【出处】《法学论坛》2001年第3期
【摘要】沉默权最早源于英国，其法律本质就是不被强迫自证其罪或不被强迫自我归罪的特权。沉默权的确立与我国的“坦白从宽、抗拒从严”并不矛盾，运用得好，还会收到相得益彰之效果。沉默权并不排斥自顾原则；与警察的询问权也不矛盾，反而有利于警察依法行使询问权。
【关键词】沉默权；自顾原则；询问权；刑事政策
【写作年份】2001年


【正文】

　　我国修改后的刑事诉讼法吸收了无罪推定原则中的合理因素，即有利被告原则或曰“疑罪从无”和“证明被告人有罪的责任由控诉方承担，被告人不承担证明自己无罪的责任”。这两项规则已融入了修改后的刑事诉讼法。作为无罪推定原则的一项重要内容，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中享有的沉默权问题，亦即“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”[1]，我国刑事诉讼法未吸收。相反却在《刑事诉讼法》第93条中规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是，对本案无关的问题，有拒绝回答的权利。自1998年10月5日我国签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》之后，对于该公约第14条中规定的人人完全平等地享有“不被强迫诉不利于他自己的证言或强被承认犯罪”的最低限度标准，法学界及司法实际部门展开了热烈的讨论，我国立法是否规定沉默权已成为必须回答的一个问题。

　　一、沉默权的含义与本质

　　在我国立法规定沉默权之前，必须首先搞清它的含义和本质。沉默权最早源于英国。从沉默权的提出到立法确认和广泛适用，在英国的历史上走过了一段漫长的路。早在12世纪之初，沉默权作为辩护理由，被用来对抗宗教法庭不人道的审讯方法。到了1568年，英国普通上诉法院首席大法官戴尔第一次以反对在王座法庭进行纠问誓言为由，为一名被迫宣誓者签发了人身保护令。后来，戴尔的这种作法被人们归纳总结成一句名言：“任何人都不得被强迫提供反对自己的证据。”[2]在英国引用最多的经典案例就是1639年发生的约翰·李尔本案件。星座法庭指控李尔本贩运煽动性书籍，李尔本否认犯罪并拒绝回答可能导致自我归罪的讯问。星座法庭以拒绝宣誓为由判处李尔本藐视法庭罪，收其监禁并施以肉刑。在执行鞭笞的过程中，李尔本向围观的人群痛斥审判不公，赢得了民众的广泛同情和支持。1641年议会掌权后宣布李尔本一案的判决不合法，并且禁止在刑事案件中使用“依职权宣誓”。之后，由议会审理的十二主教案中，沉默权被引用并得到确认[3]。规定被告人享有沉默权的最早成文法是1898年英国的《刑事证据法》。该证据法称沉默权为不被强迫自证其罪的特权。从沉默权的产生、发展到今天，世界上绝大多数国家的立法都把沉默权作为犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有的一项重要权利加以规定，是一项刑事司法准则。德国刑事诉讼法第136条a项、日本刑事诉讼法典第311条第1款、法国刑事诉讼法典第116条、意大利刑事诉讼法典第210条等等，都有关于沉默权的规定，还有一些国家，把沉默权升华为宪法原则，规定在国家的宪法中，典型的代表就是美国。美国宪法第五修正案规定：任何人“不得在刑事案件中被迫自证其罪”。加拿大《权利和自由宪章》第11条规定，被告人有权在针对自己的刑事指控中不被强迫作证。

　　从沉默权的产生以及世界各国的立法表述中可以看出，它在法律上的本质就是不被强迫自证其罪或不被强迫自我归罪的特权。享有沉默权的主体是被追诉者，即犯罪嫌疑人、被告人；行使这一权利的方法和方式是缄口不语；行使这一权利的前提条件，是在刑事诉讼过程中，有企图或正在用强迫方式让被追诉者自证其罪或自我归罪的行为；适用这一规则的目的是排除强迫方式的运用，即达到抑制、消除刑讯逼供，保护被追诉者的基本权利。

　　正确理解和掌握沉默权的含义及本质是非常重要的。当前，我国正面临着是否批准联合国《公民权利和政治权利国际公约》的问题，其中关于被指控者“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”之规定，我国是否保留的问题，在全国范围内已经展开了争论。有人说不能保留，有人说一定要保留，有人说从中国国情出发应缓行等等。更有甚者，许多实际工作部门的同志强烈反映，立法如果规定了沉默权，一定会影响“严打”，影响同刑事犯罪作斗争。有人形象地说，在反腐败斗争中，行贿受贿案件，行贿人不揭发，证人不作证，再赋予被告沉默权，反腐败斗争就会夭折！还有人说，沉默权同我国一贯倡导的坦白从宽、抗拒从严的刑事政策相抵触，不合中国国情；并且沉默权否定了警官在刑事侦查中的讯问权……。

　　二、沉默权与坦白从宽、抗拒从严

　　关于坦白从宽、抗拒从严这一刑事政策的理论意义和实践中的具体问题，或曰是非功过，本文不想谈及，就沉默权与坦白从宽、抗拒从严的关系而言，笔者认为二者并不矛盾，而且运用得好，还会收到相得益彰之效果。

　　首先，就其各自的含义和精神实质而言，沉默权之本意是告诉办案人员在审理任何被刑事指控的人时，对被指控者不得强迫作不利于他自己的证言，或强迫他承认犯罪。其本质是“不被强迫”，目的在于遏制刑迅逼供、提名问供、骗供、诱供等非法手段取得口供；而坦白从宽、抗拒从严的刑事政策是人民司法工作长期以来经验的科学总结，应该说它是符合刑事司法规律的刑事政策，也曾在我国的司法实践中发挥了积极的作用，这一政策的实质是鼓励被追诉者随时放弃沉默权而主动、自顾地陈述自己的问题。“强迫”和“自顾”是两个完全不同的概念和行为。在这里必须说明的一个问题是，赋予被指控者沉默权，并不是排斥其自顾陈述的行为，被指控者作了自顾陈述，即坦白，当然会记录下来作为证据之一使用。因为自顾陈述已经成为多数国家和地区运用口供的一个原则。例如，英国的法官规则、美国的米兰达规则，都是在坚持沉默权的原则下，同时保留了疑犯一旦作自顾陈述，即可记录下来作为证据使用的作法。与此同时，在赋予被追诉者沉默权的情况下，也不可能排斥被追诉者施展种种手段，隐供、串供、拒供、谎供、假供、逃供等毁灭证据的抗拒行为。对于如实坦白、沉默不语和抗拒不供，甚至施展种种手段企图逃脱等行为，我国的刑事政策是有宽有严，或宽严相间，实行坦白从宽、抗拒从严的政策，只是在量刑上加以体现，并未在立法上施以“抗拒罪”，这种区别对待的处理方法，恰恰体现了正义和公正，是同沉默权的价值选择完全一致的。赋予被追诉者沉默权，就是为了遏制用非法手段取证而实现司法公正和正义。至于在理论上对“坦白从宽、抗拒从严”的曲解，特别是实践中以坦白从宽、抗拒从严为口实，完全脱离自顾原则，强迫被追诉者交待，甚至施以暴力，那就另当别论了。笔者认为那种作法不是坦白从宽、抗拒从严的本质和含义。

　　其次，就我国的刑事执法而言，对于曲解“坦白从宽、抗拒从严”的作法，尤其是个别执法者口讲“坦白从宽、抗拒从严”，手持棍棒刑讯逼供的作法，是明令禁止的，而且刑法、刑事诉讼法对刑讯逼供是严厉打击的，虽然我国关于证据的立法还不完备，但是，作为司法解释的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡是经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人口供，不能作为定案的根据。”由此可见，我国的刑事立法不仅对刑讯逼供者的非法行为要依法制裁，而且对用非法手段所获取的证据，也是予以排除的，即不能作为定案的根据。据此，我们按照沉默权和坦白从宽、抗拒从严的真正含义和要求去做，彻底抛弃执行中的偏见和违法行为，一定会收到更好的效益，达到比较完美的诉讼目标。

　　第三，就当今世界各国的发展趋势而言，笔者认为，都是努力把沉默权和被追诉者自顾供述完美地结合起来。即使在西方世界各国，虽然没有明文规定或执行一个类似“坦白从宽、抗拒从严”的口号和政策，但他们的刑事司法理念中，同样体现着既保持沉默权的原则，又注意到沉默或隐匿罪证、施展抗拒手段对量刑的影响。例如，英国1994年的《刑事审判与公共秩序法》第34、35、36、37等条款的规定中，就充分地体现了这一理念和精神。该法第34条规定的是被告人在受到讯问或指控时没有提供特定事实的法律后果；第35条规定法庭或陪审团在决定被告人是否犯有被指控的罪行的时候，可以从该被告人在审判时没有提供证据或者无正当理由拒绝回答问题中作出看起来适当的推论；第36条规定被告人对特定情形下的物品、材料或痕迹没有或拒绝解释的法律后果，即法庭或陪审团同样可以从中作出看起来适当的推论；第37条规定，警察发现他逮捕的人在被指控的犯罪发生前后的时间出现在某一地方，并合理地相信该被捕者在那一时间出现于那个地方，可归因于他实施了该犯罪活动，警察要求他作出解释，而他没有或拒绝这样做。在这种情况下，同样可以作出适当的推论[4]。从上述这些条款规定的具体内容中可以看出，英国法在规定沉默权原则的前提下，又规定在特定场合下，要求被告人负有一定的解释或者说明的义务，否则将对其产生不利的影响，即法官或陪审团可以作出适当的推论。笔者认为，这些规定的精神及其适用是同我国刑事司法政策的精神相通的。再如美国司法制度中著名的“米兰达警告”，要求警察在逮捕和讯问犯罪嫌疑人时都要向其表明“你有权表示沉默；你说的一切可能成为法庭上对你不利的证词；你在回答之前可以要求律师在场；如果你无力请律师，你有权要求在回答问题前由政府指定律师在场……。”[5]这一警告源于1966年美国最高法院的一份裁决，起因是一位名叫米兰达的23岁的青年，在1963年被指控犯有绑架和强奸罪，米兰达在接受询问前称自己无罪，但后来又承认了并在供词上签了名。在判决有罪后，米兰达以警方事先没有告知自己的权利，剥夺了宪法修正案第5条关于公民不得被要求自证其罪的权利等为由提出上诉，最高法院最终于1966年6月以5∶4的表决结果，作出了著名的“米兰达”裁决，要求询问犯罪嫌疑人前必须向其宣读上述权利，即“米兰达警告”。如果没有宣读，其供词不得被法院采纳。从“米兰达警告”的产生和美国宪法修正案第5条规定的内容，可以清楚地看出，只要你向被追诉者告知了沉默权，而被讯问者出自自顾的供词和坦白，同样可以作为定案的根据之一，关键在于不得强迫其供，不得适用刑讯等非法手段，在口供的适用上要贯彻一个自顾原则，在自顾供述（或曰坦白）的情况下，被追诉者所提供的情况当然也可作为证据使用。

　　总之，笔者认为，我们要真正理解和掌握沉默权的含义和精神实质，不要把人类这一文明的诉讼文化成果拒之门外，要结合我国的具体情况加以吸收，不要把沉默权同我们一贯奉行的“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策对立起来，甚至认为水火不相容，这对推进我国的司法改革是不利的。

　　三、沉默权与自顾原则

　　如前所述，沉默权并不排斥被追诉者自顾供述，即讯问被追诉者不得违犯自顾原则。但是，有的学者认为这种理论是极其虚伪的，“西方国家的诉讼理论，强调警察讯问犯罪嫌疑人时不得违反‘自顾’原则，否则就算是‘非法讯问’，由此而获取的供述将被排除。这种理论极具虚伪性。”[6]该文还列举了三个理由，证明自己的看法，“其一，即使西方国家，警察讯问也决不可能是在犯罪嫌疑人完全‘自顾’的情况下进行；其二，警察为了侦破案件，维护社会治安，决不会拘泥于所谓‘自顾’原则；其三，如果僵硬地要求警察在任何情况下都必须遵守‘自顾’原则，则必然导致放纵罪犯。因此，即使在英美国家，学术界和社会公众对这种极端虚伪的理论也颇多微词。硬要把这种虚伪的理论移植于中国，更会是南桔北枳，培植出非驴非马的怪胎。”[6]该文的核心是在不积极主张沉默权的同时，反对“自顾”原则，用其文中的话叙述就是，“在侦查阶段讯问犯罪嫌疑人，必须坚持严禁刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗等非法方式逼供诱供。诚然，在讯问时，势必要对犯罪嫌疑人施加一定的压力，但对这种压力必须把握适当的限度……。”[6]这段论述的“精彩”之处，在于既反对刑讯逼供，又主张施加一定的压力，而抛弃自顾原则。笔者认为这是自相矛盾的，其实质是仍然坚持“势必要施加压力”。这种以施加压力来收集口供的理论，在实践中会出现什么样的情景，是可想而知的。至于是否主张沉默权，诚然可以探讨，而主张“施加压力”反对“自顾”供述，笔者认为有违时代精神，有违司法文明，有违诉讼原理，我们不能在讨论是否规定沉默权的争论中，仍然还要坚持在诉讼中对被追诉者“施加压力”来收集口供。尤其是在推进依法治国方略，进行司法改革，贯彻落实刑事诉讼法，解决“重实体轻程序”，倡导司法文明之时，视沉默权为“虚伪的理论”，提倡讯问被追诉者“要施加一定的压力”，不管如何界定这种压力的界限，都是令人费解的！

　　四、沉默权与警察的讯问权

　　关于沉默权的研讨中，有的学者认为确立沉默权就否定了警察的讯问权，甚至损坏了惩罚犯罪，影响了“严打”，还有人说夭折了反腐败斗争，如此等等。如前所述，沉默权的实质是不强迫被追诉者自证其罪，有保持沉默之权利，也有权放弃这个权利，并不排斥其自顾陈述。从这个意义上看，沉默权并没有否定警察的讯问权。同时，通过讯问，犯罪嫌疑人沉默也好，供述也好，拒供或提供假供也好，都是警察履行讯问权时所应了解的情况，而且这些情况对查明真相，乃至定罪量刑都有重要意义，我们不能片面地理解，确立了沉默权，就否定了讯问权，否定了惩罚犯罪，只强调保护犯罪嫌疑人的权利。我们在研究沉默权与警察讯问权的关系和权衡二者利弊时，笔者认为，结合我国现时的情况，必须注意以下问题：一是必须坚持“重证据，重调查研究，不轻信口供”的原则，要把口供的地位、作用和价值摆正用好，口供主义的危害，给侦查和审判工作带来的障碍和阻力是人人皆知的，甚至包括各种言词证据在内，他的不稳定性、多变性，受利益的驱动性，其证明力的难以确定性，时供时翻，时说时变，当前许多案件，特别是在反腐败斗争中的各种经济犯罪案件，由此而产生的卡壳、延误、拖案、积案，甚至由于翻供、翻证形成证据不足的疑案，审判无罪后的国家赔偿等等，难道还不能引起我们的反思吗？！靠施加压力而得到的供词定案是靠不住的！只靠言词证据定案是不牢靠的！把办案和收集证据的立足点，以及时间和精力放在警察的讯问权上是事倍功半，甚至是白费功夫的。二是基于上述理由，刑事案件的侦查模式要从根本上加以转变，要将长期以来习惯的从供到证的侦查模式，转变到由证到供的模式上来，改变侦查工作中那种先抓人后取证的疲劳战术，即高压之下，挤牙膏，挤一点，查一点，日夜奋战，一旦翻供，就束手无策……。实现侦查工作现代化，解决目前侦查工作的被动局面，唯一的出路就是要清除口供主义的影响，加大科技投入，把口供是证据之王的价值观念，转变到物证是证据之王的价值观上。从这个意义上去看待侦查工作，赋予被追诉者沉默权也就顺理成章了！




【作者简介】
樊崇义，男，中国政法大学诉讼法学研究中心主任、教授、博士生导师。


【注释】
[1]联合国人权公约和刑事司法文件汇编（Z）．北京：中国法制出版社，2000．92。
[2]人民检察，2001，（1）：17。
[3]卞建林．沉默的权利（N）．南方周末，1999—08—06（5）。
[4]英国诉讼法选编（Z）．北京：中国政法大学出版社，2001．556—560。
[5]米兰达裁决有人喜有人忧（N）．法制日报，2000—06—29（4）。
[6]关于沉默权的理性思考（J）．中国律师，2001，（2）：21。