【出处】《中国政法大学学报》2011年第1期
【摘要】从合法性的角度考量，我国大量刑事诉讼法律规范不具有合法性，具体表现为法律规范制定主体不合法、有关机关超越权限制定法律规范，以及有些法律规范僭越上位法。这种情形不仅影响了法律的权威性和法制的统一性，也违背了立法的基本原则，同时相关机关还通过这些规范扩充本部门权力，限制、剥夺诉讼参与人的合法权利。为消解此危机，根据实践发展需要，适时修改刑事诉讼法典，充实其内容，同时统一法律解释权，明确解释的权限和方式，完善全国人大常委会的法律监督是当务之急。
【关键词】刑事诉讼；法律规范；合法性危机；成因；消解
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言

　　由于当代社会关系的复杂性，对某个领域法律关系的调整不可能只有单个法典或几个法规、司法解释，而很可能涉及由不同主体制定、效力层级不同的法律规范。[1]具体到我国刑事诉讼而言，调整刑事诉讼法律关系的规范性法律文件除了刑事诉讼法典之外，还有宪法、法律、行政法规、行政规章、司法解释、地方性法规以及在我国生效的国际公约等等。理想的状态是，这些规范性文件能够形成调整范围周延、效力层次清楚、内容和谐的体系。然而，司法实践表明，不仅上述规范性文件之间存在效力不明、内容冲突的情形，而且还有大量不合法的规范成为实质意义上的法律渊源。由于这些规范性文件具有抽象性，适用对象宽泛，适用次数频繁，它们在司法实践中的实际作用和影响力不容小觑。不具有合法性的规范性文件均在不同程度产生负面作用，甚至有些规范性文件的危害较之于个案中公安司法机关的违法行为，有过之而无不及。令人担忧的是，这种违法现象大有愈演愈烈之势。然而，在学界和实务界，这种大规模的违法现象并没有受到应有的关注和诟病。

　　在对主旨问题讨论之前，本文对相关概念的界定如下：第一，“合法性”的概念。在学界，对于合法性一般有两种理解。一种是认为合法性等同于合法律性，即，只要是相关事物符合法律或者规则的规定，就被认为是正当的，而对于法律或者规则本身是否具有合理性则在所不问。这是从形式意义上，而不是从价值意义上来理解行为的正当性。另一种是将合法性理解为“合理性”，即从内在价值来判断行为的正当性。由于本文主要讨论规范性法律文件的制定主体是否合法、是否超越权限、是否与上位法发生冲突，所以文中将“合法性”等同于“合法律性”。第二，“司法解释”的概念。在法律意义上，司法解释是与立法解释、行政解释相对应的一种法律解释活动，即根据全国人大常委会的授权，最高人民法院、最高人民检察院制定具有普遍约束力的解释文件的行为。有学者认为，法官和审判组织在具体案件的法律适用中在判决、裁定等法律文书中所作的解释，也是“司法解释”。为了相区别，前者称为规范性司法解释，后者称为个别性（具体）司法解释。[2]关于法官和审判组织的法律适用过程是否可以称为司法解释，是一个复杂且有争议的问题。由于本文重点关注形式问题，所以本文的司法解释仅指抽象性司法解释，不包括法官在个案中适用法律的情形。

　　二、刑事诉讼法律规范违法的类型和现状

　　按照我国《宪法》、《立法法》以及《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》）等文件构成的法律体系，对刑事诉讼活动进行调整的规范性文件性质及其制定、修改机关及其法律依据等如下图所示：（图略）

　　根据此图所示，如果一个规范性法律文件要具备合法性，就应当符合三个基本条件：第一，制定主体合法，即只有法律规定或授权的特定主体才能制定刑事诉讼规范性法律文件。反之，除了上述主体之外，其他的机关或团体等即使制定了与刑事诉讼相关的规范性文件，也不具有合法性。第二，权限合法，即有权主体只能在权限范围内制定相关的文件。例如，全国人大常委会只能在两种情形下解释刑事诉讼法：法律的规定需要进一步明确具体含义的，以及法律制定以后出现新的情形，需要明确适用法律依据的。同样，最高人民法院和最高人民检察院只能对属于审判工作或检察工作中具体应用刑事诉讼法律的问题进行解释。如果超越权限，这些解释就不具有合法性。第三，效力具有合法性。效力合法性有两个要求：首先，法律规范不能与上位法抵触。如上图所示，从形式上看，我国与刑事诉讼相关的规范性法律文件效力层次清晰，即由宪法、法律、法律解释、司法解释、行政法规、行政规章、行政解释、地方性法规、军事法规和规章等构成一个效力明晰、内容互补的金字塔型法律体系。因此，即使有权主体制定的规范性法律文件与上位法包括上位法精神相抵触，也不具有合法性。其次，同一个位阶的法律规范之间应当具有和谐性。如果同一个位阶的法律发生冲突，应当按照相关原则，如“新法优于旧法”，其中的某一或某些规定就会失去效力。

　　参照上述合法性三种标准，结合现实情况，我国刑事诉讼规范性法律文件的违法性主要表现为以下几个方面：

　　1．制定主体不合法

　　按照相关法律规定和授权，我国有权制定刑事诉讼规范性法律文件的机关包括全国人大及其常委会、国务院及其各部委、中央人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构、最高人民法院、最高人民检察院、省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常委会、中央军事委员会各总部、军兵种、军区。然而，从实证角度考察，至少还有以下主体制定或者与其他合法主体联合制定了规范性法律文件：

　　（1）全国人大常委会法制工作委员会（以下简称“人大法工委”）。人大法工委是全国人大常委会下设的工作机构。我国相关的法律对其职能作了界定。按照《立法法》第90条规定，如果国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例与宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出审查要求，由常务委员会的工作机构，即人大法工委分送有关的专门委员会进行审查、提出意见；如果是其他国家机关、社会团体、企事业组织以及公民有上述类似请求，法工委进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。显然，在第一种情形下，法工委在很大程度上履行行政管理职能，即将相关国家机关的书面要求“分送”有关专门委员会审查；在第二种情形下，法工委实际上扮演一定的“过滤”角色，即“进行研究，必要时”，才将相关请求移送专门委员会审查。应当说，人大法工委履行上述功能是由其人员组成及其性质决定的。法工委共有一百多名工作人员，按照不同的领域分为若干不同的小组，绝大部分工作人员包括其中的一些负责人都不是人大代表，其根本属性是一个职能部门、工作机构，因此，法工委不可能也不应该代表代议机构行使立法权，也无法获得授权对法律进行解释工作。

　　然而，现实的情形是，人大法工委却扮演了规范性法律文件制定者的角色。在1996年刑事诉讼法修改之后，为了明确相关问题，人大法工委联合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部制定了《关于＜中华人民共和国刑事诉讼法＞实施中若干问题的规定》（1998年1月19日通过，以下简称六机关“规定”）。这种“联合规定”虽然法律属性不明，既不是司法解释，也不是行政解释，更不是立法解释，但是，其效力却很高，“最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部制定的关于刑事诉讼法执行问题的解释或者规定与本规定不一致的，以本规定为准。”（六机关“规定”第48条）从司法实践考察，该“规定”也确实达到了此效果。

　　与此同时，人大法工委还扮演了法律解释者的角色。修改后的《律师法》在2008年6月1日生效之后，由于在律师取证权、阅卷权等方面的规定与刑事诉讼法不一致，导致了其中一些条款在实践中无法得到执行。为了解决两部法律的效力之争，人大法工委代表立法机关以答复的形式给出了答案：“新修订的律师法，总结实践经验，对《刑事诉讼法》有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善，实际上是以新的法律规定修改了《刑事诉讼法》的有关规定，对此应按修订后的《律师法》的规定执行。”[3]解决《刑事诉讼法》与《律师法》两部法律冲突问题，属于法律解释的范畴。按照《宪法》第67条之规定，此权力当属全国人大常委会。因此，全国人大法工委上述之举有僭越权限之嫌。也正因为如此，此“答复”并没有解决司法实践中《律师法》与《刑事诉讼法》的效力之争问题。

　　（2）地方司法机关和行政机关。确立我国现行法律解释体系的文件是1981年6月10日全国人大常委会所制定的《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称“决议”）。“决议”规定：“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性分歧，则应当报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定。三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题由国务院及主管部门进行解释”。按照此规定的授权，对刑事诉讼法有立法解释权的机关为全国人大常委会；有司法解释权的是最高人民法院和最高人民检察院；有行政解释权的机关为国务院及主管部门。1987年3月最高人民法院《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》中强调，“具有司法解释性的文件，地方各级人民法院均不应制定。”此后，《立法法》、《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》（1996年12月）、《关于司法解释工作的规定》（2007年3月）以及《人民法院组织法》进一步明确了法律解释的主体、权限、程序等。根据这些规定，除全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院、国务院及其主管部门，其他任何机关，包括行政机关以及地方各级人民法院和地方各级人民检察院都无权行使法律解释权。而且《立法法》第10条还规定了司法解释权和行政解释权具有不可让渡性，即被授权机关不仅“应当严格按照授权目的和范围行使该项权力”，并“不得将该项权力转授给其他机关。”

　　然后，现实的情形是，各级地方司法机关以及地方行政机关都在不同程度地解释法律甚至制定“法律”。如省（直辖市）一级的有，北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市司法局、北京市公安局、北京市国家安全局联合制定《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）》（2008年6月）、北京市高级人民法院《关于证据规定的操作规范》（2002年7月）、北京市人民检察院《关于公诉案件撤回起诉若干问题的意见（试行）》（2002年2月）、江苏省高级人民法院《关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）》（2003年8月），等等；地市一级的有，北京市第一中级人民法院《关于规范刑事审判中刑事和解工作的若干指导意见》（2009年7月）、郑州市人民检察院《郑州市人民检察院关于公诉案件刑事和解的若干意见》（2009年9月）郑州市人民检察院、郑州市司法局《郑州市人民检察院、郑州市司法局关于轻微刑事案件委托人民调解的暂行办法》（2009年9月）、江西省景德镇市人民检察院、景德镇市司法局《关于审查起诉阶段实施＜律师法＞的若干意见（试行）》（2008年4月）、浙江永康市检察院和司法局《刑事案件证据展示规则》（2008年5月）、陕西西安市中级人民法院与西安市人民检察院《刑事案件庭前证据展示操作办法（试行）》（2004年10月）等等；基层一级的有，湖北省武汉市江汉区人民检察院《关于办理审查逮捕案件非法证据排除规则（试行）》（2005年10月）、北京市海淀区检察院与北京市律师协会会签《证据开示规则》（2003年7月），等等。上述文件制定主体除了级别上呈现多层次的特色外，还具有不同机关“联合”的特色，如法院与检察院的联合，检察院与公安机关的联合，公检法三机关的联合，检察院与司法局的联合，检察院与律师协会的联合。另外，从内容上考察，有些文件甚至突破了法律的规定，如其中规定的证据展示、排除非法取得的物证、特定种类的案件中律师会见权的限制都在一定程度上与现行法律的相关规定冲突。

　　（3）其他主体。在实践中，除了全国人大法工委和地方司法机关、行政机关等外，还有其他一些机关（机构）也在一定程度上参与了解释法律或者制定抽象性规范文件，包括最高人民检察院、最高人民检察院的职能部门、律师协会、不同级别的政法委。前者如，最高人民检察院研究室《关于如何适用刑事诉讼法第一百七十条第（三）项规定的案件范围的答复》（2001年7月25日）、最高人民法院研究室《关于对刑罚已经执行完毕，由于发现新的证据，又因同一事实被以新的罪名重新起诉的案件，应适用何种程序进行审理等的答复》（2002年7月31日）、最高人民法院研究室《关于成年人犯罪造成经济损害其父母有无赔偿义务问题的电话答复》（1985年4月10日）。按照1981年《决议》，司法解释的主体应当是最高人民法院或者最高人民检察院，而不是其职能部门。因此上述各种“答复”、“通知”等合法性均值得质疑。与此类似，中华全国律师协会制定了《关于律师办理刑事案件的规范》。此《规范》不仅详细规定了律师在刑事诉讼中的诉讼权利和义务，甚至规定了当事人的一些权利和义务。另外，政法委员会也在一定程度上参与制定刑事诉讼抽象性规范文件，如中共中央政法委员会《关于严格依法办案坚决纠正超期羁押问题的通知》（1997年7月23日），中共呼伦贝尔市政法委员会《关于加强刑事证据工作若干问题的意见（试行）》（2006年6月1日）。在法律意义上，这些主体是无权制定与刑事诉讼直接相关的规范性法律文件。

　　2．超越权限

　　超越权限，是指相关的主体有制定规范性法律文件的权力，但超越法律规定或授权范围行使了该项权力。超越权限主要表现为相关主体超越权限规范其他机关的职责、超越权限限制当事人的诉讼权利、超越权限制定诉讼规则。以下以《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称“解释”）、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称“规则”）以及公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称“规定”）等为对象进行分析。

　　（1）超越权限规范其他机关的职责。无论是最高人民法院、最高人民检察院，还是国务院各部委等，由于受其本身的职权所限，其所作的解释只能调整本部门的诉讼行为，而不能对其他机关的职责作出规定。如果相关事项涉及其他机关，应当由上级有权机关或者是立法机关作出相应的规定。如公安部“规定”第22条就有此种越权之嫌。该条规定了公安机关和军队互涉刑事案件的管辖分工问题，其中多款涉及军队保卫部门的职责，如规定地方人员在军队营区作案的，由军队保卫部门移送公安机关管辖；军人与地方人员共同在军队营区作案的，以军队保卫部门为主组织侦查，公安机关配合；共同在地方作案的，以公安机关为主组织侦查，军队保卫部门予以配合，等等。显然，在刑事诉讼法没有明确规定的情形下，公安机关无权对军队保卫部门的职责作出规定。

　　（2）超越权限限制诉讼参与人的诉讼权利。与上述同理，最高人民法院、最高人民检察院只能就审判、检察工作中如何具体适用法律作出相应的解释；公安机关只能就所涉侦查事项对具体如何适用法律作出解释。同时，“解释不能超越法律”。如果这些机关在行使解释权时突破法律的规定对诉讼参与人的权利作出限制，就僭越了权限。例如，按照刑事诉讼法的规定，被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。但是对于能否在附带民事诉讼中或者另行提起的民事诉讼中提起精神损害赔偿，未置可否。但最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（2000年12月9日）第1条第2款以及《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（2002年7月11日）规定，对于被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起附带民事诉讼，或者另行提起附带民事诉讼，人民法院均不予受理。显然，此解释超越了刑事诉讼法的范畴，剥夺了被害人的诉权，属于越权解释。

　　（3）超越权限创设诉讼制度或规则。《立法法》第8条明确规定，对于诉讼制度事项，只能制定法律。然而，无论是“解释”，还是“规则”，创设诉讼制度的条款并不鲜见。其中最典型的是“规则”第265条、“解释”第61条创设了非法证据排除规则。我国刑事诉讼法第43条仅规定了：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。但是，对于非法取证的后果法律并没有明确。“规则”第265条、“解释”第61条不仅重申了严禁非法取证，而且明确了对于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为指控犯罪的根据，不能作为定案的根据，从而确立了我国“非法证据排除规则”。姑且不从价值方面讨论该条款的合理性，这种超越刑事诉讼法规定创设证据规则之举实属越权之举。除此之外，“规则”第262条、第263条创设了“程序倒流”制度[4]“规则”第351条创设了撤回起诉制度[5]，均有越权之嫌。

　　3．效力冲突

　　在我国刑事诉讼法律规范体系中，不仅存在一些直接与上位法相冲突的条款，而且还存在一些“灰色地带”，即同一部法典或同阶位法律条款相互冲突，甚至还存在效力真空地带，无法辨明相抵触条款效力的情形。

　　第一，与上位法冲突。从法条本身考察，无论是“解释”、“规则”，还是“规定”，直接与刑事诉讼法相关规定冲突的条款并不鲜见。如《刑事诉讼法》第154条规定，开庭的时候，审判长查明当事人是否到庭。而“解释”第124条规定，书记员在开庭审理前应当查明当事人是否到庭。显然，这二者的规定相互矛盾。又如，《刑事诉讼法》第96条规定，“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”根据此条款，如果犯罪嫌疑人被拘留，其聘请的律师没有为其申请取保候审的权利。但是“规则”第39条规定，被羁押的犯罪嫌疑人委托的律师有权申请取保候审。羁押分为两种情形，一种是拘留，另一种是逮捕。因此，根据此解释，委托的律师在犯罪嫌疑人被拘留时，享有申请取保候审的权利。在此我们暂不考究哪个规定更加“合理”，但这种冲突是客观的。公安部的“规定”同样存在此类问题。按照《刑事诉讼法》的规定，对于被害人有证据证明的轻微刑事案件，被害人可以直接向人民法院起诉，也可以要求公安机关立案侦查。但“规定”第160条将此类案件等同于告诉才处理的案件，要求当事人直接向人民法院起诉。显然，此条款与刑事诉讼法规定冲突，剥夺了这类案件被害人要求公安机关立案的权利。

　　第二，同一部法律条款之间存在冲突。同一部法律条款之间相互矛盾导致其中某个或某些法条本身效力不明，结果必然是其中的一个文本得不到实施，这也是法律规范合法性危机的成因之一。同一部法律条款之间的冲突如《刑事诉讼法》第145条与170条。第145条规定，被害人“对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以直接向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。”第170条规定：“自诉案件包括下列案件：……（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身权利、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”显然，第145条规定的“公诉转自诉”并没有限制侵犯被害人“人身权利”、“财产权利”的案件，而第170条规定了法院受理的“公诉转自诉”案件仅限于侵犯被害人这两种权利。那么，对于侵犯公民民主权利的犯罪案件，如果公安机关、检察机关不追究被告人刑事责任，法院是依据第145条受理还是依据第170条不受理？

　　第三，同一阶位法律之间的冲突。此类最典型的是《刑事诉讼法》与《律师法》之间的冲突。修改后的《律师法》在律师“会见权”、“阅卷权”和“调查取证权”等方面做了重大的修改，从而与《刑事诉讼法》的相关条款直接发生冲突。对于这两部法律的效力问题，有两种绝然不同的主张。一种观点认为，当《律师法》与《刑事诉讼法》内容冲突时，以后者效力优先。其理由是：全国人民代表大会制定的《刑事诉讼法》属于基本法，其效力高于全国人大常委会制定的《律师法》。因此，当二者冲突时，应以前者为标准。在实践中，这种观点在侦查机关，尤其是公安机关比较普遍。[6]另一种观点认为，当《律师法》与《刑事诉讼法》内容冲突时，前者效力优先。其理由是：从制定主体上看，《律师法》是由全国人大常委会制定。依据《宪法》和《立法法》的规定，在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改和补充，只要不与该法律的基本原则相抵触即可，因此，《律师法》与《刑事诉讼法》的制定或修改主体可以视为“同一主体”。另外，《立法法》并没有规定全国人民代表大会制定的基本法律的效力高于全国人大会常委员会制定的一般法律。据此，按照“新法优于旧法”的原则，修改后的《律师法》就具有当然的执行力，如果其内容与《刑事诉讼法》发生冲突，应以《律师法》为标准。大部分学者坚持这种观点。

　　在法治国家，规范效力的高低应以相关的法律规定为评判标准。全国人民代表大会和全国人大常委会制定的规范性文件，都属于“法律”，只不过前者是“基本法”，后者是“其他法律”，但是对于二者效力如何，无论是《宪法》，还是《立法法》，都没有明确规定。因此，以法律效力层级为根据，认为全国人大制定的《刑事诉讼法》效力当然高于全国人大常委会通过的《律师法》，于法无据。但这并不表明修改后《律师法》适用“新法优于旧法”原则，其效力就高于《刑事诉讼法》。因为《立法法》第83条规定的“新法优于旧法”适用的前提是“同一个机关制定的”，而“全国人民代表大会”和“全国人民代表大会常委委员会”在组成、职权、议事程序等均不同，将二者视为“同一个机关”有牵强之嫌。因此，客观地评价，从现行《宪法》、《立法法》等法律中无法找到解决二者效力冲突的直接依据。这种冲突的直接后果是《律师法》中规定的律师的一些重要诉讼权利，如会见权、阅卷权、调查取证权，得不到落实。该部法律因此被称为“打折”的法律。

　　三、合法性危机的成因及评析

　　（一）成因

　　形成我国刑事诉讼法律规范合法性危机的原因是多重的，包括刑事诉讼法典条文较少、内容粗疏，有些规定不能满足司法实践发展的需要，有些部门通过规范性文件扩大本部门的权力等。具体如下：

　　首先，我国刑事诉讼法典内容粗疏，无法满足调整复杂刑事诉讼法律关系的需要。如果将成文法代表性国家或地区刑事诉讼法典的条目与我国作一比较，就不难发现此点。法国刑事诉讼法典共803条，德国刑事诉讼法典共477条；俄罗斯联邦刑事诉讼法典共有473条，日本刑事诉讼法典共506条，意大利刑事诉讼法典共746条，韩国刑事诉讼法典共493条，我国台湾地区“刑事诉讼法典”共516条，我国澳门地区刑事诉讼法典共499条，而我国刑事诉讼法典共225条。从直观上考察，这些国家或地区的刑事诉讼法典条文数量均是我国的两倍以上。也许仅从条文数量上并不能完全说明问题，但也可见我国法典内容粗疏之一斑。从内容上做粗线条考察，我国刑事诉讼法典在周延性方面暴露的问题更多。法典对很多诉讼程序问题没有涉及，或者虽有所规定，但多是原则性或宣言性的。如在“管辖”章中没有规定公安机关和检察机关的地域管辖，也没有涉及管辖权异议问题；在“侦查”章中，对于侦查机关在司法实践中经常运用的特殊侦查手段，法律根本没有提及；在“提起公诉”章中，没有规定犯罪嫌疑人无违法行为时的处理，也没有涉及犯罪嫌疑人死亡时对于其涉案财物性质的认定程序以及对非法财产的没收程序；在“证据”章中，对证人出庭作证制度、交叉询问规则、传闻规则、非法证据排除规则、补强规则、推定制度等重要证据制度或规则等基本没有规定，等等。而上述制度、规则或程序的相关规定在诉讼实践中又是不可或缺的。为了填补刑事诉讼法典在形式上的漏洞，大量的法律解释或其他抽象性规范文件应“运”而生—虽然有些规定已经突破了制定主体的被授权限范围。

　　其次，上位法自身内容规定不合理，下位法从价值合理性的角度僭越上位法。这种情形的出现，一方面是由于上位法在制定时本身就有价值缺陷，另一方面是由于社会的发展，社会或国家对价值的追求发生转变所致。例如，《刑事诉讼法》第68条规定了检察机关对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后的结果，“对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。”按照此条款，检察机关在作出不批准逮捕决定的同时，可以做出退回补充侦查的决定，而这种决定完全是多余的。因为当检察机关做出不批准逮捕决定后，公安机关经过进一步侦查认为犯罪嫌疑人符合逮捕条件，还可以提请批准逮捕。对此，六机关《规定》第27条规定：“人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的案件，应当作出批准或者不批准逮捕的决定，对报请批准逮捕的案件不另行侦查。”所以，从合理性的角度考量，《规定》比《刑事诉讼法》的相关条款更加科学。又如，《刑事诉讼法》第14条第2款规定，“对于不满18周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。”而《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第10条第4款规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人，应当通知法定代理人到场”。从未成年人自身的特点以及保护其合法权益的角度出发，“应当”相较于“可以”通知法定代理人到场更加合理。同样，由于转型时期社会关系的复杂性，价值多元化的趋势也非常明显，而刑事诉讼法典甚至相关的司法解释却不能满足这种变化或趋势，一些地方司法机关以“意见”、“决定”、“规则”等规范性文件形式进行制度、规则或程序“创新”，试图适应实践中的变化。譬如，公诉案件和解制度、附条件不起诉制度、附条件不逮捕制度、独立量刑程序、被害人国家补偿制度、“零口供”规则、“非法物证排除规则”、证据展示制度，等等，都是地方司法机关率先试行或正在试验的。毋庸置疑，从价值角度考量，有些规定具有其合理性。但是，诚如上文所述，从合法性的角度考察，这些“创新”之举都难逃非法之嫌。

　　再次，刑事诉讼法律规范大规模的违法是部门利益扩张的结果。正如上文分析，一些解释或规定中的条款是为了弥补上位法的漏洞或价值方面的缺陷而制定的，但是，很多条款制定的出发点则是追求或扩大本部门的权力。如《刑事诉讼法》第96条规定，受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人。但是公安部的《规定》和最高人民检察院《规则》均对会见作了手续和时间上的限定。与此类似，按照刑事诉讼法第58条的规定，人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月，监视居住不得超过6个月。然而《解释》、《规则》和《规定》却无一不将其“解释”为本部门均有12个月取保候审和6个月监视居住的权限。按照这些解释的推演，取保候审和监视居住的最长期限变为36个月和18个月。不难发现，这些规定均在篡改立法意图后扩大了本部门的利益。

　　另外，大量的“联合解释”也凸显了法律刚性的缺失和执行中的窘境。理想的状态是，法律一旦通过法定程序生效，就应当按照立法本意得到实施，即达到类似于“上命下从”的效果。按照此思路，对刑事诉讼法的解释只需要三类解释，即法律解释、司法解释和行政解释。然而，从现实角度考量，不仅存在最高人民法院和最高人民检察机关的联合解释，而且还有大量最高司法机关与公安部、安全部、司法部甚至律师协会的“联合解释”，还有中央司法机关与中央人民银行、国家审计署、新闻出版署等联合规定。更有甚者，正如上文所列举，司法实务中还存在大量的地方司法机关和行政机关的联合规定。虽然从合法性的角度考察，这些联合规定或解释在合法性方面都存在不同的欠缺，但是在实践中却有很强的执行力。这是因为相对于法律，下属单位或机构在很大程度上更加“认同”上位管理者甚至是本单位制定的规范性文件。

　　（二）评析

　　毫无疑问，刑事诉讼法律规范合法性危机最直接的消极后果是破坏了法的权威性和法制的统一性。美国学者伯尔曼有句名言：“法律必须被信仰，否则将形同虚设”[7]虽然伯尔曼对法律至上性的理解是从宗教信仰的角度来诠释的，但是，只要是将依法治国作为治国方略，法律的执行力和权威性就不容质疑。下位法公然违反上位法，甚至没有权限的主体大张旗鼓地制定“法律”，这种公然挑衅基本法的行为，不仅损害了薄弱的法治基础，而且也践踏了我国大众对法律本来就很脆弱的信仰。公安司法机关制定“非法的法”，并堂而皇之地执行，这种大规模的违法相较于个案中违法行为，其危害性尤甚，是对整个法治之源的玷污。

　　与法权威性紧密相连的是法的统一性。“缺乏一致性的规则不能称其为真正的法律。”[8]“在西方法律传统中，法律被设想为一个连贯的整体，一个融为一体的系统”。[9]法律内部的和谐、统一是“良法”的必要条件，也是实现法治的前提条件。如果下位法与上位法冲突，法律解释之间不一致，甚至法律效力不明，这不仅导致适用法律的混乱，也导致了不同部门甚至不同地区分割司法权的现象发生。这在单一制的国家其后果是严重的。“如果我们不坚决实行这个确立全联邦统一法制所必须的最起码的条件，那就根本谈不上什么维护和创立文明了。”[10]

　　除了严重损害法的权威性和法制的统一性外，刑事诉讼法律规范合法性危机还直接冲击现行的权力格局，与我国政体不相容。我国的政体是人民代表大会制度，即在人民代表大会的领导下实行“一府两院”，立法权由全国人民代表大会及其常委会行使。最高人民法院、最高人民检察院、国务院及其主管部门、中央军委等行使的法律解释权皆源自最高权力机关的授权。因此，司法解释、行政解释以及其他形式的规范超越了授权权限，或者相关机关在没有得到授权的前提下，制定与刑事诉讼相关的抽象性规范文件，其实质就是分割了权力机关的立法权。

　　从另一个角度考量，这些行为与立法的基本原则相冲突。当代民主国家，立法的基本原则应当包括制定过程的公开性和民众的参与性。无论是中央一级的公安司法机关越权解释或者是地方司法机关、行政机关制定法律规范，其过程完全是闭合的，民众既无法通过代议机构更无法通过自身的力量来影响规范的内容。这种暗箱操作无疑给相关主体提供了拓展权力空间的良机。不难理解，这些机关越权的结果往往是自身权力或部门利益的扩大化。就此而言，他们越权制定抽象性规范文件的行为违背了立法正当程序的基本要求。

　　刑事诉讼规范违法的直接后果是基本法所追求的价值，尤其是人权保障的价值目标在各部门或地方的“二次立法”、“三次立法”下大打折扣。上文所列举的限制律师帮助权、各部门扩大自己取保候审、监视居住的期限等等都说明了这一点。但是，不可否认的是，正如上文所分析，一些虽然在形式上违法的规范，其中有些规定如果从价值角度的考量，有其一定合理性和正当性，如加强未成年人诉讼权利的保护，建立被害人补偿制度、和解制度等。这就导致了形式理性与价值理性的冲突。

　　如何处理形式上的非法与实质上的合理这对矛盾，是任何一个欲实现法治的国家都无法规避的问题。笔者认为，对于这二者的冲突，我们应当以“实现法治”的目标作为标杆来权衡利弊。形式理性除了强调法的周延性和内部的和谐之外，还强调法的权威性。[11]马克斯·韦伯认为，形式主义是一切现代法律的重要特征，而一切前现代的统治秩序体系，其法律形态最大的特点就是关注实质原则。[12]这一点也被国内学者所认同。在法哲学研究领域，有的学者认为法律形式合理化是“以法治现代化为关键性变相的法制现代化”的判定标准之一。[13]在刑事法学领域，形式理性被有的学者认为是刑事法治的三大范畴要素之一。[14]有的学者从消极面清醒认识到法的形式化的重要意义。我国缺乏形式理性法，“从一个角度解释了中国古代法律制度的基本缺点和缺陷。其实，这一特点在今日中国法律实践中仍然表现得十分明显，并阻碍了中国迈向法治社会的步伐。” [15]无论如何，法的刚性和权威性是法治的必要条件，即没有法的权威性，就没有法治。

　　强调法的形式性并不是抹杀法对实质性价值的追求。但是这种追求必须有序的、按照法定的程序来进行，否则将会导致混乱。另外，需要警惕的是，法的内在价值往往是弹性的。陀思妥耶夫斯基有句名言：若上帝不存在了，什么行为都是合法的。今天虽然在西方甚至在东方的一些地区，上帝依然存在（被信仰），但价值的多元化是客观存在的，也是在很长的一段时间内必然存在的。同样，当代国家刑事诉讼法所追求的价值目标也具有多样性，如公正、效率、对某些社会关系的保护等等。即使是同一种价值范畴内，其子价值也很有可能发生碰撞，如公正之内的程序公正和实体公正，既有统一的一面，也有冲突的一面。因此，最终选择何种价值，一方面需要民众的参与，通畅民意，让民众决定自己的最终价值选择；另一方面，通过法定的渠道将民意上升为现实的法。这二者催生了现代民主国家的立法程序。如果不遵守这一法定原则，从历史经验表明权力有被滥用的天性出发，各有权机关很有可能利用手中的权力来选择有利于自己的制度、规则从而达到其自身所欲求的价值目标，如过分地追求秩序、安全等。基于此，司法实践中，地方司法机关进行的改革试点也应当被要求遵循基本的原则或“底限”，如不能违背基本法的基本原则、不能消减或限制诉讼参与人的诉讼权利。

　　当然，法律自身的稳定性以及当代社会关系具有复杂多变的特点决定了法律具有相对滞后性，包括其反映价值方面的不合时宜性。此种状况一方面要求法律的制定要有适当的预见性和超前性，法律的修改要紧步社会变化的后尘，同时也要认识到，这也是法治建设过程中必须付出的代价。

　　四、刑事诉讼法律规范合法性危机的消解

　　我国刑事诉讼规范性法律文件违法的现象有泛滥之势，而其成因极为复杂，因此根治又非一朝一夕之功。在此笔者针对其形成原因，仅提出消解的宏观思路。

　　如上文所述，我国“二次立法”甚至“三次立法”的客观原因，在很大程度上是由现行刑事诉讼法典粗疏所致。因此，再次修改刑事诉讼法的总体思路应当是“宜细不宜粗”。只有上位法自身规定比较详备，下位法调整的空间才会相对缩小，客观上也会在一定程度减少下位法对上位法的冲击。与此同时，为了适应社会转型时期价值变化较快的特点，我国刑事诉讼法修改的次数可以适当增加。我国现行刑事诉讼法典是1979年制定并于1996年修改。然而，此后的十几年全国人大以及全国人大常委会对该法并没有作任何修改，而且全国人大常委会对刑事诉讼法也没有做出任何法律解释。与此形成鲜明对比的是，在此之后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中央军委等中央一级机关对刑事诉讼法典所作的解释达到2000多条，多达刑事诉讼法典条目十余倍，而地方公安司法机关所作的与刑事诉讼相关的“解释”、“规定”、“规则”等更是多不胜数。另外一个能说明问题的数据是，《刑法》在施行后的10余年中，全国人大常委会已经对其作了7次修改，对其中的9个条文作了法律解释。事实表明，刑事诉讼法并不是不需要修改，也不是不需要解释。毋庸讳言，这种局面体现了中央权力机关在协调司法权配置方面的赢弱以及在诉讼价值嬗变方面的保守，同时也凸现了公安司法机关（包括地方公安司法机关）在司法甚至“立法”方面处于不恰当的强势地位。因此，如果立法机关适时、适度地对刑事诉讼法进行修改和解释，不仅能够为各级公安司法机关提供即时的指引，而且各级公安司法机关等“自由发挥”地余地也将会大大缩小。

　　当然，增加对法律修改或解释的次数并不能抹煞司法解释以及行政解释存在的必要性。按照《决议》，现在有权对刑事诉讼法进行解释的主体是最高人民法院和最高人民检察院、国务院及其各部委等。有的学者主张，可以将司法解释权的主体扩张到省级司法机关。[16]笔者认为，现行解释权主体范围完全能够满足需要，至少能够保证法律在各自领域具有可操作性。如果再允许地方司法机关进行再次解释，很有可能导致执法标准各地不一，导致司法权的分裂，而且其本身的“解释”质量也难以保证。从另一个角度思考，我国地方各级司法机关并不能构成一个完整的司法体系，甚至在有些情形下不能完成一个案件的诉讼程序，如死刑案件或者一审由高级人民法院审判的案件，其后续程序很有可能涉及最高人民法院和最高人民检察院。就此而言，赋予地方司法机关解释权也不具有可操作性。基如此，法律应当明确地方司法机关和行政机关没有制定规范性法律文件的权力。

　　与此同时，法律还应当明确各主体制定抽象性规范文件的权限。从目前的相关法律规定来看，我国对相关机关的授权是一种粗线条甚至是模糊的。《立法法》第8条规定，限制公民人身自由的强制措施以及诉讼制度只能制定法律；全国人大常委会《决议》规定：“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性分歧，则应当报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定。三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题由国务院及主管部门进行解释”。然而，哪些属于“诉讼制度”，哪些属于需要“进一步明确界限或者补充规定”，什么是“具体应用法律、法令”，其实界限并不明确。尽管《立法法》第10条第1、2款规定，“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权的目的和范围行使该项权力”，但这种结合前述规定仍是语焉不详，不能防范相关机关“借解释之名，行立法之实”。

　　如果完全要求《立法法》或相关法律以穷尽的方式或精确的语言表述各自制定规范性文件的权限，也确勉为其难。由于司法机关和行政机关解释法律的权限属于全国人大常委会的授权，前者的权力来源完全来自后者，因此，评判这些机关有无超越权限当属全国人大常委会。为了落实此项权限，全国人大常委会于2006年8月27日通过、2007年1月1日生效的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》对此作了规定。该法规定，对于最高人民法院、最高人民检察院所作的司法解释，应当自公布之日起三十日内报全国人大常委会备案（第31条）。如果国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为最高人民法院、最高人民检察院作出的司法解释同法律规定相抵触的，最高人民法院、最高人民检察院之间认为对方作出的司法解释同法律规定相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构送有关专门委员会进行审查、提出意见；前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为司法解释同法律规定相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由其工作机构进行研究，必要时，送有关专门委员会进行审查、提出意见（第32条）。如果全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为司法解释同法律规定相抵触，而最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的，可以提出要求其予以修改、废止的议案，或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议（第33条）。

　　上述条款虽然可以在一定程度上防止司法解释超越权限，但是仍然有以下缺陷：第一，此种监督方式主要是事后性的。在此之前，全国人大常委会及其相关机构对司法解释几乎没有任何实质性影响；第二，事后监督具有被动性，即在一般情况下，最高人民法院和最高人民检察院也只需要在公布之后将司法解释提交人大常委会“备案”即可；只有相关的机关提出异议后再启动审查程序；第三，监督缺乏可操作性，即全国人大常委会对有争议的司法解释在多长时间内进行审议、审议的形式、对此之前的进行司法行为有何影响等均语焉不详。另外，此处仅仅将监督的范围限于司法解释，对于其他主体的解释并未提及。基于此，笔者认为，无论是最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，还是公安部、安全部或中央军委等的规定或解释，不仅在生效之后要移交全国人大常委会备案，而且在生效之前还应当经过实质性审查。此审查、备案程序可能在一定程度上事先防止各部门利用解释权肆意僭越基本法。另外，当相关主体对各种解释及其中条款提出异议时，法律还应当明确规定审查的期限、审查的形式（如书面或口头）、对此之前司法行为的影响（如无效）等。只有这样，才能在最大程度上保证与刑事诉讼相关的规范性法律文件的合法性。




【作者简介】
汪海燕，单位为中国政法大学。


【参考文献】
[1]本文所指“法律规范”包括宪法、法律、法律解释、司法解释、行政法规、行政规章、地方性法规以及地方司法机关、行政机关等制定的规范性法律文件，不包括判决、裁定、决定等非规范性法律文件。
[2]范愉：《关于法律解释的几个问题》，《金陵法律评论》2003年秋季卷，第22页。
[3]孙继斌：《律师法与刑诉法冲突 人大法工委：按照律师法》，《法制日报》2008年8月17日。
[4]这两条规定：公安机关侦查的案件，检察机关在审查起诉时发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查。如果上述两种情形是检察机关自侦的案件，应当退回本院侦查部门建议作撤销案件的处理。
[5]该条规定检察机关在法院宣判前，有变更起诉、追加起诉和撤回起诉的权利。变更起诉和追加起诉是检察机关行使起诉权的具体方式，但是在发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人人所为或者不应当追究被告人刑事责任的情形下，检察机关要求撤回起诉，则超越了检察机关不起诉的权限。因为不起诉是终止诉讼程序的决定，而撤回起诉的结果是不确定的，可以退回补充侦查，也可以重新起诉，也可以不起诉。因此，撤回起诉是检察机关独创的一种诉讼制度或规则，超出了法律授权解释的权限。
[6]检察机关基本承认修改后《律师法》的效力，代表性观点参见朱孝清：《认真准备，积极应对，努力适应律师法的修改》，载《检察日报》2008年2月28日。但公安机关并没有明确表态承认《律师法》的效力。
[7]伯尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。
[8]德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第225页。
[9]伯尔曼著：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第10页。 [10]《列宁全集》（第43卷），人民出版社1987年版，第196页。
[11]关于形式理性的内涵参见汪海燕：《形式理性的误读、缺失与缺陷—以刑事诉讼为视角》，《法学研究》2006年第2期，第113页。
[12]关于这一论断参见马克斯·韦伯著：《儒教与道教》，王荣芬译，商务印书馆1995年版，第154页下。
[13]公丕祥著：《法治现代化的理论逻辑》，中国人民大学出版社1999年版，第215页。
[14]参见陈兴良著：《当代中国刑法新境遇》，中国政法大学出版社2002年版，第15页。
[15]陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第215页。
[16]刘峥：《论司法体制改革与司法解释体制重构》，《法律适用》2000年第1期，第19页。