【出处】现代法学
【摘要】由于“专利灌丛”问题，产业发展越来越受控于很多分散的、独立的专利权。专利联营解决了这一问题，它整合了互补技术，降低了交易成本，排除了专利间实施的交互限制，避免了昂贵的法律诉讼。但由于专利联营固有的“联合”特点，使其必然对联合体之外的市场主体构成限制竞争，具有“垄断”的先天嫌疑，而由于专利联营政策越来越被拥有较多专利权的跨国企业控制，特别是信息领域技术标准制定中诞生的专利联营，已经凸现出滥用市场支配力、防碍技术创新的趋势。因此，有必要制定专利联营的反垄断规则。
【关键词】专利联营；规制；反垄断
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、专利联营的概念及特点

　　（一）专利联营的概念

　　“专利联营”是从英文Patent Pool翻译而来，它是指两个或两个以上的专利权人协议向对方或第三方许可一项或多项他们的专利。典型的专利联营中，对专利联营各方集结的所有专利都是开放的。对于专利联营协议之外的第三方，专利联营一般提供标准的许可合同。专利联营所得的许可费通常按照事前约定的方式分配给成员。专利联营有别于传统的法定强制许可，其许可费是由联营各方协商确定和分配，而不是由行政机关或法院决定。这就必然需要大量的事前谈判，有时还需要设立常设的权利管理机构，随时调整协议的条件{1}。专利联营的组建常常基于特定技术标准。比如：欧盟DVB标准的“必要专利池”（Essential Patents Pool），3G标准中的“必要专利平台”（Essential Patent Platform），MPEG—2标准中的“必要专利组合”（Essential Patent Portfolio），DVD标准的3C和6C专利联营。

　　通常人们也将“patent pool”直译为“专利池”。“专利池”也有集结专利的意义，但它缺少企业联合经营管理专利的意义。将“patent pool”翻译为“专利联营”更为恰当。因为，英语单词“pool”有如下意思：“公司之间为避免竞争而在价格或利润上订立协议的措施”，即“联营”之意{2}。当然，如果仅仅是表示专利的集合，“专利池”的用语也比较恰当。但是，相比于“专利池”，“专利联营”的称谓更明确的揭示这种联合许可形式和反垄断之间的紧密联系。

　　（二）具有复杂的专业管理机构

　　19—20世纪之交，飞机、汽车等行业，出现了巨型专利联营（Mega Pool）。它们几乎涉及整个行业的所有制造商。比如，为满足第一次世界大战对飞机的需要，美国组建了飞机制造商协会（Manufacturers Aircraft Association，MAA）。再如，在美国的汽车制造商协会成立之时，就有72家会员，380项专利。到1932年，美国汽车制造商协会已发展到200多家会员，1000多项专利{3}。

　　巨型的专利联营通常具有复杂、专业化的组织管理机构——专利联营委员会。所有的被许可人都必须向专利联营委员会上缴事先确定的许可费用。在专利联营委员会的管理中，投票权依照成员专利的经济价值而获得不同的权重。而巨型专利联营中专利的价值通常由独立的特别委员会集体确定，而不是由专利联营的各方通过简单的协商来确定。

　　专利联营集结的专利池并非一成不变。在专利联营成立后，新专利还可能不断加入。如果新专利属于普通专利，通常是免费的交叉许可，专利的贡献人并不会获得许可费收入。如果新专利为“必要专利”，必须经过专利联营委员会的评估，才可能给贡献者带来授权金的回报。由此可见，巨型专利联营的构建的主要目的是减少行业中各个企业获得专利许可的成本，它并不是成员为追求授权金而存在。

　　美国国会1935年专利联营的听证会报告认为，“虽然专利联营的组织机构各异……但是这些协议的共同原则是取消专利成文法赋予的个人垄断形式，代之以和该产业相协调的一套规则体系。”[1]所以，在美国产业界常常称颂此种专利联营。

　　（三）以合同为基础的管理模式

　　以合同为基础集合专利，提供一站式许可，在成员间分配许可费。相比前述大型专利联营，这类专利联营有些限于特定的技术，有些限于某一产业的特定部分。它们没有复杂、严密的组织管理机构，许可费是成员协商的结果，也不需要中立的委员会评估专利的经济价值。它们最突出的特点是严格遵守统一的对外许可合同。美国的小型专利联营比较有代表意义的是电影投射机专利联营{4}、游泳池清洁器专利联营[2]、人工合成聚丙烯纤维专利联营[3]等等。

　　DVD的3C和6C专利联营，都是针对特定技术由少数企业联合而成，它们都有统一的对外许可协议。

　　（四）与技术标准结合推动专利许可

　　为谋取经济收益最大化，专利联营常常与技术标准结合。ICT领域诞生一种新的商业模式：技术专利化——专利标准化——标准国际化，而在标准化的推进中，往往都是以专利联营的形式经营标准。

　　MPEG—2专利联营是针对特定技术以MPEG—2标准为基础，以实施该技术标准为目标的专利联营。它具有专门的管理机构MPEG LA（MEPG Licensing Administration）。MPEG—2专利联营汇集了美国加州大学、飞利浦、东芝、索尼、法国电信公司、富士通、佳能等在内的多家高校或企业技术。在程序上，首先由上述权利人将与MPEG—2标准实施相关的专利许可给MPEG LA，由它专门向全球范围的用户进行MPEG—2的核心专利的非歧视、一站式许可，并负责分配专利许可收益。MPEG—2专利联营将专利分为“必要专利”（essential patent）和“相关专利”（related patent）。必要专利指构成MPEG—2的基本互补性的技术；而“相关专利”是指基于现存的必要专利的改进专利。如果相关专利不许可，可能会违反MPEG—2标准。对于必要专利，MPEG—2有着严格的专家评估程序。MPEG—2专利联营被认为是目前IT技术标准中具有典范作用的专利管理模式。从1997年以来，MEPG—2专利联营从最初的8个专利权人、100个必要专利（25个专利族），到2002年，发展到39个国家的20个专利权人的425个必要专利（100个专利族）。目前被许可人有400余家，占领了世界范围内MPEG—2产品的绝大多数市场份额{5}。

　　任何一个专利权人都希望自己的专利最大的发挥市场作用，要么起到阻止竞争对手的目的，要么获得最大许可使用利益。而通过标准化是使自己的专利获得经济和竞争效益最大化的最佳方式，也是取得市场支配力的最佳途径，因此，获得许可费也是当今的专利联营的重要动力。特别是经济全球化下，发达国家将制造业转移到发展中国家，专利联营和技术标准（特别是国际标准）的结合成为发达国家控制全球产业发展，获得高价值回报的重要手段。

　　二、专利联营促进竞争效果分析

　　（一）解决了“专利灌丛”问题

　　由于科技飞速发展，世界范围内专利授权激增，专利权重叠加重，错综复杂的专利之间的依赖关系导致了所谓的“专利灌丛”现象，大大增加了专利实施的成本。1980年，美国专利商标局年授权量为66 000件专利，而2000年已经是175 000件。而软件专利更是炙手可热。自1995年到1999年，美国厂商拥有各式各样的网络软件专利就超过11 000件{6}。而且，在依靠技术不断改进而发展和壮大的产业，特别是信息通信领域（ICT），专利技术已经形成坚实的“专利灌丛”。根据美国。FTC／DOJ联合听证会资料，90 000多项微处理器专利由10 000多个企业分别所有，而这些专利彼此之间多有重叠，一个专利就可以阻止成千上万的专利的实施{7}。美国有学者将其形象地比喻为获得“专利入场券”（Patent ticket），只有获得专利权人的一个个授权，才“买”够了生产这个产品的入场券，只有此时才能够合法生产了{8}。如果某一产品生产需要N个必要专利授权，而生产商要逐一的和所有专利权人谈判，则即使已经获得N—1个授权，第N个专利权人可以一票否决，因此，他具有最大的谈判能力，最可以人为地拔高价格。如此，所有专利权人都希望成为那个最后拍扳的人。如果再考虑确定必要专利的成本，考虑确定相应的专利权人和相关的谈判成本，生产商获得许可授权的成本就非常之大。另一方面，一个产业的专利往往分散到同行业很多个竞争对手中，而专利权又往往容易出现“无意”的侵权，竞争对手往往陷于专利诉讼大战之中。由此产生的昂贵的诉讼成本更增加了专利制度的社会成本。

　　专利联营可以减少和分散垄断权人竞争导致的经济效用降低，被认为是解决“专利灌丛”的出路。专利联营下，专利权人通过协议，进行一揽子许可，并分配所得利益，使得专利权人成为一个利益整体，将分散的生产要素垄断权变成一个垄断权的集中行使。“它整合了互补技术，降低了交易成本，排除了专利间的实施交互限制，避免了昂贵的法律诉讼。”[4]

　　（二）保持中立、公正的必要专利评估

　　从技术和法律两个角度看，产业化中专利技术间的关系可以分为互补关系和竞争关系。竞争性专利是指专利技术彼此可以替代，并且可以相互独立实施而不发生彼此侵权。互补性专利是互相依存的专利技术。缺少任何一项，生产都无法进行。进行联营的专利应当都是互补性专利，也可以认为是实施相关技术的“必要专利”。“必要专利”实际上是一个法律和科技交叉的概念。从反垄断法律的角度，美国司法部认为：“必要”（essential）专利的定义就是没有替代（专利）；标准实施人必须要得到必要专利的许可，才可能实施所涉及到标准。同时，必要专利之间必然相互补充；一项必要专利的许可授权的经济价值将会因为得到其他必要专利的许可而增加[5]。同时，必要专利本身还意味着必须具有中立、正当的评估程序。专利权人本着诚实、负责的态度仅将那些必要专利申请纳入联营中，而专利联营也聘任中立的第三方专家对这些申请的必要专利进行评估。

　　专利联营中的“必要专利”是一个动态的概念。一方面，专利联营成立之时，联营组织无法获得所有的有关专利信息，有些专利可能还处于申请审查阶段；另外，专利联营中原来的必要专利技术可能为新的专利技术所替代，原来属于必要专利还可能被日后宣告无效或者因保护期限届满而不再必要。因此，专利联营也具有一定的动态性，从而对必要专利的评价应该保持连续性。

　　必要专利的必要性，还可以认为是“商业上是必要性”，即某一技术在实际应用性上是必要的，为生产符合标准的产品必然会侵犯到该专利。实际应用性要依据在实践中绕开“阻止性专利”[6]的成本效益进行分析，如果绕开某一阻止性专利需要付出非常大的成本投入，此阻止性专利在实际应用角度上讲也可能成为必要专利。

　　但，相关专利毕竟不是必要专利。同一个必要专利可以产生多个改进专利，并且它们都可能和MPEG—2标准兼容。如果它们也自然的进入专利联营，必然破坏基于MPEG—2必要专利的创新竞争——非必要专利之间的竞争。基于这一点，标准化机构不应当将相关专利纳入专利联营。

　　标准组织并不鉴别必要专利和非必要专利。ETSI认为“知识产权披露基于诚实信用原则，对于专利是否为必要，ETPSI不适合评价”，但是，这可能导致标准中充斥无关紧要的专利，妨碍竞争。这种情况已经引起竞争规制机关的关注。比如，2003年，欧盟委员会竞争法总监要求ETSI移除SUN公司的知识产权披露GSM 03．19（TS 101 476）。欧盟委员会竞争法总监应大量的企业投诉和请求，调查后认为，ETSI网上知识产权披露数据库关于SR 000 314的知识产权公告，相当程度的扭曲了相关市场的竞争{9}。ETSI最终承认欧盟委员会竞争法总监有权认定扭曲欧盟市场竞争的行为，承认在特殊情况下，它有义务采取“移除”的措施{10}。

　　可以说，对支持技术标准组建的专利联营，不能以标准组织公布的“必要专利”为依据，更应该特别强调必要专利和非必要专利的界分，强调公开公正的评估程序。如果标准涉及范围和利益重大，甚至可以要求成立严格的专利联营组织管理机构，聘请专家独立公正的评估专利的必要性。

　　三、专利联营的限制竞争分析

　　专利联营归根到底是企业联合行为，又往往通过推销技术标准，扩大市场支配力，因此它具有限制竞争的天然嫌疑。专利权人是“经济人”，追求利益最大化是其本性。他们往往在专利联营协议中，设置限制竞争条款，集体谋求市场控制力和垄断利润。具体来说，可能包括如下类型的限制竞争条款：

　　（一）搭售非必要专利

　　企业在构建专利联营时，常会有意或无意地将非必要专利、问题专利混入专利联营中，进行一揽子许可。必要专利被纳入专利联营，实际上妨害了专利联营中非必要专利间的竞争，也破坏了专利联营内的非必要专利与专利联营外的相关专利之间的竞争关系。由于必要专利往往具有经济垄断l生，专利权人还可以通过搭售行为，凭借对必要专利的市场支配力，将自己对市场的控制力延伸到本来处于竞争关系的非必要专利技术的竞争市场中。

　　反垄断审查机关审查的首要重点是确定专利联营是否是“非必要专利”的联营，它们尤其关注必要专利的评估确定程序。比如，在DVD的3C专利联营审查中，美国司法部（DOJ）首先关注确定必要专利的标准。3C认为，专利只要是对DVD标准“实用的必要”（necessary as a practical matter），就可以进入3C专利联营。从字面上看，这一标准显然低于：DOJ要求的没有替代技术的“必要”的标准。因此，DOJ在事前商业操作审查意见信中，很清楚的表明：这样的进入“门槛”，“天然的容易受主观解释的左右。过分的自由解释将会导致把可替代技术的专利权纳入到标准中。这样，专利联营就会损害替代技术之间的相互竞争，危害竞争。其次，DOJ看重必要专利的评估过程。3c提出任命专家组，对所有拟进入专利联营的专利进行评估。但是，对3c的专家机制，DOJ不满意。在对3C的事前商业操作审查意见信中，DOJ认为，专家鉴定机制存有瑕疵。专家受雇于3C，具有天然的动机把飞利浦、索尼、先锋拥有的、相互竞争的专利，纳入到“专利池”中，妨碍竞争。再次，DOJ也重视对必要专利的盘查。比如，6C的专利联营提供了四年一度的“必要”专利盘查，用以将已经超过专利保护期的专利，以及因为成员退出涉及的专利，及时排除专利联营。同时，专家还可以重新评估（专利联营中的专利），排除已经不再必要的专利，引进新的必要专利。[7]

　　（二）收取不合理的许可费

　　许可费是专利联营许可协议中的重要问题。现有的专利联营几乎都遵循以下原则：其一，许可费用是按产品件数计算，不按照产品销售价格的一定百分比计算，因此，许可的费用与产品市场价格波动无关。DVD的6C和3C对中国企业出口DVD的专利许可费就是计件收费方式{11}；其二，许可费用的计算不按照获得许可使用的专利的使用频率计算，也不随许可协议中所包含的专利数量的变化而变化，由此，无论是使用一项许可协议中的专利，还是使用其中的几项专利，都要支付相同的许可费用。这样，专利联营实际上成为一张密织的大网，只要被其钩住一角，只要生产、销售的产品涉及任一项专利联营中的专利，那么就可能要为整个专利联营中的专利买单。

　　在多个专利联营同时收费的情况下，即使个别专利联营分别收取的许可费合理，产品最后累积必须支付的费用常常畸高。例如，对于磁盘生产商，通常要获得MPEG、DVD3C、DVD6C等专利联营的许可，其中每一个联营的许可费或许是合理的，但三者相加是否合理，却有疑问{12}。

　　另外，专利联营往往忽视专利的地域性，被许可人可能往往为产品生产或销售国以外的专利支付不必要的许可费。某个“专利池”中的必要专利可能分布于美国、欧洲各国、日本、中国等不同国家，根据专利授权的地域性，专利的保护和收益应当具有地域区别。没有在美国获得授权的日本专利，不应当分享美国的市场利益，但是一旦这些专利加入专利联营，就可能帮助日本专利权人在美国市场上分享专利联营收取的巨额使用费。如果没有在美国获得授权的日本专利的权利人可以通过加入专利联营来打击他国的竞争对手，可以从美国市场分享专利收益，那么巴黎公约确立的专利地域性原则就丧失了意义。从目前主要专利池的发展态势看，这种在利益分配上消除专利地域性的扭曲结果愈演愈烈{13}。

　　（三）联合定价

　　专利联营中涉及的联合定价（price fixing）行为，大多属于垄断理论研究中所述的横向价格限制行为。对于发生在纵向关系中的价格限制，例如制造商对批发商和零售商实施的价格限制，在专利联营许可模式中几乎见不到。专利联营许可模式下的横向联合定价一般是指具有相互竞争关系的专利权人通过构建专利联营，消除彼此间的竞争关系，以高于单独任一方的专利使用费的方式要求被许可人接受专利联营的许可价格。这种联合定价行为的反竞争效果是显而易见的。

　　专利联营的主要作用之一是减少专利授权的许可成本，专利联营后，相关专利的许可费水平应该低于单独许可时的许可费水平。比如，美国一战期间形成的飞机制造商协会的专利联营形成后，Wright—Martin 公司和Curtiss公司就降低了许可水平，低于专利联营形成以前的水平。如果专利联营后，专利的许可费畸高，专利联营本身就实际构成了联合定价行为（price fixing），属于行为本身违法的审查范围。

　　专利联营应该只包括互补性专利，而不应包括竞争性专利或替代性专利。通过对替代性专利的联合，联营体可能被成为联合定价的协议方式，谋求市场支配或垄断利润的方式。

　　（四）限制竞争的回授条款

　　专利联营许可协议中往往包含权利回授条款。“回授”（grant—back）是指在许可协议中，被许可人同意将其对许可人的技术所作的改进及其产生的专利权再许可给许可人使用。[8]

　　回授条款分独占性回授条款和非独占性回授条款。独占性回授条款是指在许可协议中要求被许可人将其对技术的改进独占许可给原许可人使用，不允许向第三人提供许可。非独占性回授条款是指在许可协议中要求被许可人将其对技术的改进许可给原许可人使用，但并不限制被许可人向第三人许可使用。

　　回授可以促进竞争，特别是非独占性的回授。[9]回授条款可以使合同双方共同承担风险，补偿许可方在合同所涉及技术的基础上进一步研究开发的投入。上述机制有利于刺激创新；同时，回授条款仅适用于必要专利。比如MPEG一2要求必要专利的权利人，基于合理且无歧视的原则，可以许可所有人。此种回授条款能够帮助实现专利联营促进竞争。但是，回授条款也可能会限制竞争。许可人借助回授条款强化自身的市场力量，同时被许可人因为需要将对该技术的改进回授给许可人从而失去发明的动力，还会使许可人减少竞争者{14}。因此，回授条款也是反垄断审查机构审查的重点。

　　（五）限制技术改进条款

　　专利联营的协议中的限制技术改进条款主要是不允许被许可人对联营技术使用时进行技术改进。专利制度本来是鼓励技术进步与创新，通过权利人公开其技术换取独占权的制度精髓就是要希望这种公开制度能够让社会上的任何人都可以在现有的专利基础之上进行创新，而限制技术改进条款违背了专利制度的宗旨，它以合同条款的方式把一方的垄断权扩大到法律规定的界限以外，严重地阻碍了技术进步。

　　除以上限制竞争的条款外，专利联营还有其他反竞争的潜在问题。比如，司法管辖问题，3C的许可协议范本中就规定，美国地区的播放器许可协议，适用美国纽约州的法律；在飞利浦为被告时，只有纽约州的州法院或联邦法院有管辖权。而亚太地区及其他地区的播放器许可协议则适用荷兰的法律；在飞利浦为被告时，只有荷兰海牙的法院有管辖权。而实际上专利联营协议的实施或者说涉及的必要专利的实施根本不在这些地区，这种司法管辖的规定大大增加了本来就处于弱势地位的被许可人解决纠纷的成本，而被许可人无法通过谈判取得较为公平的合同约定。

　　四、专利联营和反垄断法的关系

　　自由竞争是市场经济的灵魂，而垄断是市场三大失灵之一。企业集结专利，联合许可，具有限制市场竞争的原罪。事实上，任何企业的联合行为，都可能用于改变市场竞争的结构，威胁自由竞争。因此，企业联合行为成为反垄断法规制的首要对象。正像美国反垄断法即《谢尔曼法》第1条规定的那样：“任何契约，以托拉斯形式或其它形式的联合，共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，皆是非法。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，皆是重罪。”

　　但是，专利联营并不当然违反反垄断法。知识产权法律制度、技术标准中的专利联合许可政策以及反垄断法在推动科技创新和促进经济发展上目标是一致的。知识产权本身作为一种合法的垄断权，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而做出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。由于智力成果或知识产品在科技进步、经济繁荣和社会发展中起着重要的作用，而它的创造需要巨大的智力和物力投入，并伴随着巨大的风险，尤其是现代高技术的开发需要付出更高的代价，如果别人可以任意地、无偿地利用他人的智力创造成果，那么知识创造者的利益就得不到保护，其继续智力创造的积极性就会受到抑制，最终会阻碍科技进步、经济的繁荣和社会的发展。知识产权正是为鼓励知识产品的生产而依法授予知识产品生产者一定程度的垄断权。这就以利益驱动机制刺激智力创造活动持续地进行。由于知识产权的基本特点之一即是其独占性或垄断性，它在本质上是法律赋予的一种合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，但同时它又有例外，而且，一般说来，知识产权就是属于这种例外中的一种情况，因此两者之间必然存在着复杂的关系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潜在的冲突。

　　为了处理好知识产权和反垄断的关系，美国司法部和联邦贸易委员会1995年4月6日联合发布了《知识产权许可的反垄断指南》（Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property），欧盟1996年1月31日发布了《技术转让规章》，日本公正交易委员会1999年7月3日发布了《专利和技术秘密许可证合同中的反垄断法指南》。就我国而言，《合同法》第329条关于“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”的规定，创设了对我国市场上已经出现并将加剧的各种滥用知识产权限制竞争的垄断行为进行及时有效监督和制裁的新制度，为我国知识经济的健康快速发展和广大消费者的利益提供有效的法律保障。

　　就知识产权与反垄断法的一致性来说，首先，它们统一于与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。知识产权本身虽然是一种垄断，但是作为知识产权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高，也必将通过由此激化的竞争，推动整个国民经济和国际竞争力的提高；而这也是反垄断法所要达到的目的和要实现的功能。其次，知识产权与反垄断法可以统一于对消费者的保护上。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利，还是通过对具体市场上侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期，也不论是更加突出公平还是更加突出效率，在保护消费者利益、增进消费福利方面则是完全一致的，因此，可以说，知识产权与反垄断法都是具有推动创新和增进消费者福利的共同目的。在没有知识产权的情况下，模仿者不支付补偿就可以利用创新者和投资者的努力成果。快速的模仿能够减少创新的商业价值，并侵蚀对投资的刺激，最终将损害消费者的利益。反垄断法通过禁止可能损害有关服务消费者的现有的或新的方式的竞争行为，推动创新和增进消费者福利。尽管主要作为私法的知识产权法和主要作为公法的反垄断法对竞争的关注与调整的角度和方式不同，但是它们在促进竞争方面殊途同归。

　　但必须承认，作为私法层面上的知识产权和公法层面上的反垄断和反限制竞争之间确实可能存在冲突的一面。知识产权滥用会阻碍自由竞争，专利的联合许可可能造成技术价格垄断、防碍技术创新、影响消费者利益。特别是与技术标准结合的专利联合许可这种后果更为明显。

　　既然知识产权与反垄断法之间存在着潜在的矛盾和冲突，那么就有必要采取措施来协调和避免这种矛盾和冲突。由于知识产权的基本性质是民事权利，是私权，尽管它也有公益目标，但主要和直接的还是为了私益目标；而反垄断法则主要是公法，是以社会为本位的，主要为了社会公益目标，因此，两者的潜在冲突在实质上反映了个体权利与社会整体利益之间在特定情况下可能存在的冲突。尽管市场经济要求遵行民事权利的充分和一体保护的原则，但在社会个体行使民事权利与社会整体利益发生现实的冲突时，则要求这种个体的民事权利应当受到一定的限制；因此，一般来说，当权利人在行使知识产权超出法定范围，与反垄断法通过保护竞争所要实现的社会整体目标（实质公平和社会整体效率）相冲突时，反垄断法应当优先适用，以对知识产权的行使行为加以必要的限制。这是符合反垄断法作为经济法的性质和宗旨的。

　　美国的《谢尔曼法》对于防止垄断的规制仅是一个政策目标，或者说是对法院裁判的概括授权，而不是一个具体可以操作的反垄断规则。法院或反垄断审查的行政机构，目前一般按照实质性标准判断市场主体行为是否违反反垄断法，即分析市场主体行为是否实际上限制了竞争，或者说，只有在竞争促进的效果无法抵消竞争限制的效果时，行为才构成反垄断法规制的对象。在美国判例法下，除非行为本身违法，比如联合定价，控制产量等等，有权机关多根据合理性原则认定是否构成垄断行为，即要对案件的竞争促进效果和竞争抑制效果进行综合分析和权衡，才最后确定行为是否属于反垄断法规制。

　　判定专利联营行为是否构成垄断，具体包括如下四步{15}：1．联合许可或企业合作是否降低或威胁现有的市场竞争程度，也即在没有企业同盟行为的情况下，本会发生的竞争是否因为联合许可而减少或受到威胁，如果不会降低竞争，则终止审查，审查通过。2．确定联合许可及其过程是否具有可见的、可衡量的促进竞争的效果。比如，联合许可协议是否促进互补专利的结合。促进竞争的效果应该明显而且可以度量化。如果没有前述促进竞争的效果，则终止审查，不予批准。3．联合许可协议以及相应的程序，是否是取得上述竞争促进效果所必须——仅仅必须的限制才可以被允许。首先是必要，而且必须是对竞争限制最小的选择，即实际上不存在限制竞争更小的选择。4．综合衡量促进竞争的效果和限制竞争的效果，如果促进竞争的效果强于抑制竞争的效果，则批准联营，反之则否。

　　结语

　　专利联营如同所有的企业联营行为，都具有限制竞争的先天嫌疑，从专利联营诞生之日起就受到反垄断法以及知识产权许可的行政审查制度的规制，但是，复杂的法律程序、高昂的律师费用以及在专利战略应用上的地位差别、信息获取不利等因素，使得被许可方要将专利联营中的不合理性去除相当困难，在国外进行反垄断诉讼就更是难上加难，而专利联营各方也有故意“鱼目混珠”的做法，将一个本应简化便利使用的专利联营变得越来越复杂，甚至明知可能构成垄断的风险，仍然为利益“趋之若鹜”，他们料定数量众多但却分散、弱小的被许可人必然“无财力、无能力”获得正义。

　　专利联营好似一把双刃剑，它有促进竞争的积极的作用，同时，它也有限制竞争的嫌疑。因此，在给专利权人以充分保护的同时，还必须有一套有效防止专利垄断的法律措施。中国目前还处于技术进口国的地位，许多领域都依赖于大量的专利许可，而国外现有专利联营对中国企业参与国际竞争，造成了严重的限制，特别是在通讯和家电产业，外国专利联营已经严重影响到中国的产业发展。而中国在技术标准制定和企业专利战略的制定中，也开始考虑建立专利联营。如何规制知识产权许可中的垄断问题，如何在中国专利联营的构建中把握企业的专利战略，这是中国知识产权保护中迫切需要解决的问题。中国应当尽快出台反垄断法，尽快制定专门的知识产权反垄断法规，积极应对专利联营的挑战。




【作者简介】
张平，北京大学知识产权学院教授，博士生导师，法学博士。


【注释】
[1]Pooling of Patents：Hearings on H．R．4523 Before the House Comm．nn Patents，74th Cong．1140，1144—45（1935），p．537．
[2]Kobe，Inc．v．Dempsey Pump Co．198 F．2d 416，420（10th Cir．19521．
[3]International Mfg．Co．，Inc．v．Landon，Inc．，336 F．2d al 729．
[4]Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual：Property，§5．5。
[5]美国司法部对3C，6C的回信，III．Analysis A．Integration of Complementary Patent Rights．
[6]专利可以通过两种方式具有“阻止性”。第一，从属专利，比如通过技术改进而获得的专利，依据法律，实施该专利必定会对主专利构成侵权。第二，如果没有合法的从属专利，主专利会变得没有任何商用价值，（例如因为改进使生产活动更节约，并且可以使其产品在商业上获得成功），那么即使是一个合法的从属专利也可以阻碍“主专利”。当这种情况发生时，这两种专利就可以被称为“互相阻碍”。（Jay Dratler，Jr．知识产权许可（M）．（下），王春燕，等，译．清华大学出版社，2003：737．）
[7]参见美国司法部6C事前商业操作审查意见信，http：／／www usdoj．gov／atr／public／busreview／2485．htm
[8]美国《知识产权许可反垄断指南》第5、6条。
[9]非独占性的回授条款与独占性回授条款相比，很少有反竞争的效果。


【参考文献】
{1}Robert P．Merges，Institutions For Intellectual Property Transactions：The Case for Patent Pools，at：http：／／www．law．berkeley．edu／institutes／bclt／pubs/merges／pools．pdf．
{2}霍恩比．牛津高阶英汉双解词典（M）．第4版．石孝殊，等，译．北京：商务印书馆／牛津大学出版社，1997：1139．
{3} Robert P．Merges ＆ Richard R．Nelson，On the Com plex Economics of Patent Scope．90 Colum．L Rev．839，888—93（1990），p．245—246．
{4}Ralph Cassady，Jr．，Monopoly in Motion Picture Production and Distribution：1908—1915．in 32 S．Cal．L．Rev．325（1959）．
{5}Statement of Baryn S．Futa，CEO and Manager，MPEG LA，LLC， at：http：//www.ftc.gov/opp/intellect/020417barynfuta.pdf.
{6}刘尚志，陈佳麟．电子商务与计算机软件之专利保护——发展、分析、创新和策略（M）．北京：中国政法大学出版社，2004：10．
{7}Federal Trade Commission，To promote innovation：The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy，p6．
{8}Carl Shapiro，Navigating the Patent ticket：Cross Licenses，Patent Pools，and Standard-Setting，Berkeley Technology Law Journal，24 March，2000。
{9}European Commission Precedent to require ETSI to remove from their IPR declarations database an IPR holder’S claim of essential IPR for an ETSI standard，available at：http：//gtwassociates.corn/answers/commissionetsi.html（Attention：ETSI have redesigned its website，some of the original material may not available from ETSI website now）
{10}IPR in ETSI Deliverables-Legal Frequently Asked Questions，Answer to question four：Does ETSI make an evaluation of the patent declarations received？http：//www.etsi.org/legal/ipr_database/faq-ipr-database.htm
{11}马骏，张平．专利型技术标准的机制与政策（EB/OL）．http：//www.dss.gov.err/Article-Print.asp？ArticleID＝165279．
{12}M．Howard Morse，Partner，Drinker，Biddle&Reath，LLP，Prepared Testimony of Cross-Licensing and Patent Pools，April 17，2002，available at http：//www.gtwassociares.com/alerts/FTCDJHEARINGS.htm．
{13}魏衍亮．从“DVD收费事件”看企业知识产权战略（EB/OL）．（2004-07-26）http：//www．chinabyte.corn/news/416/1834916.shtml.
{14}王先林．知识产权与反垄断（M）．北京：法律出版社，2001：300．
{15}Robert C．Lind，Anya V．Kleymenova，Marie Miauton and Paul Muysert：Report on Multiparty Licensing，prepared for the European Commission（EC）by Charles River Associates （CRA）to assist the Directorate General for Competition in its review of the application of Article 81（1）and（3）to patent pools and cross licensing of intellectual property（IP），p48-49．