【出处】《中国司法鉴定》2009年第2期
【摘要】由于裁判者所具备的知识基本属于常识范畴，而对科学证据的审查判断则需要专业技术知识，这正是科学证据能够不断对刑事审判提出挑战的内在原因。两大法系应对挑战的共同途径即是以保障裁判的正当性为基本目标，通过程序的完善来弥合知识的鸿沟。我国刑事诉讼程序中存在的诸多弊端，已严重影响到全国大人常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的贯彻和执行。因此，应以保障刑事审判的正当性为目标，改革相关程序，完善我国的刑事鉴定制度。
【关键词】科学证据；刑事审判；知识的鸿沟；程序完善
【写作年份】2009年


【正文】

　　1.引言

　　“所有的刑事司法制度，无论是古代的还是现代的，都把准确地发现事实作为他们的中心目标”[1]。但回溯历史，人类为探寻案件事实的道路却极为曲折。“为此目的，人类曾经用尽各种手段，从所罗门式的威胁诈欺的史不绝书的刑求逼供，令人不忍卒读。迄今，摆设在日本明治大学及德国罗登堡犯罪学博物馆中琳琅满目的刑讯器具，这足以见证诉讼史之于人类的不名誉，不亚于犯罪史”[2]。人类对外在世界的认识与感知主要是通过眼、耳、鼻、舌等器官。但是，生理方面的局限决定了人类对外在世界的认知不仅范围非常狭窄，而且准确度也不高。特别是考虑到刑事案件事实的复杂性与犯罪手段的隐秘性，如果不借助外物的帮助，人类自身对案件事实的认识能力其实是非常有限的。早在16世纪，法官桑德斯（Saunders）在伯克利诉拉斯？托马斯（Buckleyv.RiceThomas，1554）一案中就曾经说到：“如果我们的法律遇到涉及其他学科和专业的问题，我们通常求助于有关学科或专业的帮助，这是我们的法律应受尊敬和值得赞赏的一面。[3]”纵观刑事证据制度的发展史，在一定程度可以说就是科学技术的运用日益广泛、科技证据不断发展的历史。从上个世纪起，DNA证据、耳纹证据、声纹证据等科学证据就已经或正逐渐成为在刑事审判中裁判者认定案件事实所依赖的重要证据。截至到2004年，在美国至少有100个案件通过鉴定DNA为错判有罪的人洗脱冤屈，而且已有38个州已经制定了相关法律，赋予已被定罪判刑人拥有与追诉机关同等的机会利用DNA数据库为其平反[4]。正如有学者所言，“所谓证据裁判主义，于今日法科学应用之时代，应改称为科学证据裁判主义”[5]。

　　如同社会生活的其他领域一样，我们在享受科学技术带给我们无数便利的同时也不得不面对科学技术的发展对传统生活方式提出的各种挑战。据外国学者的考察，使用科学证据的历史可以追溯到14世纪，并从那个时候起，科学证据就开始对法律提出了重大挑战。时至今日，这种挑战并未停止，正如达马斯卡教授所言，“站在20世纪末思考证据法的未来，很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学化的问题。伴随着过去50年惊人的科学技术进步，新的事实确认方式已经开始在社会各个领域（包括司法领域）挑战传统的事实认定法”[6]。既然挑战不可避免，那么认真对待挑战，分析造成这种挑战的原因并进而探讨应对挑战的机制就成为了必须。

　　2.形成“知识鸿沟”的内在原因

　　发现案件真相不是刑事诉讼的唯一目的，但毫无疑问的是如果裁判者未能形成案件真相究竟如何的确信，则是很难形成裁判结论的。即使作出了裁判，这样的判决也很难获得当事人以及普通公众的接受，进而导致司法判决的权威性受到质疑，因此，准确地评估各种证据就成为裁判者面临的基本任务。而要完成这种任务，裁判者必须具备专业的知识以及丰富的社会经验。但是，裁判者不是万能的，特别是进入近现代社会以后，职业的高度分化带来的“隔行如隔山”已成为一种普遍现象，法官的职业化在一定意义上即意味着法官知识背景的狭窄化。如果某一个证据或某一类证据所蕴含的知识或原理超出了裁判者所能理解、判断的范畴时，裁判者该如何作判呢？虽然可以利用类似举证责任这样的制度设计，“法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索，但是，通过运用举证责任，以它来作为缺乏这种知识的代位者，法律制度就避开了这种耻辱”[7]。但是，要判断一方当事人是否已成功地履行其举证责任，仍然不可能完全脱离对具体证据的理解与判断。在刑事诉讼中，法官或者陪审团如何审查并判断各种科学证据的“科学性”并恰当评估其证明力正是这一难题的集中体现。

　　“也许是由于重实用轻思辨的思维传统，英美国家尽管出版了大量的有关科技证据的著作，但都没有直接定义科技证据的含义，而只是列举出科技证据的范畴，然后对这些科技证据的应用一一探讨”[8]。比如，美国著名的证据法学家乔恩·华尔兹教授在其《刑事证据大全》一书中就认为科学证据包括：（1）精神病学和心理学；（2）毒物学和化学；（3）法庭病理学；（4）照相证据、动作照片和录像；（5）显微分析；（6）中子活化分析；（7）指纹鉴定；（8）DNA鉴定；（9）枪弹证据；（10）声纹鉴定；（11）可疑文书证据；（12）多电图仪测谎审查；（13）车速检测。透过这些一一列举的专业术语，我们可以大致形成一个对于科学证据基本属性的认识，即超越性。所谓超越性是指，不管是科学证据得以形成的技术手段还是其所蕴含的原理，都属于某一科学领域的专业知识或技能，只为该领域的专业人士所理解或知悉，而超出了同时代普通公众的知识范畴———常识。超越性这一基本属性使得科学证据“表现出的是少数人智识上的威权”，“使其形成了一种技术堡垒，构筑了他与社会大众之间的鸿沟”[9]。

　　而与科学证据的这种“超越性”形成强烈反差的则是裁判者所具备的知识基本属于常识范畴。陪审团本身就来源于普通民众，而职业法官所具备的专业知识仅限于法律知识，其对于证据的审查也是一种日常认知方法，即依据逻辑与经验法则进行的审查，就科学证据所体现的科学知识或特殊行业的经验和技能而言，职业法官并不比普通民众具有优势。当然，伴随着科学知识的普及，专业知识会逐渐转化为常识，但科学的不断发展又会再次拉大这种差距。基于此，科学证据的基本属性———超越性，与裁判者具备的常识之间就形成了相对恒定的“知识鸿沟”，裁判者难以依据常识去审查判断科学证据的“科学性”并正确评估其证明力，这正是科学证据之所以能够不断对刑事审判提出挑战的内在原因。

　　3.裁判者面对“知识鸿沟”的困

　　惑美国司法审判中关于科学证据的规定主要由两个代表性判例所确立：弗赖伊诉美国（Fryv.UnitedStated）、多伯特诉梅里尔？道医药有限责任公司（Dauboertv.MerrelDowPharmaceuticals.Inc）。通过这两个判例以及美国《联邦证据规则》的相关规定可以发现从现实的司法实践来看，上述的挑战不仅仅是一种理论上的假设。即便是在陪审团作为事实裁判者的案件中，法官也必须承担某一证据是否具备可采性的审查责任。在审查诸如某一系非法搜查获得的证据是否可采时，法官主要是在“正当程序”、“人权保障”、“控制犯罪”等价值层面的考量；但当面对科学证据时，决定是否可采的主要依据则是该证据的“科学性”，即该科学证据所依据的科学原理和知识是否是可靠的，是否真正有助于事实裁判者发现案件真相，而不是“伪科学”———误导裁判者。而如前文所述，由于知识上的差异，让法官去审查科学证据的“科学性”事实上把法官置于了一种非常尴尬的地位。

　　从较早的弗赖伊诉美国案所确立的“弗赖伊规则”来看，科学证据可采性的判断标准采用的是“普遍承认规则”———“一个科学原理或新发现越过实验和论证之间的界限是很难的。在这一交叉点上，必须认识到该科学原理的证据力量，而当法庭采取主动去承认从那些已得到普遍认可的科学原理或发现演绎出来的专家证明时，必须有足够的事实证明供演绎用的科学原理或发现在其所属的领域里获得普遍的承认”[10]。但这种判断标准却把法律决定权交给了科学家，实际上是用科学界的标准来代替了法官的审查，回避了法官对科学证据的审查判断。其后，在1993年的多伯特诉梅里尔？道医药有限责任公司一案中，联邦高等法院依据联邦证据规则第703条的规定推翻了之前在弗赖伊一案中所形成的“普遍承认规则”，改而确立了新的“多伯特规则”。该规则强调，对于法官而言，科学证据可采性真正的检验标准是证明该理论和技术的可靠性和实用性，审查的主要内容是这种科学证据的原理和方法，而不是仅仅依据其结论，并在该案的判决书中，提出了四项标准：可检验性、同行复核、错误率、普遍认可。在这一新规则下，将由法官来决定专家是否适格、专家的方法论和原则是否更加可靠、专家的证言是否具有相关性，即要求法官必须承担起对科学证据的“科学性”进行实质性审查的艰巨任务。但新规则事实上又使问题回到了原点，并未真正有效解决法官审查科学证据时所面临的“知识的鸿沟”，法官的困惑与尴尬依然存在。有评论就认为“第九巡回法院以最为忠实的方式适用现行的方法，对发回重审的Daubert案件进行审查，批评最高法院将联邦法官———这些法官并未经过专门的科学训练———置于‘尴尬的处境’，不得不解决有威望、信誉较佳的科学家在其专门领域内对何为“良好科学”都尚未达成共识的、有关事实问题的争议”[11]。

　　面对科学证据时，大陆法系国家的职业法官们受到的挑战相对于他们的英美同行可能并不那么突出，但也并非不存在。在大陆法系国家，鉴定人被视为法官的辅助人，并实行严格的鉴定人资格认证制度。根据法国《刑事诉讼法典》第157条的规定，“应当从列入最高司法法院制定的全国性名册的自然人或法人中挑选鉴定人”。而案件进入审判阶段后，鉴定的启动权由法官而非控辩双方所掌握，法官可以从鉴定人名册中挑选值得自己信赖的中立的鉴定人进行鉴定，得到的鉴定结论属于法院的证据，而不属于某一方当事人的证据。因此，大陆法系的法官不会面临英美法系的法官在对立的当事人之间艰难地判断到底哪一方提出的科学证据满足可采性时的巨大压力。换言之，在大陆法系是用严格的鉴定行业体制来保障科学证据的质量，从而在一定程度上避免了让法官审查判断科学证据是否科学的难题。但此种做法同样也存在诸多的缺陷。首先，如果对作出该鉴定结论的理由或依据完全一无所知，要正确评估其可靠性并最后形成“内心确信”无疑是非常困难的。德国学者就曾经指出：“在一些领域，尤其是自然科学，是如此的复杂和专业，法庭甚至不能完全地理解鉴定人的理由，更不用说评价其可信度了。当几个鉴定人提供了矛盾的鉴定意见时，这一困难就更加突出。目前还尚未找到有效解决这一难题的办法”[12]。其次，这种做法实际上和美国司法实践中曾经采用过的“弗赖伊规则”有相似之处，都在一定程度上使科学家（鉴定人）而非法官成为事实的裁判者。正如达马斯卡教授对此的评价：“人们越来越关注对大陆法系法庭任命之专家的作用，这便是麻烦即将到来的预兆。即便在这个当口，法官往往也不能领会专家神秘的调查结论。正在蔓延的担心是，法庭正暗地里将作出裁决的权力托付给没有政治合法性的外人。难道法庭名义上的助手成了它背后的主宰者吗”[13]？再次，在很多英美法学者的眼中，这种体制更大的缺陷在于，“从普通法的角度来看，科学证据极少———如果有的话———受到挑战和充分的验证”，“政府的研究机构同样也容易受错误的做法和次等科学的影响，缺少正确的检验方案和强有力的外部监督。他们的操作越保密，错误的风险就越大”，“在不公开的刑事诉讼体制中，法庭科学组织可能成为自满和质量差的科学证据的繁殖地”[14]。

　　4.裁判的正当性———程序法视野下的挑战应对机制

　　科学证据对刑事审判的挑战源于其基本属性———超越性，其形成的“知识的鸿沟”就其根本而言在于科学程序与法律程序二者之间的本质性差异，因此寄望于全知全能的裁判者的出现来弥合“知识的鸿沟”无疑是不现实的。由此，可以进一步推论，由于对科学证据的实质性审查存在着难以克服的困难，因此至少在一部分刑事案件中，裁判结论面临着建立在不确定的事实基础之上的风险。如果对此种风险不加以克服，势必会影响到司法裁判的正当性。由此，必须从保障司法裁判的正当性的角度来思考如何应对科学证据的挑战。要弥合科学证据形成的“知识的鸿沟”，化解由于事实认定的不确定性给司法裁判带来的风险，必须要将对科学证据的审查同法律程序的其他价值需求相结合，_____进而通过完善相应的法律程序机制来应对科学证据的挑战。“司法鉴定的特性是不可改变的，能够改变的只是人们对待司法鉴定的态度。司法鉴定的技术理性是外行人所无法直接评判的……人们可以通过鉴定程序的正当与否，来衡量司法鉴定结论的正确性与可信性”[9]。

　　大陆法系鉴定体制的典型特征是其单一性与封闭性，这既是其优点也是其备受指责的缺点。所谓单一性与封闭性是指，就鉴定的主体而言，通过严格的鉴定人资格评审制度，将全国具有鉴定资格的专家编制成统一的鉴定人名册，法官一般情形下只能根据案件的需要从名册中选定鉴定人，如果超出名册选择鉴定人，法官必须说明理由。法国《刑事诉讼法》第157条、160条以及《意大利刑事诉讼法》第221条都有类似的规定；就鉴定的启动而言，在侦查阶段，司法警察、检察官或者预审法官（法国）都可以决定启动鉴定，而进入审判阶段后，鉴定的启动权就完全由法官掌握，虽然检察官或者被告人可以提出鉴定的申请，但是否启动鉴定仍由法官决定。这种鉴定体制的最大的弊端就在于在对科学证据的审查过程中基本将被告人排除在外，使得被告人难以对科学证据的采信发表个人的意见，无法真正有效地参与到与其命运紧密相关的裁判结论的制作过程之中，这无疑会大大减弱裁判的正当性。而大陆法系国家近年来所采取的一系列的改革措施正是从加强被告人的参与性的角度来完善其程序机制。典型的做法是意大利在1988年修改其刑事诉讼法时，在其鉴定程序中创设了“技术顾问”制度。根据《意大利刑事诉讼法》第225条、第230条、第501-502条之规定，在保留法官选任鉴定人的基础上，“在决定进行鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问”，“技术顾问可以参加聘任鉴定的活动并向法官提出要求、评论和保留性意见”，“可以对鉴定报告加以研究，并要求法官允许他询问接受鉴定的人和考察被鉴定的物品和地点”，并在审判活动中“询问鉴定人”；在法国刑事诉讼中，根据2000年6月15日第2000-516号法律，在预审程序中，“检察院或者请求进行鉴定的当事人，可以在其提出的请求中具体说明其希望向鉴定人提出的问题”，在鉴定结论作出后，“预审法官应各当事人的律师的要求，得向他们提供鉴定报告的全文副本”，而且根据2004年3月9日第2004-204号法律第106-4条之规定，预审法官应当在提供各当事人鉴定结论的同时，告知当事人可以为补充鉴定或反鉴定提出意见或请求并确定期限，考虑到鉴定的复杂性而确定的提出意见或请求的期限不得少于15日。如预审法官拒绝当事人的请求，应在收到请求后一个月期限内作出说明理由之裁定；在当事人要求指定多名鉴定人而预审法官仅指定一名鉴定人时，亦同。

　　通过这些程序上的改革，可以发现较之于被告人只能被动地期望官方体制的公正性来保障自身权利的传统做法，在改革后的体制下被告人在科学证据的问题上有了自主的发言权，其参与性得以显著提升。在鉴定启动权问题上，法官不能仅仅是拒绝当事人的鉴定申请，而必须说明理由；在鉴定的具体内容上，被告人可以在提出自己的意见，并且通过自己聘请的技术顾问参与到具体的鉴定过程中；在对鉴定结论的审查过程中，凭借技术顾问的协助被告人也可以对官方的鉴定结论提出质疑。这就在一定程度上打破了原有体制的单一性和封闭性，但被告人参与性的提升则却使得裁判结论的正当性得以大大增强。

　　相较于大陆法系鉴定体制的单一性和封闭性，英美法系的鉴定体制植根于当事人主义的对抗制传统，控辩双方的积极对抗被视为发现案件真实的最佳手段，呈现出明显的双向性和开放性。所谓双向性和开放性是指，控辩双方可以平等、自主地决定需要对诉讼当中的何种事项启动鉴定程序，自由地从各行各业选择专家证人为其提供有利的专家证言；裁判者对专家证人的采信则相对消极，主要依靠控辩双方对对方专家证人出庭时的交叉询问来审查科学证据。对抗制下的专家证人制度也并非完善，其最大弊端之一乃是“对抗”所引发的专家证人的商业化倾向。由于英美法系并未象大陆法系一样建立统一的鉴定行业体制，来自于各行各业且没有严格任职资格条件限制的专家证人基于商业上的雇佣关系参与到诉讼当中。而当事人雇佣专家的基本动机在于希望专家能提供对自己有利的证言，因此，一个专家越是中立、客观，他被聘用的可能性就越低。这种当事人与专家证人之间清晰明了的雇佣关系使得专家证人为了赢得更多的聘用机会（或者说获得更大的金钱收益）而放弃了自己作为专家应有的中立地位，大量低质量的甚至是“伪科学”的科学证据源源不断进入法庭，这种商业化的倾向就连美国学者也给予尖锐的讽刺，“美国的专家证人就像律师手中的萨克斯管，律师想吹出什么调就能吹出什么调”[15]；另一方面，交叉询问制度虽然增强了当事人的参与性，在很多事实争议问题上的确如英美学者所相信的那样是“发现真相最伟大的装置”，但对于科学证据，其效果并不明显。由于裁判者缺乏相关的专业知识，专家之家激烈的论辩并不一定就能使裁判者对争议问题获得清晰的认识，而辩护律师的询问技巧与策略则加剧了裁判者正确评估科学证据的难度，“最有才干的科学家可能使得律师提出的棘手的问题看上去很愚蠢，而虚张声势的傻瓜和令人愉快的法庭态度在门外汉看来却是科学天才”[16]。

　　有鉴于此，英美法系近年来对传统专家证人制度进行了诸多的改革，其焦点集中于两个方面：第一，强调专家证人的中立性，从源头上保障科学证据的质量；第二，加强了法官对程序的控制，防止当事人之间的“过度对抗”将司法裁判转变成“竞技场”。在民事诉讼中，1999年4月26日起实行的英国《民事诉讼规则》集中体现了这种改革思路。该规则通过赋予专家证人对法院的优先职责；创设共同专家证人制度；强调专家证人之间的协作；强化法官限制专家证据使用的权利；专家证言的书面化等方面的措施，对民事案件中专家证据的可采性作了全面的限制，实际上废除了普通法当事人提出他们认为对自己有利的专家证据的权利[17]。在刑事司法领域，改革的呼声也从未停止。“美国在1975年所制定的联邦证据法中便设定了旨在谋求鉴定人中立化的条款，原参与该项立法的顾问委员曾指出：一部分鉴定人的腐败以及由此而引起的优秀的专家不愿充当鉴定人的情况已发展成具有严重危害性的问题”[18]；还有不少学者将眼光投向了大陆法系，主张为保障科学证据的质量，应借鉴大陆法系严格的鉴定人资格认证制度，通过行业协会等组织来保障专家的中立性。比如，波斯纳就主张专家证人必须具备职业协会的会员资格，职业协会应保持记载其成员所有表现的专家名录并促使职业协会监督其成员，在涉足作证的过程中遵守高标准的诚实与注意（probityandcare）。为了解决当事人几乎不受限制地提出科学证据使得裁判者不得不面对诸多相互矛盾且难以正确评估的科学证据的突出问题，很多学者主张充分利用《联邦证据规则》第706条的规定，法庭通过任命自己的专家来帮助法官正确的评估科学证据，避免其在这一问题上完全受制于当事人双方充满偏向性的专家证言[19]。

　　综上，科学证据对刑事审判的挑战是两大法系所面临的共同难题。由于不同的诉讼理念、诉讼构造使得这种挑战在两大法系的刑事司法实践中又呈现出不同的形态。虽然近年来两大法系对鉴定制度（专家证人制度）的改革措施有着显著的差异，但如果有意识地忽略这些措施表面的差异，而将视野置于指引各种改革措施的基本理念，就会发现两大法系在对待科学证据的挑战这一问题上其实是殊途同归：即以保障裁判的正当性为基本目标，通过程序的完善来弥合“知识的鸿沟”，从而实现法律程序和科学技术的良性互动与整合。

　　5.矛盾与困境———对我国鉴定制度现状及改革措施的反思

　　在我国刑事司法实践中，不管是司法人员还是当事人往往对鉴定结论持有一种非常矛盾的心态。在某些情形下，对于鉴定结论过度信赖，认为只要有一个鉴定结论，那么其所证明的事实就“铁证如山”，甚至在一些案件中仅凭唯一的鉴定结论就认定被告人有罪。根据来自司法实践部门的调查报告，2004年广东省某市某区人民检察院共办理只有指纹证据案件11起，即指犯罪嫌疑人拒不承认侦查机关追诉的任何犯罪事实，除了指纹鉴定证据以外没有其他证据证明其犯罪的案件。其中作出批准逮捕的案件9起。在这批准逮捕的9起案件中，检察院就其中的5起案件提起了公诉，另外的4起均有公安机关撤销案件或检察院作不起诉处理。在提起公诉的5起案件中，均是在审查起诉阶段犯罪嫌疑人承认了犯罪事实，最后法院对这5起案件也都作出了有罪判决[20]。而在另外一些案件中我们也常常见到所谓的“鉴定大战”，在一个案件中对某一事实进行多次鉴定，重复鉴定，出现了多份不同甚至截然相反的鉴定结论，使法院在采信时无所适从。这种对待鉴定结论的矛盾心态正是我国鉴定制度现状无序与失范的集中体现。

　　从立法层面来看，2005年10月1日起开始实施的全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）可以看作是对我国司法鉴定体制无序与失范的改革。该《决定》的内容也回应了之前很多学者的建议，吸取两大法系鉴定制度的优点，意在建立一种混合模式：一方面建立司法鉴定人和鉴定机构登记制、名册制，实现司法鉴定的统一化和专门化；另一方面除了侦查机关内部适用的技术鉴定外，法院和司法行政机关不再设立专门的鉴定机构，实现司法鉴定的社会化，并保障当事人参与司法鉴定的权利。但令人遗憾的是，同其他很多从纸面上看起来很美好的改革措施一样，《决定》的颁布并没有治愈我国鉴定制度的内伤，至少从施行后三年来司法实践的现状来看，效果并不明显。究其原因在于我国刑事诉讼程序中存在诸多根深蒂固的弊端，而司法鉴定绝不仅仅涉及证据的可采性或者可信性，如果没有解决相关程序或者体制上的问题，那么改革的成效是相当有限的。

　　首先，以该《决定》中着力解决的在我国设立统一化、专门化的鉴定行业体制为例。假设真的如立法者所设想，通过严格贯彻落实《决定》当中的具体规定，除了公安机关、检察机关内部保留一部分鉴定机构外，其余的鉴定机构逐步社会化、行业化，并经过一段时间得以逐渐规范，那么鉴定结论的质量肯定会较之以前有很大的提高与保障。但即便如此，这种理想状态仍然难以解决当前刑事司法鉴定存在的突出问题。如果当事人申请由社会鉴定机构进行鉴定，而得出的鉴定结论与侦查机关的鉴定结论不一致甚至相冲突时，法官该采信哪一方的鉴定结论呢？如果采信侦查机关的鉴定结论，是否就真的是因为侦查机关所做的鉴定结论比社会鉴定机构所做的鉴定结论质量更高，更可靠呢？实际上我国刑事审判中存在一种以侦查案卷为中心的裁判模式，侦查案卷被天然地“推定”为具有证据能力，即使辩护方对案卷笔录当中的证据提出质疑，由于侦查人员和案中的证人普遍不出庭，难以通过当庭质证与辩论来改变法官对于侦查案卷偏信。而在司法实践中，侦查机关内部制作的鉴定结论基本上都是以一纸书面报告的形式附在卷宗之中。由此可以看出，如果“案卷笔录中心主义”的裁判模式没有发生根本性的变更，围绕社会鉴定机构、鉴定人的相关规范事实上难以真正触及问题的实质，我国刑事审判中对鉴定结论的采信仍然将建立在对于侦查权力的信赖而非鉴定结论本身的科学性之上。

　　其次，我国刑事诉讼法赋予辩护律师的会见权、调查取证权、阅卷权更多的是纸面上的权利，实践当中的情况却是“会见难”、“调查取证难”、“阅卷难”，这种情况即便在新《律师法》颁布后也未真正的得到改善。辩护权的缺失与异化使得当事人的参与沦为空谈，曾有学者在“你敢不敢要求公安分血样？”一文中对此有过很形象的描述：在目前，中国的任何一个辩护律师都不会要求公安分血样[21]。虽然法律条文中也规定了当事人享有申请重新鉴定和补充鉴定的权利，但是由于权利救济机制的缺乏，实际上未能使当事人能有效地参与到鉴定结论的制作和采信过程之中。从近几年一些有重大社会影响的案件，比如“湖南女教师黄静案”、“邱兴华案”以及最近的“虎照案”都可以看到，不仅是案件中的当事人，普通公众也对目前我国刑事司法鉴定处于不公开、不透明的封闭现状持有诸多异议，进而影响到这些有重大社会影响的司法判决的公信力。

　　6.结语

　　基于“知识的鸿沟”，科学证据对刑事审判的挑战还将继续，而两大法系通过程序完善之路来应对这种挑战也远未到尽头。但更值得我们反思的是，两大法系虽然面临的科学证据的挑战在表现形式上虽然有所差异，但实质是相同的，应对挑战的路径是殊途同归，达致的目标也是一致的，即在刑事审判中充分利用科学证据，发挥其在探明案件真实方面的积极作用，同时，又通过合理的程序规制，将科学的发展与法律程序的目标保持在和谐统一的框架内。而在我国目前刑事审判中，首先的问题尚不是基于“知识的鸿沟”而引发的挑战，而是理顺权力与科学的关系，将科学证据从对权力的依附中加以解放，赋予科学证据在刑事审判中合理的空间，确保对科学证据的采纳与采信建立在科学证据本身“科学”与否的基础之上，而非基于由谁制作；同时，真正切实有效地保障被告人的参与，改变目前鉴定结论几乎完全成为“有罪证据”的代名词这一情况，还原科学证据的科学面目。




【作者简介】
徐静村(1940-)，西南政法大学教授、博士生导师。


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