【内容提要】在知识产权刑法保护上我国采取“适应全球化挑战而被动回应型立法政策”，这种“被动性”已成为问题。某些知识产权刑事司法解释存在逾越司法权或缺乏法理和实证基础或缺乏严肃性等问题。知识产权刑事政策的调整应贯彻宽严相济刑事政策，严密法网，强化司法保护，重视对被害人的赔偿。
　　【关键词】知识产权 刑事政策 刑事立法政策 刑事司法政策

一、我国知识产权刑事政策的演进

　　一般认为，刑事政策（Kriminalpolitik）一词起源于德国；学者关于该概念大体上有三种见解：广义说认为指“国家以预防及压制犯罪为目的所为一切手段或方法”，狭义说认为指“国家以预防及压制犯罪为目的，以刑事法或刑事司法为手段，而提出的犯罪防制对策”，最狭义说则将其范围限缩在“刑法的立法政策上”。其相同之处是都认为刑事政策最主要目的乃为犯罪之防制；其手段的使用亦大多限于以刑事法或刑事司法为主的一切措施。⑴比较可知，狭义的刑事政策概念基本上可被认为是妥当的；故本文主要从刑事立法政策和刑事司法政策方面两方面展开论述。
　　（一）知识产权刑事立法政策演进
　　刑事立法政策主要体现在相应的刑事立法活动及其内容中，自改革开放以来我国知识产权刑事立法大致划分为三阶段：
　　第一阶段即1978年我国决定改革开放（1980年还加入世界知识产权组织），标志着融入全球化的开始。此阶段出现知识产权刑法规范的萌芽，如：1979年刑法第127条假冒注册商标罪，1982商标法规定对严重商标侵权应予刑事制裁，1984年专利法第63条规定将假冒他人专利犯罪比照该第127条追究刑事责任。
　　第二阶段即1992年我国决定建立社会主义市场经济制度（1994年4月15日作为观察员在乌拉圭回合最后文件包括TRIPS协议上签字），标志着融入全球化的加快。此阶段知识产权刑法规范数量剧增并由分散走向系统化：其一，颁布有关单行刑法及附属刑法，打击侵犯注册商标、著作权等犯罪，如1993年商标法第一次修正，进一步明确将假冒他人注册商标的行为，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售这种标识的行为和销售假冒注册商标商品的行为纳入刑法处罚范畴；1993年《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》就有关部门商标犯罪的定罪处罚标准作出原则性规定，还明确了对单位犯罪也要追究刑事责任；1994年《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》成为第一部对著作权进行刑法保护的单行刑法。其二，1997年修订刑法时考虑到WTO的要求，吸收旧刑法、附属刑法和单行刑法关于知识产权的规定，统一纳入刑法典；新设了侵犯商业秘密罪（而1997以前对此一般比照盗窃罪论处）；在“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章中以一节的篇幅统一规定了侵犯知识产权罪7个罪名。
　　第三阶段即2001年我国加入WTO，标志着全面融入全球化进程。此阶段主要是完善作为刑法规范基础的知识产权规范本身：人世前夕，在2000年和2001年修订专利法、商标法、著作权法中仍保留规定了对1997年刑法的照应条款；这些法律及其实施细则和计算机软件保护条例、植物新品种保护条例、信息网络传播权条例等都填充了刑法规范的内涵，从而完善了空白刑法的补充规范，因为知识产权犯罪是属于法定犯或行政犯，是一种“禁止恶”，知识产权刑法属于空白刑法（Blakettstrafrecht），“空白构成要件必须由其他补充规定作实质可罚性内涵的填补”。而且，我国在此阶段已着力于知识产权刑事立法的真正实施。
　　分析可知，知识产权刑事立法演进与我国融入经济全球化进程相一致。正如学者所指出，“我国建立打击知识产权犯罪刑事政策在一定意义上是国际公约推动的结果。”⑵换言之，我国通过刑事立法保护知识产权，采取的是“适应全球化挑战而被动回应型立法政策”。主流观点认为，我国用不到三十年的时间，走完了发达国家两百多年才完成的知识产权保护道路。这其中，随着融入全球化而承担的多边、双边条约义务是直接推动力量。
　　（二）知识产权刑事司法政策演进
　　刑事司法政策的重要体现是相关刑事司法解释制定活动及其内容，我国知识产权刑事司法解释制定情况也大致有三个阶段：
　　第一阶段即1992年后至新刑法通过之前，主要是针对1979年刑法时代所通过的商标犯罪和著作权犯罪单行刑法而配套制定的两个解释，即1993年12月1日最高人民检察院《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》和1995年1月16日最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定>若干问题的解释》。
　　第二阶段即1997年刑法修订后至2001年人世前，制定了三个分别涉及非法出版物、经济犯罪及生产、销售伪劣产品等刑事案件的司法解释，“附带”包含了对知识产权刑事保护的内容，即1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和2001年4月9日“两高”《关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
　　第三阶段即2001年底人世后，又制定了三个针对知识产权的“专门”刑事司法解释，即2004年12月和2007年4月“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）和（二）（下称“《解释（一）》”和“《解释（二）”》及2006年最高人民法院《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》。
　　分析可知，知识产权刑事司法政策的演进受到加入WTO的明显推动，其重要性也在上升。早在中国人世工作组报告书中就特别提到，一些成员对刑事程序不能被有效地用以打击盗版和假冒行为表示关注，中国代表对此表示将建议司法机关作出必要调整，降低提起刑事诉讼的金额标准；人世后在与美国等国家进行知识产权双边谈判中，中国又作出了运用刑事程序加强知识产权保护的承诺。2004年12月“两高”联合制定《解释（一）》正是兑现这种承诺的体现。而2007年4月“两高”又联合制定《解释（二）》，则一定意义上是为缓和当时美国就知识产权问题向WTO起诉我国的压力。“对于罪犯最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”；这些司法解释使知识产权刑法规范在具体案件刑事司法中能够实际被适用，“以便诉讼能够有效震慑以后的盗版和假冒行为”，从而将知识产权刑事保护真正进一步推向司法实践。


二、我国知识产权刑事政策存在的问题

　　我国立法和司法机关积极适应经济全球化的挑战而按照国际条约所规定义务的要求及时调整刑事政策，具有一定前瞻性地设定和执行刑法规范，是较为明智的。此处仅分析存在的问题。
　　（一）知识产权刑事立法政策存在的问题
　　第一，“被动回应型”立法政策的“被动性”不利于与“时”俱进、与“世”俱进。1997年刑法典除新设了侵犯商业秘密罪外，其余基本上是对1979年旧刑法、1993年以后的单行刑法及附属刑法相关规定的“纳入”性吸收；自1997年后，立法机关未再设定实质意义上的知识产权刑法规范，呈“立法休眠”状态。而综观同一时期全球其他国家的立法情况可知，由于WTO—TRIPS协议（其第61条是刑事条款）于1995年正式实施和WIPO为适应数字化挑战而于1996年主持签订《世界版权条约》（WCT）、《世界表演与录音制品条约》（WPPT），主要国家和地区在知识产权领域纷纷修法，如美、英、法、德、日、澳等修订法律增设或加重若干知识产权犯罪，以应对数字化和全球化所带来的挑战。比如，为履行WCT、WPPT两条约义务，美国率先在1998年制定《数字化千年版权法》（简称DMCA），设置了刑事条款并形成了相关判例，对其他国家和地区起了示范作用。又如，欧盟在2004年通过知识产权维权指令后，2007年4月欧洲议会又已一读通过《关于旨在确保执行知识产权的刑事措施的指令》（简称IPED2），虽有待联合三读程序，但对欧盟层面乃至全球知识产权刑事保护影响深远。我国人世时起就承担履行TRIPS协议的国际义务，2006年底又批准了WCT和WPPT两条约，立法“休眠”是不能做到与“时”俱进、与“世”俱进的。
　　事实上，我国也直接面临着若干知识产权刑事保护方面的挑战与任务。目前国际知识产权（刑事）保护已经出现“论坛转移”（多边→双边），并出现所谓“TRIPS+”理论；过去数年里美国已与许多国家或地区签订双边区域自由贸易协议（FTA），大都包含知识产权刑事条款，我国也面临与美国等签订FTA的任务。而2007年4月美国提起的“WTO中美知识产权争端案”是关于TRIPS刑事保护的首例争端，虽美方提出的要求难以成立，但一定程度上也折射出：1997年所修订的刑法相比后来人世所修改的知识产权法律有了滞后性，其相应修改完善成为现实任务。强化知识产权刑事保护的要求已经在国际层面甚为强烈，若干国际组织如WIPO、WCO、Interpol自2004年至今已就“打击假冒和盗版”组织了3次全球大会和4次区域大会，Interpol于2002年成立了知识产权犯罪行动组（IPCAG），形成了大量研究成果和积累了丰富经验。
　　所有这些都表明，“被动回应型”立法政策逐渐不能适应现实需要，我国需要对知识产权保护的刑事政策进行理论论证，确立主动立法的政策。
　　第二，一元化刑法典立法模式不利于知识产权犯罪的刑事法律调控。这点已屡遭学界批判，本文认为也是现行立法政策的一个技术不足。1997年刑法在第3条确立了罪刑法定原则，刑事立法走上了法典化道路，之后除了1998年就外汇犯罪有过一个单行刑法性质的决定外，刑法修改则一律采取刑法修正案的方式；非刑事法律中一概没有完整的罪刑规范，有的只是“构成犯罪的，依法追究刑事责任”之类的照应规定。立法者似无意采纳“经济犯罪附属刑法模式”的建言，而仍严格贯彻刑法典立法模式。但这种立法追求一元化刑法典且严格摒弃附属刑法的立法模式，却给知识产权犯罪的刑事法律调控带来了弊端：由于刑法典具有稳定性而知识产权犯罪具有较快的变动性，导致刑事滞后严重，不能适应惩治知识产权犯罪的需要。
　　（二）知识产权刑事司法政策存在的问题
　　司法解释在发挥能动作用解释法律以适应社会发展过程中起了重要作用，主要问题在于：
　　第一，某些司法解释在解释法律时出现“过度能动性”，以致有逾越司法权之嫌。“两高”在《解释（一）》和《解释（二）》中两次对《刑法》第217条中“复制发行”的解释就是这样。实践中“在线盗版”案件比较猖獗且危害严重，确实存在刑罚惩治的需要；但刑法第217条似乎难以直接提供依据。于是，上述解释规定：通过信息网络向公众传播他人作品，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”；“复制发行”指“复制或发行”。有学者认为，这使刑法在制裁这类行为方面取得了重大突破，有效地拓展了刑法的保护功能。本文认为，这种貌似“填补法律漏洞”的解释却是缺乏法律依据的：著作权法第10条并列规定发行权”和“信息网络传播权”，“发行作品”和“通过信息网络传播作品”之间非包含关系而是互相区别的；著作权意义上的“发行”与日常口语中的“发行”在含义上存在较大区别，不限于“第一次发行”或“总发行”，但它必须以转移作品有形载体所有权的方式进行。司法解释将“通过信息网络向公众传播”视为“复制发行”，不仅有违反罪刑法定原则之嫌，还导致了刑法第217条与第218条之间的冲突。⑶至于日益严重的网络侵权行为的刑法惩治，只能通过修改刑法规范而不应当逾越司法权界限通过解释而填补。又如，在广告中非法使用他人作品的，在司法解释中被视为具有“营利目的”。事实上，该种情形实质是一种“许诺销售”，而知识产权法中只对专利权人赋予许诺销售权，著作权人和商标权人都无此种权利。该解释也有不当扩大刑事范围之嫌。
　　第二，某些司法解释之间缺乏协调，若干规定的变化缺乏法理和实证基础及缺乏严肃性。如：与1998年《非法出版物案件解释》和2001年《经济犯罪追诉标准》相比，2004年《解释（一）》把自然人四种犯罪的起刑标准从非法经营数额20万元或10万元降低为5万元，违法所得数额由5万元降低为3万元；人罪数额标准在不同解释主体之间、不同罪名之间、不同时期存在较大差别（如相对于个人数额，单位数额曾有同一制、五倍制、四倍制、三倍制、混合制等多种）⑷。就侵犯著作权罪而言，《解释（一）》规定：复制品数量合计在一千张（份）以上和五千张（份）以上的，属于“其他严重情节”和“其他特别严重情节”；《解释（二）》再进一步降低为“五百张（份）以上”和“二千五百张（份）以上”。这种定罪数额标准在司法解释中一再地、反复地修改的状况，显得缺乏理性与严肃性。司法解释作为事实上的“准法律”，对于人罪或出罪起着非常重要作用；从贯彻罪刑法定原则和保护人权的高度，应尽可能保持连贯和稳定。


三、我国知识产权刑事政策的调整

　　（一）刑事政策的确立应以坚实的实证调查和理论论证为基础
　　无论是刑事立法政策还是司法政策，都必须建立在精确的犯罪统计实证调查和理论论证的基础之上。在这方面我国的成功经验的典型例子如，最高人民法院2002年专门立项“知识产权刑法保护有关问题调研报告”课题，其成果也向社会公开。学界也日趋重视从实证调查角度研究知识产权犯罪问题。但总体上，知识产权刑事司法统计工作不够完整、不够透明，仍有较大不足。近年对知识产权刑事保护理论研讨甚为热烈，如自2002年至今已举办5次“中国知识产权刑事保护论坛”及众多知识产权犯罪及其防治研讨会等。侵犯知识产权犯罪是一种新型犯罪，对此立法及司法等实务界和学界应加强联系，重调查研究和理论论证，为制定科学的知识产权刑事政策奠定基础。
　　（二）控制知识产权犯罪应贯彻宽严相济刑事政策，严密法网，强化司法保护
　　1．知识产权犯罪控制应贯彻宽严相济刑事政策
　　目前国际上刑事政策有朝向“两极化刑事政策”的发展趋势；我国台湾地区“法务部”将其名称修正为“宽严并进的刑事政策”，作为2005年台湾“刑法”修正之刑事立法政策指导方针。在大陆地区，2005年罗干同志在中央政法工作会议上提出“宽严相济刑事政策”并在之后党的文件中得到表述。最高人民检察院2006年12月发布《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，提出要“注重宽与严的有机统一，该严则严，当宽则宽，宽严互补，宽严有度，对严重犯罪依法从严打击，对轻微犯罪依法从宽处理”，“核心是区别对待”。该意见还提出要“严厉惩治侵犯知识产权犯罪”。这与贯彻宽严相济刑事政策是否矛盾呢？答案是否定的，因为“严打”是宽严相济刑事司法政策的重要内容和有机组成部分。整体上，对侵犯知识产权犯罪是作为从“严”对象进行控制的，“严”是主旋律；但具体到一些性质较轻的犯罪，仍须“济之以宽”。⑸在定罪上，司法解释对不同种类的知识产权犯罪在解释上也进行“区别对待”：对假冒商标和版权盗版犯罪行为从严打击而对假冒专利和商业秘密犯罪的刑事控制则相对从宽。在量刑上，《解释（二）》首次就知识产权犯罪的量刑问题作了规定，尤其强调了缓刑和罚金等非监禁刑的适用。
　　2．严密知识产权刑事法网，强化知识产权刑事司法保护
　　面对全球化和数字化挑战，刑事立法应彰显主动性以严密法网。1997年刑法相对于近年知识产权的迅速发展有了滞后性，国内不断有学者提出要增设反向假冒注册商标、驰名商标淡化、技术措施规避、信息网络传播权侵权等罪及取消侵犯著作权罪的“营利目的”等；DSB正在审理中的“WTO中美知识产权争端案”里，美方指控我国存在知识产权保护“刑事门槛”过高问题，争议核心是如何解释TRIPS协议第61条所规定的“商业规模”问题。⑹这都涉及我国知识产权犯罪圈的合理划定。对此，陈兴良教授曾在分析我国侵犯著作权罪规定所存在的问题后，提出可建立轻罪体系，通过司法程序比行政程序更有利于保障加、被害人的权利；李晓明教授从中美IP／WTO第一诉谈起，提出建构与此相关又适合中国实际情况的轻罪体系作为控制知识产权犯罪的新的法律机制。⑺
　　本文认为，我国打击知识产权犯罪采取行政执法和刑事司法“两条途径、并行运作”，与外国在违法犯罪设置模式上存在差异：我国实行二元主义，将侵犯行为分为一般违法行为与严重的违法行为（即犯罪）两类；美国等国家实行一元主义，由多种法律法规直接规定刑事处罚；⑻外国的轻罪或违警罪大体上就相当于我国的一般违法行为。美方的指控折射出，我国实践中存在案件实际发生多、查处少，行政处理多、移送司法机关追究刑事责任少等问题，主要原因是利益驱动形成的执法不严，行政执法与刑事司法相互衔接的工作机制尚未完全建立或未能发挥应有作用等。如果真像前述学者所言，建立知识产权轻罪体系，将一般违法行为纳入刑法中，固然彻底严密了刑事法网，但似乎与国情不太相符；对此，致力于建立知识产权行政执法与司法衔接机制可能更为可行。
　　进一步强化知识产权刑事司法无疑仍是今后刑事政策调整的方向。我国法院审结知识产权犯罪案件和判处犯罪分子数量逐年上升；《国家知识产权战略纲要》提出要设置专门知识产权法庭统一受理知识产权民事、行政和刑事案件，探索建立知识产权上诉法院及建立和完善司法鉴定、专家证人、技术调查等知识产权诉讼制度。今后必然会加大刑事司法保护力度。
　　（三）重视对知识产权犯罪之被害人赔偿
　　我国知识产权犯罪被害人赔偿实现程度较低。如有调查表明，在116例自然人和78例单位被害人样本中，高达36．1％的著作权被害自然人和28．2％被害单位未获得任何形式的赔偿；另一份304例被害单位的相似调查中，被害人事后能够获得金钱赔偿的为53．55％，未获金钱赔偿的为44．8％。⑼从被害人立场看，必须缩小这种被害人赔偿的应然与实然之间的巨大反差；知识产权刑事政策重心应由维护社会经济秩序转向对知识产权权利人的保护，以停止侵权、赔偿损失和恢复权利作为执法或司法活动的重心。
　　2007年《解释（二）》提出要落实法律关于知识产权刑事案件公诉和自诉的规定，切实保障被害人的刑事自诉权利（公诉案件限于严重危害社会秩序和国家利益的情形）；但如何落实尚需要制定相关刑事政策，以进一步展开。如：知识产权损害赔偿具有无形性、当事人多而法律关系复杂、数额计算复杂等特点，其刑事附带民事诉讼易导致诉讼活动中刑、民事案件冲突，给刑事法官在审理中造成的诸多障碍；对此，《国家知识产权战略纲要》已提出研究设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭。又如：鉴于被害人举证所面临的实际困难，有必要通过合理分配举证责任，来确定被害人赔偿数额；鉴于知识产权犯罪的复杂性、隐蔽性、高智能性等特点，宜从被害人权利保护立场出发，重视保障被害人参与合作调查的权利；鉴于知识产权案件需要通过采取民事诉讼中的诉前禁令制止侵权行为的继续和通过诉前证据保全固定侵权证据，宜明确知识产权犯罪可先行处理民事诉讼部分。此外，在知识产权犯罪引入刑事和解制度⑽，也不失为妥善解决被害人赔偿的一种可行办法，应当积极探索适用。

注释与参考文献
　　⑴许福生：《刑事政策学》[M]，中国民主法制出版社2006年版，第2-4、7页。
　　⑵刘华：《论我国经济犯罪的刑事政策》[C]，载顾肖荣主编：《经济刑法（第1卷）》，上海人民出版社2003年版，第6页。
　　⑶王迁：《论著作权意义上的“发行”——兼评两高对刑法“复制发行”的两次司法解释》[J]，《知识产权》2008年第1期。
　　⑷贺志军：《单位侵犯知识产权罪的数额标准与人格否认探析》[C]，载李洁等主编：《和谐社会的现实问题（上）》，中国人民公安大学出版社2007年版，第293页。
　　⑸贺志军：《知识产权犯罪控制中贯彻宽严相济刑事政策探析》[J]，《湖南商学院学报》2007年第5期。
　　⑹贺小勇：《中美知识产权“刑事门槛”争端的法律问题》[J]，《现代法学》2008年第2期。
　　⑺李晓明：《从中美IP／WTO第一诉谈我国的轻罪体系建构——重在两国IP保护力度的分析》[J]，《中国法学》2007年第6期。
　　⑻青锋：《关于网络与知识产权刑事法律保护的几个基本理念》[J]，《中国刑事法杂志》2007年第3期。
　　⑼赵国玲，王海涛：《著作权犯罪被害人研究》[J]，《河北法学》2007年第11期；赵国玲，王海涛：《知识产权犯罪单位被害人责任研究》[J]，《电子知识产权》2007年第11期。
　　⑽李慧敏：《将恢复性司法引入侵犯知识产权犯罪的处罚机制》[J]，《犯罪研究》2007年第2期。
贺志军
【作者介绍】湖南商学院法学院讲师，武汉大学法学院2006级刑法学博士生。
【文章来源】《国家检察官学院学报》2009年第2期。