【出处】《行政法学研究》2009年第1期
【摘要】随着行政复议法实施条例的颁布实施，行政复议调解程序也相应地开始运行。调解程序是效率价值与公平价值最大程度的融合与体现，有助于实现个体自由与公共秩序的有机结合，渗透了个体权利与行政权力的共同归属。为了使调解程序高效运转，应该区分不同类型的案件并采取相应措施。
【关键词】行政复议；调解；依法行政
【写作年份】2009年


【正文】

　　随着我国社会生活的日益丰富，行政机关所承担的公共服务及社会管理职能越来越细密复杂，行政机关与相对人法律关系的交织领域也越来越广阔。在行政机关的日常工作中，如何正确高效地行使行政职权始终是其核心议题。国务院于2004年3月22日颁布了《全面推进依法行政实施纲要》，确立了建设法治政府的目标，明确了今后十年全面推进依法行政的指导思想和具体目标、基本原则和要求以及主要任务和措施。全面推进依法行政的指导思想中提到行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。

　　行政行为的作出是一个连续的、动态的过程，从调查、确认到分析、判断直至最后作出最终发生法律效力的行政处理决定，需要各环节的有效配合，任何环节的不到位都可能导致做出错误或失当的行政行为。行政行为的实施目的是保障社会个体在稳定可预期的公共秩序中获得最大程度的自由，享受最充分的权利，因此，每一个行政行为的作出都在不同程度上影响到社会个体的利益分配和利益流向。由于行政行为会对一定的社会个体产生重大影响，而且行政行为的做出过程也始终围绕相对人的利益和公共秩序的管理利益进行，因此，在行政行为的作出过程及事后的救济程序中应当充分保障相对人的参与权利，在行政行为最终做出前及行政救济程序中给相对人创造辩解的平台，通过调解工作给相对人修正其行为的机会，也给行政机关慎重考虑其即将作出或已经作出的行政行为的冷却期，从而积极说明该行政行为的作出理由和依据，以取得相对人的配合和支持，顺利达到行政行为的目的。

　　目前，我国行政调解的适用领域主要是公安行政处理领域、劳动争议领域、交通事故处理领域、消费者纠纷处理领域、土地和林木权属争议处理领域、医疗纠纷处理领域及环境资源争议处理领域。上述行政调解大部分都有相关的法律予以明确规定，如：《治安管理处罚法》第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”《道路交通安全法》第74条规定：“对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。”在现实生活中，由于行政机关适用调解的非普遍性制度制约以及受传统高权行政思维的拘束，行政调解在行政执法过程中所存在的制度空间较小，并未发挥其应有的作用。

　　一、行政诉讼中凸显行政调解的优势

　　行政诉讼是解决行政争议的最后救济程序。在行政审判工作中，许多行政案件通过法院对行政机关与相对人予以协调都收到了很好的效果。在行政诉讼的协调过程中，行政机关在自由裁量权内作出的让步以及与相对人双方的意见交换起到了重要的作用。由于行政机关拥有法院所没有的大量社会资源，可依职权直接予以调配，更容易实现保护相对人合法权益的目的。而且，行政争议的最终解决仍然有赖于行政机关采取具体的措施予以落实。受到行政诉讼中调解优越性的启发，如果大量的行政争议能够在进入行政诉讼前就由中立的第三方在法律规定的范围内予以调解，那么也会取得与行政诉讼中协调同样的良好效果，就会相应地减少行政争议进入程序成本较高的行政诉讼的数量，更便捷地解决社会矛盾，避免矛盾的累积与升级，尽快地平衡社会各方面的利益需求。

　　在现实生活中，行政机关需要及时、有效地处理各种公共事务，因而在具体行政行为的作出环节中除个别行政领域设置调解程序外，受具体行政行为作出时间和行政事务紧迫性的限制，均可不设置调解程序，而且由于行政机关对于作出的具体行政行为而言是一方当事人，也不宜作为调解程序的主持人，因此，调解程序更适宜设置在行政复议阶段，由行政复议机关作为调解程序的主持人，主持作出具体行政行为的行政机关同相对人之间的调解，力求达成行政机关同相对人之间的合意。

　　二、行政复议中设置调解程序的价值分析

　　1990年12月24日，国务院发布的《行政复议条例》第8条规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解。”1999年10月1日起施行的《行政复议法》对行政复议程序中是否可适用调解未作出明确的规定，随着行政复议法的施行，1990年的《行政复议条例》同时废止。2007年8月1日起施行的《行政复议法实施条例》明确规定，对于公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的以及当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解。

　　行政复议是运用行政机关系统内部的层级监督关系，由上级行政机关纠正下级行政机关的违法或不当的行政行为，以保护相对人合法权益的行政救济方式。某些具体行政行为不具有公共性，其影响范围仅限于相对人的合法权益，此时即可不拘泥于“行政权力不可处分”的传统理论，在行政复议中运用调解等更宽松的方式去协调行政争议。而且，行政复议对行政诉讼而言可以起到过滤器的作用，以简便、高效的方式解决行政争议，避免行政争议都堆积在行政诉讼阶段。此外，依照《行政复议法》的规定，行政复议原则上采取书面审查的办法。书面审查的方式固然有高效、便捷的好处，但对于查清案件事实仍有不可避免的弱势，在行政复议中设置调解程序可以弥补书面审查的弊端，给当事人提供说明各自理由的平台，有助于更圆满地解决行政争议，克服行政复议机关作出行政决定的生硬性与闭塞性，增加其透明度。

　　1．效率价值与公平价值最大程度的融合与体现。

　　诉讼是一种高成本的救济程序，而行政复议不收取任何费用，经济便利。而且行政复议对具体行政行为的合法性与合理性进行审查，比行政诉讼的审查面更宽，当事人得到的救济幅度更大。

　　在法律基本原则的框架内，行政复议中的调解有更大的灵活性和交易空间，“调解主要通过运用沟通技巧及协调复杂问题的技术来发现和促进合意。调解的过程伴随着各种各样的协商，在协商过程中，调解人可以整理出各种争论点并提出解决问题的建议，协助争议的当事人之间进行符合实际的、有效的沟通，寻求分歧中的共同点，并在协商可能破裂的情形下使各方保持克制。”[1]协商的方式比对抗更能有效解决实际问题，柔性的执法方式更容易取得相对人的理解，从而有利于促进社会的稳定。

　　行政复议调解是各方自由意志的体现，基本上遵循了各方的意愿，体现了各方的利益要求。“每个人都有自己的意志自由，意志自由是人行为的基础。一个人只有在自己的自由选择下，按照自己的意愿，才能受到拘束，这种拘束是一种自己对自己设定的拘束，而不是别人强加的拘束。人正是因为有着自由意志，才受自己意志的拘束。”[2]调解程序将行政机关与相对人放在了完全平等的位置上，加强了双方意见的充分沟通和理解，使得当事人可以在法律的基本原则下努力寻求自己可以接受的公平利益，客观上更有助于行政争议的及时解决。尤其是涉及到相对人众多、诉争标的较大、行政法律关系同民事法律关系交织在一起的案件，通过行政复议调解程序解决往往会取得更好的社会效果、能够尽早平息社会矛盾。基于上述的基础，各方在履行各自的义务时也会采取较为积极的态度，从而降低行政机关的执法成本和各方后续的诉讼成本，实现了效率价值与公平价值最大程度的融合。

　　2．个体自由与公共秩序的有机结合。

　　当事人的行政争议进入行政复议程序后一般均需被动地等待行政复议决定的作出，而丧失了自由选择行政复议中多元救济方式的权利。对行政复议机关而言，其若能积极地利用固化的调解程序给当事人一个宽松的协商平台，为当事人提供弹性的自由度和诉求空间，将有助于提高当事人寻求救济的成功率，使当事人早日从行政争议中脱身。

　　公共秩序的形成需要建立在个体自由的充分实现与保障的基础之上，惟有个体正义的顺畅实现才能维持良好的公共秩序，因此二者在本质上是趋向一致的。行政争议的产生正是由于行政机关同相对人对公平正义的理解产生了错位，行政复议中的调解程序给当事人提供了阐释各自正义的机会，可使其对具体行政行为予以重新权衡和度量。各方当事人在行政复议调解程序中虽然都是以各自的利益为出发点，尤其是相对人一方，但由于个体自由仍然是在法定制度秩序之内进行的博弈，因而从调解所取得的社会效果及长远利益来看，实际上是从不同的角度形成了维护公共秩序的合力。

　　3．个体权利与行政权力的共同归属。

　　“从行政权力的内在属性来看，行政权力是社会自治权和国家权力中具有共同社会基本功能的部分权力的组合，是行政主体以公共利益为依归，依法直接、主动、连续为社会和公民提供公共服务的一种相对独立的公共权力。”[3]行政机关实施具体行政行为的目的是维持社会公共秩序以实现每一个个体的各项权利，保护社会个体的权利是实施行政行为的终极目的。在相对人对具体行政行为提出争议的过程中，行政机关就其具体行政行为与相对人进行协调正是对社会公共秩序的积极维护。而且，作出具体行政行为的行政机关参加行政复议机关主持的调解程序是其履行法定职责的方式之一，并不违反法律规定及行政权力的性质。

　　行政复议调解程序在当事人主张事实的证明责任、适用规范和运作方式上都具有很大的灵活性，当事人能够更加直接地参与到关涉自身利益的决定过程中，可以根据自身的利益需要和条件充分地进行协商和交易，达成符合实际且能为双方所接受的协议，从而更有利于实现个案正义。当然，行政机关并不一定必须接受当事人提出的和解方案，但如果和解方案被行政机关接受，该方案就成为一个行政决定。从调解程序的运行过程可看出，调解程序将个体权利的实现同行政权力的实施不断地予以融合，以实现各方当事人共同的目标。

　　三、行政复议中调解程序的具体构建

　　《全面推进依法行政实施纲要》中指出：“对符合法律规定的行政复议申请，必须依法受理；审理行政复议案件，要重依据、重证据、重程序，公正作出行政复议决定，坚决纠正违法、明显不当的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。要完善行政复议工作制度，积极探索提高行政复议工作质量的新方式、新举措。对事实清楚、争议不大的行政复议案件，要探索建立简易程序解决行政争议。”国务院法制办近日发出《关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》，决定在北京、黑龙江、江苏、山东、河南、广东、海南和贵州八个省市开展行政复议委员会试点工作，同时赋予了行政复议委员会在试点过程中探索并逐步推行相对集中行政复议审理权。从上述举措可看出我国政府完善行政复议制度的决心和迫切性以及行政复议制度优化的广阔空间。

　　对于可以适用调解程序的行政复议案件，我国《行政复议法实施条例》仅规定行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解，仍是行政复议机关的一种可选择的处理程序，并不是行政复议的必经程序，考虑到调解对解决行政争议或相关民事争议的有利性，可以将调解程序设定为特定案件的行政复议必经程序，充分发挥调解制度的功能性优势。

　　（一）行政复议中可适用调解的案件类型

　　我国《行政复议法实施条例》第50条第1款对行政复议机关可以予以调解的案件作了概括性的规定，一类是公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的案件；另一类是当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷申请行政复议的案件。由于《行政复议法实施条例》对行政复议机关可进行调解的案件类型规定得较为笼统，因此需要我们对此进行具体分析和判定，由于第二类案件已规定得比较明确，所以此处主要是针对第一类案件中包括的具体案件类型而展开。

　　1．具体行政行为存在不影响实体处理结果的程序瑕疵案件。

　　对于此类案件，即使行政复议机关因具体行政行为存在程序瑕疵而予以撤销，行政机关也会在纠正其程序瑕疵的前提下重新作出与之前相同的具体行政行为，相对人对具体行政行为的争议仍需要继续予以解决。虽然在法治理念中需要追求程序正义，但从解决实际问题的角度看，对于不影响具体行政行为实体处理结果的程序瑕疵可以通过行政复议调解程序予以纠正，与此同时，行政复议各方当事人可以在一定程度上忽略具体行政行为的程序瑕疵，对实体处理行为予以协调，切实解决当事人的实际问题。

　　2．具体行政行为合法但不合理的案件。

　　具体行政行为尽管合乎法律规定，但其作出时现实情况已发生了重大变化，法律规定与社会现实相比具有一定的滞后性，不能给相对人以公平的待遇因而引发的行政争议案件，行政复议机关对此类案件可在各方当事人之间进行调解，尽量平衡相对人付出的社会成本及政策成本。

　　3．行政违法不作为且履行已无实际意义的案件。

　　行政不作为主要有三种表现方式，即行政机关拒绝履行、拖延履行和不予答复。在行政复议中若认定行政不作为不合法但履行已无实际意义，经行政复议机关为当事人进行调解，可责令行政机关采取一定的补救措施或给予行政赔偿。

　　（二）行政复议中不适用调解的案件类型

　　1．具体行政行为超越行政职权的案件。

　　超越职权作出具体行政行为的行政机关对此并无处分的权力，因而在行政复议环节中，应由行政复议机关直接对超越职权的具体行政行为作出复议决定更为适当。

　　2．涉及公共利益的案件。

　　对于涉及公共利益的案件，行政机关无权对其予以自由处分，也无可协商的空间，不能以公共利益为筹码同相对人进行交易，因此，此类案件进入行政复议后由行政复议机关经审查后作出行政复议决定即可。

　　3．具体行政行为合法且合理的案件。

　　对于合法且合理的具体行政行为，行政复议机关没有进行调解的余地和权力，只能对该具体行政行为予以维持。

　　（三）行政复议调解的程序设置

　　1．调解程序的启动。

　　调解的相关权利和程序规定可在行政复议机关向当事人送达受理书时向其予以书面告知。行政复议机关对可进行调解的案件可以依职权征询各方当事人是否有接受调解的意愿，若各方当事人或一方当事人愿意进行调解，则可启动调解程序，但当一方当事人愿意接受调解，而其他当事人明确表示拒绝接受调解时，调解程序则无法启动，行政复议机关可在法定期限内依法作出行政复议决定。

　　调解程序启动后，在调解过程中一方或双方要求不再调解的应终止调解，经行政复议机关两次通知均不参加调解的也应终止调解，以防止行政争议的久拖不决。

　　2．调解程序的期限和调解的次数。

　　行政复议的法定期限一般是60日，为了给调解程序失败后行政复议机关作出行政复议决定留出充分的时间，也为了避免久调不决情况的出现，调解期限一般不应超过30天，调解的次数也应控制在三次以下。

　　3．行政复议调解协议书的效力。

　　行政复议调解协议书经送达并由当事人签收后即具有法律效力，除法定原因外，当事人不得再就同一事项重新申请行政复议，此时只能在行政复议调解协议书送达后的15日内提起行政诉讼。若行政复议调解协议书送达前或送达时当事人拒绝签收，该调解协议书不产生法律效力，行政复议机关应及时通知其他当事人并直接做出行政复议决定。

　　经过行政复议调解程序后，当事人不因调解过程中对事实的自认而影响其后续的行政诉讼救济权利，行政机关也不得以调解程序中相对人为达成和解而自认的事实和自愿承担的责任作为证明其具体行政行为合法的证据使用。法院在行政诉讼中不得采用行政复议调解过程中的事实认定材料作为证据，以避免造成先入为主的影响。

　　4．行政复议的调决分离。

　　为避免行政复议机关人员在调解不成后因对当事人在调解过程中产生不满情绪，从而影响行政复议决定的公正性，对同一案件可分设调解机构与决定机构，先由行政复议调解机构进行调解，调解不成再及时转送决定机构作出行政复议决定。

　　行政复议是重要的行政救济制度，其调解程序的设立适应了现代行政服务、柔性、合作的特征，能够给予当事人更加充分的救济，也更有助于高效、便捷地解决行政争议，只要具体制度设置得当，必然可以发挥不可小觑的重要作用，其制度的完善仍需要在实践中继续摸索和探讨。


【作者简介】
仝蕾，单位为最高人民法院；陈良刚，单位为北京市第二中级人民法院。


【注释】
[1]转引自王锡锌：《规则、合意与治理——行政过程中ADR适用的可能性和妥当性研究》，载《法商研究》2003年第5期。
[2]张泽想：《论行政法的自由意志理念》，载《中国法学》2003年第2期。
[3]转引自朱最新：《行政权概念新释》，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2005年第6期。