违约金与实际损失密切相关，其支付旨在弥补违约造成的损失，而且，当补偿性违约金不足以弥补实际损失时，还应支付赔偿金以弥补实际损失。怎么可以说“请求违约金后，不得再额外请求损害赔偿”？

　　我们认为，补偿性违约金与惩罚性违约金最本质的区别表现为以下方面：惩罚性违约金与实际损失没有必然联系，有无实际损失均不影响依约支付惩罚性违约金，而补偿性违约金与实际损失密切相关，甚至可以说，补偿性违约金的支付原本就是为了弥补实际损失。因此，关于违约金性质的界定，可以在下列层面展开：第一，违约金的性质可以由当事人约定，也可以不约定。有约定的，从其约定；没有约定的，其性质应从是否有实际损失方面界定。第二，当没有约定违约金性质时，其性质的界定应与实际损失相联系。违约没有造成实际损失或者违约金高于实际损失的，此时的违约金是惩罚性的；违约造成了实际损失，约定的违约金数额低于或相当于实际损失时，此时的违约金是补偿性的。第三，如果法律规定或合同约定当事人在支付违约金后，还可以请求强制实际履行，此时的违约金是惩罚性的。

　　（三）关于违约金和赔偿金关系的分析

　　赔偿金是指因当事人一方违约，没有违约金条款或者违约金不足以弥补对方损失的，支付一定数额的金钱，以弥补对方损失。赔偿金的功能在于弥补违约所造成的损失。

　　总的来说，违约金和赔偿金的适用，在于使违约方承担不利后果，并弥补违约相对方的损失。违约金可以通过约定或者法定方式予以确定，而赔偿金虽然可以约定，但更多的是法定损害赔偿，即根据损害后果承担赔偿责任。二者的适用条件大概分为如下四种情形：

　　第一，当事人一方违约，造成对方损失，有违约金条款，且违约金足以弥补对方损失，此时则没有赔偿金的适用空间，也就是说，此时的违约金性质是赔偿性的，其内涵的意思包括，违约金可以高于实际损失。

　　第二，当事人一方违约，造成对方损失，有违约金条款，但违约金数额不足以弥补对方损失，除支付违约金外，违约方还需要再增加支付一定数额的金钱以弥补对方损失。此时违约方所支付的金钱的性质分为两种，一种是违约金，一种是赔偿金，也就是说，此时的情形是违约金和赔偿金并用。“赔偿性违约金又可区分为作为最低数额的赔偿损失（又称抵消性违约金）与作为总额的赔偿损失（又称排他性违约金），对于前者，我国合同法虽没有规定，但不妨碍当事人特别约定，在此种场合，如果在违约金之外还有损失，则仍可以请求赔偿。”[7]

　　第三，当事人一方违约，造成对方损失，没有违约金条款，违约方应向对方支付一定数额的金钱以弥补其损失，此时所支付的金钱的性质是赔偿金。

　　第四，当事人一方违约，没有造成对方损失，但有违约金条款，根据意思自治原则，违约方应向对方支付约定的违约金，此时所支付的违约金性质是惩罚性的，按照约定支付违约金合情合理又合法。

　　基于上述分析，能够得出如下结论：第一，违约金和赔偿金的性质不同。违约金的功能不仅在于其补偿性，而且在于其惩罚性；赔偿金的功能仅在于其补偿性。第二，在有违约金条款的情形，如果违约方造成了对方损失，违约金和赔偿金可以并用，此时的赔偿金适用在于弥补违约金数额之不足。第三，在有违约金条款的情形，虽然违约方没有造成对方损失，但可以单独适用违约金，也就是说，违约金的存在原本就不是仅仅承担损害赔偿功能，也就是说，此时的违约金是惩罚性违约金。“损害赔偿与支付违约金，二者都是合同责任的主要形式。损害赔偿主要是一种补偿性的责任形式，而违约金则具有补偿和处罚双重属性。所以，损害赔偿通常要与实际损害相符合，而违约金数额与实际损失之间并无必要联系，即使在没有损害的情况下，也应支付违约金。如果支付补偿性违约金不足以补偿受害人所遭受的损失，债务人还要承担损害赔偿责任以弥补违约金的不足部分，即违约金可与赔偿金并用。在二者并用的情况下，应该以实际损失作为责任的最高限额，即受害人不得获得超过实际损失的赔偿。”[8]。

　　三、关于《合同法》第一百一十四条所规定的违约金性质的探讨

　　关于违约金性质，两大法系采取不同的立法政策与考量。英美法系国家认为违约金的性质在于补偿而不在于惩罚，其根据主要在于：作为平等主体一方无权对另一方当事人实施惩罚。如当事人在合同中事先约定违约金，那么该金额必须是公正的、合理的，应与可能预见的损失相称，否则被认为是惩罚性的条款，在法律上将确认为无效。而大陆法系国家十分重视违约金在阻止违约、保证合同履行方面的有效性，因此，认为违约金兼具补偿性和惩罚性。总体而言，大陆法系都把惩罚性违约金视为固有意义上的违约金，注重违约金的强制履行作用，以违约金来加强合同的效力。随着市场经济的发展，违约金作为制裁手段遭到了削弱，但它仍然是违约金的重要内容之一，大陆法系中对合同的价值取向决定了违约金的功能侧重。在大陆法系，合同的稳定性更被人们所追求，所以大陆法系注重合同的实际履行，反映到违约金中就是强调惩罚性违约金的制裁手段。

　　近代以来，我国法律基本沿袭了大陆法系传统，确认违约金兼具补偿性和惩罚性。

　　我国《合同法》第一百一十四条和一百一十六条规定了违约金制度，对于合同法所规定的违约金的性质，人们有不同的观点。大致梳理，可以归结为补偿说、惩罚说、双重说以及目的解释说等四种代表性观点。

　　补偿说认为，违约金是当事人双方事先预定的损害赔偿总额，因此补偿性违约金相当于履行之替代，支付违约金后通常不得再请求债务履行或不履行的损害赔偿。“《合同法》第一百一十四条规定的违约金属于赔偿性违约金，即使第3款所规定的‘就迟延履行约定违约金’可与‘债务履行’并用，亦不过是对于迟延赔偿的赔偿额预定，仍属于赔偿性违约金。如此解释，并不等于否定惩罚性违约金在我国法上的地位。由于《合同法》奉行自愿原则（第四条），当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍属有效。当然，如果当事人的约定不明确，原则上推定为赔偿性违约金。[9]“在区分惩罚性违约定金和赔偿性违约定金的基础上，在当事人未明确究为哪种时，作为一般性解释规则，宜采纳上述日本判例通说的立场，即原则上解释为赔偿性违约定金。不过，有所区别的是，日本通说所解释的损害赔偿额预定，是作为全部的赔偿额的预定，但在我国，应该解释为最低额的损害赔偿额预定，违约定金仅作为填补损害之用，不足部分，仍然允许债权人请求损害赔偿。”[10]

　　惩罚说认为，违约金实质上以惩罚性违约金为原则，只要当事人违约，无论是否造成损失，违约方都应支付违约金。

　　补偿与惩罚双重说认为，违约金兼有赔偿性和惩罚性的双重属性，补偿性体现了违约金的基本功能，惩罚性体现了违约金的特殊功能。“按照原理，违约金与违约损害赔偿是一致的，适用违约金，在没有造成损害的时候，就是惩罚性违约金，造成损害，就是赔偿性违约金。”[11]

　　目的解释说认为，在解释《合同法》第一百一十四条违约金的性质时，应当以当事人订立违约条款的主观目的予以判断，属于当事人意思自治范畴。如果当事人约定了违约金性质，那么法官应根据当事人的约定来认定。如果当事人没有约定或约定不明确时，则看当事人能否就违约金性质达成补充协议，参照《合同法》第六十一条，如果能达成补充协议，则依照补充协议来认定违约金的性质，不能达成补充协议则依照体系解释的原则或依照当事人之间的交易习惯来确定。当上述方法用尽仍不能确定违约金性质时，才能解释为违约金具有赔偿和惩罚的双重属性。

　　我们认为，补偿说、惩罚说、目的解释说等三种观点均存在一定的问题，分述如下：

　　第一，就补偿说而言，若将违约金性质认定为补偿性，那么当违约行为没有造成对方损失时，则违约金条款没有适用余地，这是违反意思自治规则的。其实这种观点至少违反了两个基本规则：一个是违约金的性质本应由法律规定或当事人约定（这是合同自由的题中应有之义），没有法定或约定的，应根据实际损失的情形进行判断，所谓“原则上推定为赔偿性违约金”的依据何在？它为什么不是惩罚性违约金？另一个是，作为补偿性违约金，本来不能“额外请求损害赔偿”（上文提到的梁慧星先生和崔建远先生的观点），为什么又“允许债权人请求损害赔偿”？岂不自相矛盾？

　　第二，就惩罚说而言，这种观点并没有否定违约金的补偿性，只是强调了违约金的惩罚性，认为违约金的首要性质表现为惩罚性，而不是补偿性。我们认为，这种观点过于绝对，当没有法律规定或当事人约定时，判断违约金属于哪种性质，应当放在具体的案件中进行，不能想当然地进行界定。

　　第三，就目的解释说而言，该说人为地设定了“当事人约定违约金性质”的前提条件，但从法律的规定来看，并不能推论出这样的预设前提。我们认为，目的解释说过分强调了当事人约定的意向，脱离了现实生活的鲜活性。所谓的“目的解释”最终陷入了不可知论，因为现实生活中关于违约金的约定大都没有考虑违约金的性质，而是作为违约救济的基本手段。硬要穷追不舍地“解释”出其性质，无异于缘木求鱼、画地为牢。

　　我们认为，补偿说、惩罚说和目的解释说均不能正确揭示《合同法》第一百一十四条所规定的违约金的性质，补偿与惩罚双重说才是正确的观点。“该说将违约金认定为兼具补偿和惩罚双重性质，在适用《合同法》第一百一十四条没有问题。当约定的违约金低于造成损失的情况下，违约金属于赔偿性质；当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等部分，违约金应解释为赔偿性质，超过损失的部分，违约金被作为惩罚性质，当然有适用该条的余地。这种解释克服了将违约金性质认定为赔偿性质的弊端，在逻辑上能自圆其说。[12]我们之所以坚持补偿与惩罚双重说，还有如下理由：

　　第一，《合同法》第一百一十四条第二款中实际上确认了惩罚性违约金。因为，按照学术界的一般理解，高于损失的违约金即体现了违约金的惩罚性。并且，合同法仅要求法院或者仲裁机构应当事人的请求对过分高于损失的违约金进行调整，对不是过分高于损失的违约金，法院和仲裁机构都应当予以支持。根据上述规定，承认违约金的惩罚性是顺理成章的事，因为只要违约金不“过分”高于实际损失，就应按约支付；更重要的还在于，请求调低违约金数额，应当根据当事人的申请，而裁判机构不能主动为之。这就表明，即使“过高”的违约金，也有如约支付的可能。

　　第二，《合同法》第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”由于支付违约金还应履行债务，表明违约金是专为对迟延履行行为予以惩罚而设定的，这就有惩罚作用。由于法律已经对迟延履行的违约金的性质作出了规定，因此，只要当事人在合同中没有改变法律的规定，则不管当事人是否约定了迟延履行违约金的性质，一旦发生迟延，违约金就具有惩罚性。

　　第三，当事人也可以在合同中约定单纯的惩罚性违约金。例如，当事人在合同中约定，一旦一方违约，无论是否造成实际损失以及实际损失多大，违约方应当向对方支付违约金。按照合同自由原则，这种约定也是有效的。即使非违约方不能就实际损失举证，违约方仍然应当承担违约金责任，只不过其可以根据实际损害请求调整违约金数额。“损害赔偿通常与实际损失相符合，而违约金数额与实际损失之间并无必要联系，即使在没有损害的情况下，也应支付违约金。”“我国现行立法规定的大多数违约金都具有惩罚性和制裁性，这就不排斥当事人再约定具有惩罚性的违约金，对违约当事人进行适当制裁。”[13]也就是说，违约金的支付不以实际损害的发生为前提，只要有违约的存在，不管是否发生损害，都应支付。并不能一遇到违约金条款便拉上实际损失来垫底，没有实际损失，白纸黑字的违约金条款便成了废物了。这将导致违约金性质的混淆，增加交易中的不安定因素，阻碍市场经济的健康发展。

　　第四，在当事人约定违约金以后，一方违约，但违约可能并没有给另一方造成损失，在此情况下，尽管非违约方可以要求法院和仲裁机构予以调整，但不能认为违约金具有惩罚性而要求宣告无效。尤其是当事人约定了惩罚性违约金条款，但违约方并没有要求调整数额，而自愿承担违约金责任，依照私法自治原则也是合法的。

　　我们还必须正视的是，尽管我国合同法是将违约金作为违约责任形式之一规定的，但违约金在功能上却实际具有担保作用。如果认为违约金在性质上完全是补偿性的，则由于补偿性的违约金在作用上完全等同于约定的损害赔偿，这不仅抹杀了违约金所固有的特点，而且必然会使违约金完全取代损害赔偿在实践中的作用，其结果会人为地造成违约金与损害赔偿形式的混淆。还要看到，如果违约金单纯具有补偿性，则违约方就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下，完全不顾对方当事人的利益，为追求某种非法利益而违约，从而使违约金丧失了保障合同履行的作用。

　　因此，我们认为，违约金的性质不仅具有补偿性，而且具有惩罚性。“我国立法和司法实践均承认违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质，违约金的意义在于对履行利益的补偿，因此，本质意义上的违约金应当是补偿性的违约金。另外，在确定违约金的基本性质为补偿性的同时，不排除当事人在公平、诚实信用原则的指导下，约定适用惩罚性的违约金。违约金的惩罚性，表明了它与赔偿金的基本区别。如果违约金只有补偿性而无惩罚性，那违约金的作用就基本上等同于约定的损害赔偿。从而抹煞了违约金所固有的特点，而不能有效地制裁违约行为，充分保护非违约方的利益。”[14]“强调违约责任的补偿性不能完全否认违约责任所具有的制裁性。因为违约责任和其他法律责任一样都具有一定的强制性，此种强制性也体现了一定程度的制裁性。在债务人不履行合同时，强迫其承担不利的后果，本身就体现了对违约行为的制裁。所以债务的成立与履行，在一定程度上体现了债务人的意愿，但是违约责任则体现了强制性与制裁性。正是通过这种制裁性，使得这种责任能够有效地促使债务人履行债务，保证债权实现。”[15]

　　四、关于违约金数额调整的认识误区及其矫正

　　（一）关于违约金数额调整规则的立法例考察

　　关于违约金数额调整规则，在不同的立法例中有不同的处理办法。

　　1．违约金数额既可以调低又可以调高的立法例。

　　关于违约金数额既可以调高又可以调低的立法例比较少见，从目前可得资料看，仅有法国民法典的规定。《法国民法典》第1152条规定：“在契约规定不履行契约的人应当支付一定数额的款项作为损害赔偿时，给予给付另一方当事人的款项数额不得高于规定的数额，也不得低于该数额。但是，在原约定的数额明显过高或过低时，法官可以甚至得依职权，减少或增加此种违约金之数额，任何相反条款规定均视为未予订立。”

　　2．违约金数额可以调低的立法例。

　　许多国家和国际组织的立法例都规定了违约金数额可以调低，但没有规定违约金数额可以调高，读来意味深长。《瑞士债法典》第163条第3项规定：“对不合理的违约金，法院可以予以减少。”《俄罗斯联邦民法典》第333条第1项规定：“如果债务人应当支付的违约金数额与债务人违反债务的后果相比显然过高，法院有权减少。”《德国民法典》第343条规定：“失效违约金金额过高的，可以根据债务人的申请，以判决减至适当金额。在评判适当性时，应考虑债权人的一切正当利益。违约金给付后，不得请求减少。”依《美国统一商法典》第2-718(1)条的合同当事人意思自治原则，法官对违约金数额的干预是十分有限的。如果约定的违约金数额过高，则该金额将被视作罚金，从而导致违约条款的无效。《欧洲合同法原则》第509条规定：“（一）如果合同规定没有履行的一方当事人应为其不履行向受害方当事人支付一笔特定数额的金钱，则受害方当事人应得到该笔金钱而不管其实际损失。（二）虽不论有任何相反约定，如果该笔特定数额的金钱与因不履行而造成的损失以及其他情事相比非常地过分，则可以减轻至一个合理的数额。”[16]

　　3．我国合同法既可以调高违约金数额，也可以调低违约金数额。

　　我国《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”

　　通过对上述立法例的考察，能顺理成章地得出下列结论，我国合同法参照了极少数国家的立法例，即参照了法国民法典的相关规定，也就是说，从立法例考察来看，关于违约金数额的调整规则，目前只有我国法律和法国法律同时允许调高或调低违约金数额。为什么多数国家的法律都只允许调低违约金，而没有允许调高违约金呢？通过仔细分析，发现同时允许调低违约金和调高违约金存在重大认识误区，因此应予矫正。调高违约金的规则不能自圆其说，调低违约金的规则也并非完美无缺。

　　（二）调高违约金的观点否定了违约金和赔偿金的本质区别，应予矫正

　　上文指出，违约金与赔偿金的概念、性质和功能都是不同的，各自扮演着不同的角色。违约金具有补偿性和惩罚性，而赔偿金只具有补偿性。当违约行为造成当事人一方损失时，如果约定的违约金数额足以弥补当事人一方的损失，则不需要另行支付赔偿金，此时的违约金具有补偿功能；如果没有违约金条款或者违约金数额不足以弥补当事人一方的损失时，再支付一定数额的款项以弥补其损失，也就是说，此种情形下所支付的款项包括违约金和赔偿金，亦即违约金和赔偿金可以同时并用。“从我国法律一向认为违约金和损害赔偿可以并用的规则来看，它们应该是可以同时存在的。”[17]既然违约金和赔偿金可以同时并用，那么调高违约金数额以弥补当事人一方的损失的规定便是多此一举，完全可以由违约方在支付违约金后再支付一定数额的赔偿金，而不必由当事人主动申请调高违约金数额。这种规定混淆了违约金和赔偿金这两个概念的内涵和外延，进而否定或抹煞了这两个概念之间的本质区别，因此应当予以矫正。

　　作为损害赔偿额预定的违约金，是当事人的特别约定，应该优先适用。但主张优先适用违约金，并不等于说债权人依法律规定的损害赔偿请求权即归于消灭，只是强调约定的效力强于法律的一般规定，在特别约定无效、被撤销情况下，债权人只要具备条件仍可主张一般法定赔偿请求权。另外，强调债权人不能放弃违约金请求权而主张一般法定赔偿请求权，也是考虑违约金的特别约定对于当事人而言，还有限定责任的功能，如果允许债权人任意选择，必然使违约金的这一规范目的落空。因而，在肯定债权人的违约金请求权的同时，也可以说，债务人有坚持违约金条款的效力的权利，有要求仅就违约金约定数额承担责任的权利[18]。

　　《合同法解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”据此，请求增加违约金数额，以不超过实际损失为限，这本身便是对违约金性质的认识错误的当然结果，否定了违约金和赔偿金的本质区别。增加违约金后，不能再请求赔偿损失，意在表明，增加的违约金数额便是承担损害赔偿功能，既然如此，又何必调高违约金数额呢？直接适用赔偿金不是更简便易行且逻辑清晰吗？

　　（三）调低违约金的观点并非完美无缺

　　当事人约定的违约金，无论是补偿性还是惩罚性，依据《合同法》第八条所规定的合同严守原则，均应严格遵守。但是，现代合同法上的合同自由不是绝对的，合同自由需要合同正义来规制。过分的合同自由将会带来不适当的后果，导致违约金条框成为一方压榨另一方而获取暴利的工具。“违约金契约即为契约之一，当事人约定之金额，无论高低，皆有其自由，法院不得干涉，此在法国民法典、日本民法典均有明文规定。然而如固执此一原则，则有时对于债务人未免保护不周，盖于订约之际，债权人所要求之违约金往往过高，而债务人又不得不予忍受，否则当时若竟拒绝，则一似自始即不存心履行债务者，故为表示履行之决心，纵金额过高，毅然接受，岂知此一色厉内荏之弱点，遂被债权人所利用，将违约金之数额，从高约定，结果无异巧取利益。故民法仿德、瑞法例，允许法院为之酌减。”[19]质言之，虽然违约金数额与违约损失额不要求完全一致，但也不能使两者差异悬殊，导致两者成为相互迥异的两个事物。“违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，这是商品交换等价原则的要求在法律上的反映，是合同正义的内容之一，是合同法追求的理想之一”[20]

　　上述观点言之凿凿，但我们并不完全认同。我们认为，合同自由是合同法的基本原则之一，因此，应当尊重当事人的自由意志。原则上说，法律规定范围内的合同约定都应得到支持，意思自治的本意就是法律规定范围内的为所欲为。虽然合同自由不是绝对的，但只要没有违反法律的强制性规定，当事人的约定即应当受到法律的保护，这应是问题的根本。最典型者是关于惩罚性违约金的约定，当事人完全可以约定在没有造成实际损失时，违约方应当支付约定数额的违约金。惩罚性违约金原本就与实际损失无关，如果没有实际损失时，还要允许调低，岂不是否定了惩罚性违约金的存在。因此，关于惩罚性违约金的调低规则没有任何理由，甚至可以说是矫枉过正、南辕北辙。

　　所谓“以排除剥削或者压榨为由，调低约定的违约金数额”的观点，粗看起来貌似公平正义，实则是对当今人类社会普遍存在的剥削或压榨现象的极大反讽，难以自圆其说[1]。当然，这只是问题的一个方面，此处提出来供大家讨论，尚需求得共识，这里不再展开。

　　从问题的另一方面来说，为了解决现实问题，为了使《合同法》第一百一十四条的明文规定得以落实，我们认为，调低违约金数额时，应当规定一定的限度或尺度，使调整规则切实可行，避免杂乱无章，随意调整[2]。《合同法解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”在此，我们看到最高司法解释试图将违约金的幅度与损失挂钩即当事人约定的违约金的绝对值在违约方所造成损失的百分之三十以内，则认为当事人的约定是能被法律认可的；超过百分之三十的，则可能被法律强制调减，调减的底限应该是所造成损失的百分之三十。

　　（四）关于违约金调整的方式确定

　　根据《合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以请求裁判机构对违约金数额进行调整，但当事人请求调整违约金数额时应通过什么程序主张，在实务中见解各异。有观点认为，应当通过反诉或反申请方式请求减少违约金。理由在于：减少违约金为一种与违约金请求权有直接联系的独立请求权，目的是为了抵消、动摇或者并吞原告或者申请人的违约金请求权，符合反诉和反请求的规定。“我们认为，由于违约金问题在理论和实践中本来就存在较大的争议，很多学者和法官都理解不一。此时，若要求一生之中可能只打一次官司的当事人必须弄清必须通过反诉方式或者反请求的方式请求减少违约金的数额，委实有些苛刻。有鉴于此，司法解释既认可反诉的请求方式，也允许抗辩的主张行为。”[21]《合同法解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”

　　五、结论

　　确定违约金数额的调整规则的前提是正确认识违约金的性质。违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金，二者的最根本区别在于其是否与实际损失相联系。当违约没有造成实际损失或者违约金高于实际损失时，此时约定的违约金是惩罚性质的；当违约金低于造成的实际损失时，此时约定的违约金是补偿性质的，在违约金之外，当事人还可以要求赔偿损失。因此，违约金数额调整规则存在认识误区，调高违约金数额的规则抹煞了违约金与赔偿金的本质区别，调低违约金数额的规则并非完美无缺。




【作者简介】
崔文星，单位为北京师范大学法学院。


【注释】
[1]韩世远．合同法总论[M]．北京：法律出版社，2008.588。
[2]王利明，崔建远．合同法新论·总则[M]．北京：中国政法大学出版社，2000.683-685。
[3][4]王利明．合同法研究（第二卷）[M]．北京：中国人民大学出版社，2003.692，693。
[5]王家福．民法债权[M]．北京：法律出版社，1991．250。
[6]崔建远．合同责任研究[M]．长春：吉林大学出版社，1992.228。
[7]韩世远．违约金的理论问题[J]．法学研究，2003．(4)。
[8][13][15][17]王利明，崔建远．合同法新论·总则[M]．北京：中国政法大学出版社，2000.645，650，574，650。
[9][20]韩世远．合同法总论[J]．北京：法律出版社，2008.590，592。
[10][16][18]韩世远．违约金的理论问题[J]．法学研究，2003，(4)。
[11]杨立新．债权法[M]．北京：人民法院出版社，2009.326。
[12][21]沈德咏，奚晓明．最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用[M]．北京：人民法院出版社，2009.209，206。
[14]李国光．合同法解释与适用[M]．北京：新华出版社，1999.472。
[19]郑玉波．民法债编总论[M]．北京：中国政法大学出版社，2004.322。