【出处】《当代法学》
【摘要】我国对于外资并购采取普遍性的审查措施，现有指导外商投资方向的相关规定和目录已包含了维护国家安全、社会公共利益、保证国防需要、保护环境等方面的政策考量，但还应当进一步对相关规定进行必要的补充和限制，为“经济安全”所涉关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业提供具体的指引，避免因行政裁量权的不当行使而对外资开放政策形成冲击。
【英文摘要】China has an overall review system on M&A by foreign capitals．The regulations and catalogues directing the fields of foreign investment include the considerations on state security，social public interests，national defense，and protection of environment．Further add—up and limitations are still necessary，to guide strategic industries and key enterprises closely related to state security and national economy and people’S livelihood in specific way，SO to avoid the mal—practice of administrative discretion shock the policy of open up．
【关键词】外资并购；经济安全审查
【英文关键词】M&A by foreign capitals；review of economic security
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、中国外资并购的现状

　　一般认为，由于中国大陆拥有巨大的市场、廉价的成本、宽松的政策，在可见的未来，并购（M＆A）所占比重将在外国直接投资（FDI）的构成中，[1]日益呈现上升趋势。

　　在针对中国国内企业的并购风潮中，一些跨国公司或私募股权基金（Private Equity Fund）的三项基本要求，必须绝对控股、目标是行业龙头企业、预期收益必须超过15％，即所谓的“斩首”策略，引起社会的广泛关注。在2006年年初中国商务部和证监会等五部委颁布《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，开放外资作为战略投资者直接投资A股市场的大门后，伴随近期内国内股权分置改革（state share reform）的逐步完成，有人担心，包括外国投资者在内的收购者在证券市场上以敌意收购等方式来并购中国上市公司，也将会成为一个重要发展趋势，许多上市公司因此纷纷修改公司章程，设置以反收购为目的多种安排。一些人大代表和政协委员呼吁国家迅速采取行动，限制跨国公司并购本土企业以确立其在华市场垄断地位的“恶意行为”，有人并提议借鉴美国、加拿大等国的外资并购审查政策，在我国建立类似的审查制度。

　　2006年8月8日，中国商务部等六部委联合发布修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“《并购规定》”）在其第12条，[2]设置了类似于美国所谓“艾克森一弗洛瑞奥条款”（“Exon—Florio provision”）有关“国家经济安全”的规定。

　　（一）“经济安全”的解读

　　“经济安全”已是媒体上针对外资并购频繁出现的词汇，但现有舆论及文献中对于“经济安全”的定义却往往模糊不清，[3]通过这些定义模式，尚难对“经济安全”的内涵和外延形成清晰的认识，并在此基础上对“保护国家的经济安全”形成具体的立法思路。

　　（二）“经济安全”的威胁

　　对于外国投资对中国“经济安全”已经或者可能形成的“威胁”，现有的忧虑主要集中在跨国公司的恶意并购将：（1）使我国丧失产业布局的优势；（2）侵蚀国内企业的自主创新和自有品牌；（3）发动恶性竞争；（4）形成外资垄断；（5）用于实施“转移价格”策略。

　　对外国资本不加节制，放任其进入国防生产及与国防相关的产业，的确可能带来国家安全的隐患，所以需要立法对外资并购进行必要控制。但在国内现有的《外商投资产业指导目录》等规范性文件已经就敏感行业的准入做出规定的情况下，前面罗列的论点却可能存在种种问题，具体表现在：（1）不区分“绿地投资”（greenfield investment）与“外资并购”。和所有资本的本质相同，外国资本具有“逐利”的冲动，即使对外资并购采取极端的限制立场，外国资本也会通过绿地投资的方式抢占产业布局的优势地位。而鉴于绿地投资和并购都是外国投资的重要渠道，仅仅基于产业布局的理由对它们进行区别对待未尽合理。（2）不区分“外资企业”与“外国法人”。外国法人主要是在中国境外注册的公司及其他商事组织，其设立、组织及在境外的经营活动不受中国法律管辖，但包含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业在内的外商投资企业却属于中国法人，它们同国有和民营企业一样，应当遵守国内法律并在中国纳税。（3）未认识到反垄断问题不分内外。反垄断法应当同时适用于内资及外资垄断企业，专门针对外国法人或者外商投资企业的反垄断审查是违反国际贸易组织（WTO）基本原则，从而也是违反中国在WTO框架下的相关国际义务的。（4）对经济安全审查存在过高期望。毋庸讳言，在国内的外资并购实践中的确出现过国有资产贱卖、税收流失、不公平的关联交易、侵害被并购企业职工的合法权益等现象，但这些现象的诊治是多个法律部门的共同课题，需要完善国有资产管理法、税法及税收征管法、公司法、劳动法并加强其可操作性，把上述现象一概归结为外国投资带来的“经济安全隐患”不尽合理。（5）夸大跨境竞争的危险。包含收购竞争对手在内的竞争手段，只要符合《反不正当竞争法》及相关法律的规定，就应当认为是合法的竞争行为，而向外资开放市场和产业的竞争政策，正是促使国内企业做大做强的关键契机，{1}中国汽车产业向外资开放后的迅猛发展即是典型的例证。[4]

　　笔者认为，在上述的“忧虑”得到深入检讨之前，匆忙之间引入类似艾克森一弗洛瑞奥法的规定，固然源自部分社会舆论的压力，却难免给人仓促立法的印象。对于要在《收购规定》之外另立新法以加强“国家经济安全”审查的提议，则更应谨慎地加以对待。

　　（三）外资并购是否构成现实威胁

　　统计表明，以跨国并购方式吸收的外资在中国利用外资总额中的比重事实上一直较低，1992——2002年十年间累计平均仅为3．72％，2003年为7．14％，不仅远远低于发达国家的比重（74．89％），也远远低于发展中国家（24．47％）和世界平均水平（53．07％）。{2}（P8）而外资取得国内上市公司控制权的收购活动非常有限，违背公司管理层和大股东意愿的敌意收购（hostile takeover）案例则极少发生。看来，如果同意原以绿地投资为特征的外国资本对中国经济发展起到了重大的促进性作用，则匆忙断言仅在外资中占有较小份额的并购行为会构成某种形式的现实威胁，显然需要更充分的论据支持。

　　二、外资并购的审查机制——美国和加拿大的经验

　　如何能在“对外开放、鼓励外资”和“国家安全（经济安全）”之间达成政策上的平衡？发达国家尤其是美国和加拿大的立法与实践可能会给国内现有的政策及其执行带来启示。

　　（一）美国的外资并购审查

　　美国的外资政策素来以开放著称，[5]但终于以1988年的“综合贸易与竞争法”第5021节修改了1950年的“防务生产法”第721节，授权美国总统在认定该种行为构成对美国国家安全的威胁时，可以中止或禁止任何对美国公司的外资收购或合并行为，此即所谓的艾克森一弗洛瑞奥法（“Exon—Florio Statute”）。[6]但只有在满足一定条件时，总统才能行使前述法律项下的权力：（1）有可靠的证据表明，行使控制权的有关外国机构可能从事威胁美国国家安全（national security）的行为；[7]并且（2）除“国际紧急经济权力法”（the International Emergency Economic Powers Act）之外的法律条款均不能为保护国家安全提供充分及适切的保障。[8]目前，执行艾克森一弗洛瑞奥法的政府机构是“在美国的外国投资委员会”（The Committee on Foreign Investment in the United States，“CFIUS”），该委员会由以美国财政部牵头的若干部委组成，有权就外资收购美国公司接受通知，决定某一外资并购是否可能带来与国家安全有关的问题并需要接受调查，在必要时开展上述调查。在调查结束以后，CFIUS应向美国总统提出报告和建议。

　　立法规定，在决定外资并购对于美国国家安全的影响时，美国总统及其指定的机构（即）应考虑一系列因素，[9]这些标准相当灵活，但仍然主要局限于与国防相关的事项。{3}（P652）艾克森一弗洛瑞奥法的立法和修改过程曾表明，国会无意把法律的适用范围扩张至与“国家安全”无关的并购交易，[10]但为了保证必要的灵活性，国会和CFIUS拒绝就“国家安全”给出定义或者指引。

　　艾克森一弗洛瑞奥法规定了严格的审批程序和时限，CFIUS在接到外国投资者的通知以后应在30日内决定是否展开调查。如果决定开始调查，则该调查应在45日内完成。调查完成之后CFIUS应向总统提出报告和建议，而总统则应在此后15日内做出最终的决定。[11]这样，全部的审查过程不应超过90日。如果总统决定禁止相关的外国投资，他可以指示司法部长入禀联邦法院，要求对其决定进行强制执行。[12]总统同时必须立即就其已采取的行动及相关的理由以书面形式向国会作出报告，[13]而此种报告和公开可望对总统的行动形成制衡。{4}（P20，P23）

　　到目前为止，艾克森一弗洛瑞奥法的适用是相当谨慎的。据《华盛顿邮报》报道，至2005年7月，CFIUS大约共接到1，500次外资收购美国公司的申报，其中对25件展开全面调查，就其中的12件完成调查并向总统提出报告，[14]结果总统仅就1件个案发出了禁令。[15]

　　一般认为，艾克森一弗洛瑞奥法的现有实践在“国家安全”与“开放外资”两种政策之间形成了微妙的平衡，而协助达成此项平衡的因素包括刻意模糊“国家安全”概念、CFIUS及其成员有权与相关外国公司就限制投资的消极影响而签署“缓和化协议”（mitigation agreements）、相对独立于（尤其来自于国会的）政治影响的运作机制、CFIUS成员部委之间的沟通渠道畅通并能够确保各种问题都能够得到周全考虑等。

　　近两年来，尤其为应对中国资本对美国企业的并购，美国国内提出了一些对艾克森一弗洛瑞奥法的修改建议。在激烈的争论和冗长的妥协过程之后，美国总统布什于2007年7月26日签署了已经国会通过的“外国投资与国家安全法” （Foreign Investment and National Security Act of 2007），从而使法案最终成为正式法律，并将自2007年10月24日起实施。外国投资与国家安全法是对1950年“防务生产法”第721节的进一步修改，以“在促进外国投资与创造和维持就业的同时确保国家安全，改革外国投资因可能对国家安全造成影响而受到审查的程序”，但该法仍然维持了艾克森一弗洛瑞奥法的基本框架，即授权由美国财政部为首的“在美国的外国投资委员会”（CFIUS））对外国投资进行初审（review）和正式调查（investigation），[16]在调查结束以后向美国总统提出报告和建议；最后再由总统做出是否中止乃至禁止相关外资并购的决定。[17]

　　2007年外国投资与国家安全法间接规定“国家安全，包含国家经济安全和国内公众的健康与安全”，[18]但仍然没有就“国家经济安全”提供进一步的解释。在决定外资并购对于美国国家安全的影响时应予考虑的因素方面，新法在原法基础上增加了6项指标。[19]在总统行使权力的前提条件方面，及在对外资并购进行审查的程序和审批时限方面，2007年的立法大致维持了原有的规定，[20]同时赋予了国会更为广泛的、但同时也是有限的监督权，以避免无必要的公众参与和政治干预。[21]虽然把“关键性基础设施”（critical infrastructure）纳入“国家安全”的定义，从而扩张了CFIUS审查的范围，但新法要求财政部就CFIUS审查过的交易及关注的“国家安全”问题公布指引，增加了此类审查的透明度。外国投资与国家安全法通过后的法律实践尚有待观察。

　　（二）加拿大的外资并购审查

　　加拿大是后起的发达国家，也是引入外资最多的国家之一，其外资政策经历了一个开放——限制——再开放的过程。该国于1985年制订《加拿大投资法》（the Investment Canada Act），取代1973年制订的《外国投资审查法》，放宽了外资准入政策，加快了利用外资的步伐。该法第2条规定，“考虑到资本和技术的增长可能造福加拿大，本法的宗旨在于鼓励那些来自于加拿大人和非加拿大人的、有助于带来经济增长和就业机会的投资，同时对来自非加拿大人的大额投资进行审查，以确保这些投资能对加拿大有所裨益”。负责执法的政府部门是加拿大工业部（Industry Canada）和文化遗产部（the Department of Canadian Heritage）。

　　加拿大外资审查法律制度的特点表现为：（1）对外国投资分别采取申报和审查程序。相对于1973年立法所采取的普遍性审批制度（即规定所有外国投资都必须进行审查），1985年立法缩小了审查范围，规定非加拿大人直接收买加拿大企业的交易额达500万加元，或间接收买加拿大企业的交易额达5000万加元，且外国投资者取得加拿大企业控股权的，才由加拿大工业部进行审查，其他情况的投资只需申报而无需审查。[22]（2）对来自WTO成员国的投资采取更为宽松的审查标准，且该标准每年进行调整。以2007年为例，来自WTO成员国的外资并购加拿大企业，所涉金额在2．81亿加元以上的，才需要经过政府审批。（3）维护本国利益，保护关键产业。这些关键产业包括金融、能源、交通及文化与通讯四大类，对它们的保护性规定散见于联邦及各省特别法规中。

　　原则上，达到审查标准的外国投资必须得到相关部长的许可，[23]即认为该等投资可能会为加拿大带来净收益（net benefit），[24]而决定是否具有净收益的标准也相当具有灵活性，包括：对就业、资源配置、产品及服务利用、来自加拿大的出口的影响，加拿大人参与的程度和重要性，对加拿大的生产力、工业效率、科技发展、产品创新和多样化的影响，对在加拿大国内的产业竞争的影响，该项投资与加拿大的产业、经济和文化政策目标的相容性，投资对于增强加拿大在国际市场上的竞争力有无贡献等。[25]但实践中，加拿大对外资并购的审查是相当宽松的，在从1985年6月30日到2007年3月31日的22年中，共有12，191起并购案被提交加拿大工业部，其中仅提交备案的为10，662起，提交审查后获得批准的为1，529起，即迄今没有正式的并购申请被驳回。[26]

　　在最近的立法改革讨论中，针对加拿大政府提出的基于“国家安全”的外资审查立法倡议，大量的批评意见指出，未加定义的“国家安全”概念有可能造成政府审查权的过度扩张。

　　三、外资准入中国证券市场

　　（一）指导外商投资的产业政策

　　到目前为止，指导外商投资方向的规定是由国务院发布，于2002年4月1日起施行的《指导外商投资方向规定》。[27]而由国务院下设相关部委联名发布的《外商投资产业指导目录》，自1995年6月首次发布时起，到目前已经经过三次修改。[28]根据《指导外商投资方向规定》，外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，属于危害国家安全或者损害社会公共利益类的项目等，列为禁止类外商投资项目；[29]而从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采等，则列为限制类外商投资项目。[30]《外商投资产业指导目录》及其附录则详细列举了限制外商投资的产业及某些产业限制外资进入的时间。此外，该《目录》还可以对某些外商投资项目规定“限于合资、合作”、“中方控股”或者“中方相对控股”。[31]

　　据报道，《外商投资产业指导目录》的第四次修改正在紧张的筹备当中。据悉，此次修改虽然在大的方面没有实质性变化，但事关国民经济安全的相关产业方面可能会收紧投资，特别对于国防军工、石油石化、大型机械装备等领域，新目录将加大对外资进入审查力度，或者禁止外资进入。

　　值得注意的是，上述指导外商投资方向的相关规定和目录虽然着重于产业政策性的规定，但却同时包含了其他方面的政策考量，如维护国家安全、社会公共利益、保证国防需要、保护环境、技术准入门槛等。鉴于这些规定和目录已经涵盖了尤其是“国家经济安全”层面的要素，以支持对外资并购涉及国家安全的敏感行业及（或）重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权，同时鉴于指导外商投资方向的规定和目录发布时期较早，已经为外国投资者所广泛接受和理解，为促进和规范外国来华投资，避免引起外资对于“保护主义”、“民族主义”的不当疑虑，甚至引起主要贸易伙伴国的报复性立法措施，本文认为可以就与“国家经济安全”相关的外资审查标准，在拟订的《外商投资指导目录》中加以列举性规定，而不是另行专门立法。对于“国家经济安全”的内涵和外延，则应给予严格的界定，明确上升到法规层面来加以维护的，只能是国家经济利益体系中的重大国家经济利益，而这些重大经济利益必须关系到整个国家、全体民众的生存与发展甚至关系国家兴衰。

　　（二）关于外资并购的专门规定

　　直到最近几年以前，中国的外资法只对外国投资者的绿地投资进行规范，外资对国内现有企业的并购则除了对国有企业和上市公司的特别规定以外，[32]几乎没有专门的规章。2003年1月商务部等部委联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，并在2006年经过重大修订后，形成了《关于外国投资者并购境内企业的规定》。本次修订中的主要变化之一体现为对外资企业境内并购的范围进行了更为严格的约束，强化了审批环节和反垄断审查。[33]尤其重要的是，《并购规定》第12条，设置了类似于美国“艾克森一弗洛瑞奥条款”（“Exon—Florio provision”）的规定，要求通过外资并购取得境内企业实际控制权，（1）涉及重点行业；（2）存在影响或可能影响国家经济安全因素；（3）导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报（第1款）；当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施（第2款）。上述条文赋予商务部对涉及“经济安全因素”的外资并购进行实质性审查（下称“经济安全审查”）的广泛权力，甚至允许该部取缔已经开始或业已完成的并购项目，其实施要件和程序自然引起各方的关注。

　　根据《并购规定》中的其他条款对其第12条进行分析，所谓“并购”应指“股权并购”，即外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更为外商投资企业。[34]所谓“实际控制权”，参照《公司法》对于“控股股东”的定义，应指因出资额占有限责任公司资本总额50％以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50％以上的股东享有的控制权；以及出资额或者持有股份的比例虽然不足50％，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东享有的控制权。[35]所谓“驰名商标”，指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。[36]所谓“中华老字号”指商务部专门审核、认定并公布名单的企业行号及其专有品牌。[37]但该条中的其他重要名词，如“重点行业”、“国家经济安全（因素）”则没有定义。一般认为，商务部对上述名词的解释及《并购规定》的适用享有广泛的自由裁量权。{5}此外，《并购规定》对经济安全审查的标准、程序、期限和审查结果公开事宜没有做出规定。[38]

　　如前所述，和《并购规定》第12条类似的美国艾克森一弗洛瑞奥法，也有意不对“国家安全”的关键性概念进行明确解释，笔者认为这种刻意的模糊有助于在“国家安全”与“开放外资”两种政策之间形成微妙的平衡。虽然中、美同属全球最主要的外资目的地国，但由于两国在外资准入政策上存在一些根本性的差异，盲目照搬“刻意模糊”的做法可能会带来“淮南为橘，淮北为枳”的尴尬结果，原因如下：（1）美国一直对外资采取自由开放的准入政策，虽然在9．11恐怖袭击之后此种政策正在接受检讨，但迄今为止外国投资者原则上只有一般性的申报义务，除在艾克森一弗洛瑞奥法项下对于“国家安全”的审查以外，美国尚无关于甄别外国投资的法律规定。{6}（P391，P393）比较而言，中国建立了对外资的普遍性审查制度，所有外商直接投资均应经过政府商务部门的审批，审批所依据的《外商投资产业指导目录》及相关规定，已经对可能影响国家安全、社会公共利益、环境质量等的外国投资，作出禁止或限制性的规定。（2）美国的立法及行政机构对艾克森一弗洛瑞奥法项下的“国家安全”审查，均怀有相当谨慎的态度，立法把否决外资并购的决定权仅赋予最高行政当局（总统），即生动地反映了此种姿态；实践中美国总统只在唯一一个案例中行使了相关权利。而即使总统可能依据个人理念做出畸松畸紧的判断，也可以通过要求其向国会报告和公开的机制来加以制衡。按照中国目前的《并购规定》，经济安全审查的最终负责单位为商务部，在缺乏相应公开及问责机制的情况下，该部门能否摆脱狭隘的民族主义或盲目的全球化主义的干扰，本着谨慎的态度作出审查决定，还需要拭目以待。（3）美国的艾克森一弗洛瑞奥法中规定了国家安全审查的标准、期限和程序，其中期限和程序方面都有明确、具体的要求，审查“考虑的具体因素”（Factors to be considered）方面设置的标准虽然较为灵活，但在立法过程的指引和社会监督之下，CFIUS不大可能向总统提出明显扩张性的执法建议。[39]但中国现有的法规非常简单，审查的标准、期限和程序等重要的规定要素尚付阙如。基于对上述差异的认识，在《并购规定》第12条已经作出规定的情况下，对《外商投资产业指导目录》进行相应补充，为“经济安全”的界定提供具体的指引，避免因行政裁量权的不当行使而对外资开放政策形成冲击，应是恰当的立法建议。

　　（三）上市公司外资并购——途径与障碍

　　（1）外资并购的现实途径

　　在目前的法规背景下，实践中对中国上市公司可能的外资收购途径只有少数几种，即a．协议收购上市公司非流通股；b．通过协议转让方式进行A股战略投资；c．通过认购上市公司定向发行的股份进行A股战略投资；d．通过收购上市公司母公司实现间接收购；e．取得上市公司发行的B股。途径相当有限。而截至2007年6月，意图取得上市公司控制权的收购个案中获得商务部批准的只有寥寥的几个，如罗特克斯（Rotary Vortex Limited）直接和间接持有S双汇（000895）60．715％股权、法国SEB取得苏泊尔（002032）52．74％至61％的股权、阿尔斯通（Alstom Group）并购武汉锅炉（200770）51％股权。正在审批程序中的案例则包括美国凯雷投资集团（Carlyle Group）收购徐工，世界钢铁巨头米塔尔（Mittal Steel Company）收购华菱管线（000932）、阿赛洛（Arcelor）收购莱钢股份（600102）等。此外，国际会计师事务所安永企业（Ernst & Young L．L．P．）一份题为“投资中国：与总部合作”的并购市场以及并购交易最新研究报告显示，中国完成单笔并购交易的时间目前大约为12到24个月，而美国等其他市场的并购交易所需时间仅为3到9个月，国内外资并购上市公司的审批速度亟待提高。显而易见外资在中国收购上市公司绝非易事，而因为符合规定的收购行为需要上市公司现有经理层和大股东的配合，敌意收购的案例至今尚未发生。

　　（2）证券法规的限制

　　外资在收购中国上市公司时，除外资并购的相关规定外，还要遵守《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）和相关规章有关信息披露、公平对待目标公司股东和强制性要约收购制度的规定。2005年修改的《证券法》对强制性要约收购制度进行了重大改革。对于收购方持股30％并继续收购的情形，新法允许其选择向目标公司所有股东发出收购“全部或者部分”股份的要约，从而大大减轻了收购方的义务负担。即便如此，《证券法》“上市公司收购”章及其附属法规中仍然有一些加重收购方负担的刚性规定，如严格的履约保证金制度、[40]单方面的剩余股票强制出售权、[41]收购方持有的目标公司股票在收购行为完成后的12个月内不得转让[42]等等，这些规定或者以强制性规定涉入本该由市场进行调节的契约关系，或者在收购方和目标公司股东之间安排不对等的权利义务，或者刻意强化收购方的后续义务，同样可能压抑来自国内和国外的资本发起收购行动的积极性，或者使其收购活动难以成功。

　　（3）现有法规的适用和疑义

　　中国目前没有统一制订的企业并购法，有关外资并购的规定实际上是因并购对象的性质不同，而分别由政府主管部门制订专门规章和负责审批。以上市公司收购为例：向外商转让上市公司国有股和法人股，涉及产业政策的，由国家发展及改革委员会负责审核；涉及国有股权管理的，由国务院国有资产管理委员会负责审核，重大事项报国务院批准；向外商转让上市公司国有股和法人股应当符合中国证监会关于收购和信息披露等的规定；所有外资收购无论是否关系到反垄断审查均需得到商务部的批准；涉及外汇管理、税收、工商登记事宜的审批事项，则需要国家外汇管理局、税务机关及工商行政管理部门分别负责。政府部门的权限范围及规章的效力范围难免发生重叠甚至冲突，部门之间的“公文旅行”往往没有明确的程序指引，这也使得讲究“效率”与“确定性”（certainty）的并购活动可能遭遇障碍。

　　综上所述，中国的证券市场刚刚开始向外资开启，外国资本已经开始尝试通过并购取得上市公司的控制权，但由于法规的限制和政策背景方面的原因，截至目前外资的收购活动并未构成国内上市公司的现实威胁。相反，通过外资收购对已上市公司的结构和经营效率的改善作用来提高上市公司的整体质量，[43]甚至希望公司控制权市场（market for corporate control）的出现能为上市公司的治理提供外部环境，在现阶段环境下尚不现实。此时，如果再对外资并购加以“经济安全”方面的严格审查和控制，可能会更加延迟国内并购时代的到来。

　　结语

　　中国对于外资并购采取普遍性的审查措施，现有指导外商投资方向的相关规定和目录除产业指导外，还包含了维护国家安全、社会公共利益、保证国防需要、保护环境等方面的政策考量。由于多种原因，外资对国内上市公司的收购（尤其是敌意收购活动）尚不具备大规模展开的条件。为“促进和规范外国投资者来华投资，引进国外的先进技术和管理经验”，应当在准确定义和客观评价相关定义的前提下，审慎运用基于“经济安全”的外资审查机制。鉴于中国式的“艾克森一弗洛瑞奥法”即2006年8月8日修订后发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第12条的规定过于简单，未能就外资并购审查的标准、期限和程序等重要的要素进行规范，而2007年8月30日通过的《中华人民共和国反垄断法》第31条，要求对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除进行经营者集中审查外，还应当进行“国家安全”审查，此处“国家安全”的定义也不明确。本文建议在《外商投资产业指导目录》进行相应补充，为“经济安全”所涉关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业提供具体的指引，避免因行政裁量权的不当行使而对外资开放政策形成冲击。此外，《并购规定》应补充规定严格的审查时限、保密的审查过程、给予被调查对象解释、谈判、讨论的充足机会，并把否决外资并购个案的权力赋予相当高层的行政主管。实践中上述规定则应从严解释、谨慎适用。希望通过上述举措，从外资管理的宏观角度，形成稳定、透明的管理体制和公平、可预见的外资审查政策环境。




【作者简介】
汤欣（1971—），男，贵州贵阳人，法学博士，清华大学法学院副教授，美国哥伦比亚大学法学院兼任副教授。


【注释】
[1]本文中所指的“并购”（M＆A），兼指（1）“股权并购”，即外国投资者取得境内企业的股权；及（2）“资产并购”。即外国投资者直接或间接取得境内企业资产且运营该资产。参见2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2条。本文中针对上市公司的“收购”（takeover）指通过取得上市公司发行在外的股份，而获得该公司控制权的股权并购行为。
[2]《关于外国投资者并购境内企业的规定》第12条第1款：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”第2款：“当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”
[3]代表性的表述参见如向文波：《经济安全已是现实问题》，http：//blog．sina．com．cn/xwb；李炳炎、王小刚：《外资的大量引进与我国经济安全》，载于《马克思主义研究》2006年第8期；李炳炎教授2007年4月11日在北京大学的讲座《外资并购与我国产业安全》，http：//bbsl．people．com．cn/postDetail．do？ view=2&id=2028430&boardId=2；桑百川：《在对外开放中维护国家经济安全》，载于《中国流通经济》，2006年第12期；刘中伟：《我国国家经济安全研究面临的新课题及热点分析》，载于《国际关系学院学报》，2006年第1期。
[4]加入世界贸易组织后的这几年，成为中国汽车产业发展最快、变化最大、实现跨越式发展的新时期。我国汽车产量世界排名由2002年的第五位上升到2006年的第三位，快速跨入世界汽车制造大国行列。我国已初步形成比较完整的汽车工业制造体系和产业集群，并为全面提升产业国际竞争力奠定了基础。参见《汽车产业形成多元资本结构国有外资民营并存》，载于《中华工商时报》，2007年4月16日；另见《作为全球第二大汽车市场，面对跨国公司挑战一一中国汽车业在竞争中崛起》，载于《人民日报》，2006年11月30日。
[5]但在9．11恐怖袭击以后，美国的外资准入政策似有逐步收紧的趋势，See Jordan Brandt，Comparing Foreign Investment in China，Post—WTO Accession，With Foreign Investment in the United States，Post—9/11，Pacific Rim Law and Policy Journal（March，2007），9 Am．U．J．Int’l L．＆Pol’y417．316—319．324—326．
[6]参见CFIUS网站，http：//www．treas．gov/offices/international—affaira/exon—florio/．
[7]艾克森一弗洛瑞奥法中未对“国家安全”的涵义进行解释，而为维护该关键性概念的灵活性，美国财政部也拒绝对该概念提供清晰的指引，参见Christopher R．Fenton，U．S．Policy Towards Foreign Direct Investment Post—September ll：Exon—Florio in the Age of Transnational Security，Columbia Journal of Transnational Law（2002），41 Colum．J．Transnat’l L．195，205．
[8]See 50 App．U．S．C．A．§2170（e）．
[9]50 U．S．C．app．§2170（f）．
[10]法案的提案人之一，参议员James J．Exon曾表示，法案的提出“仅针对国家安全（的保护）”（“aimed specifically at national defense only”）。See Federal Collection of Information on Foreign Investment in the U．S．：Hearing Before the S．Comm．on Commerce，Sei．，and Transp．，100th Cong．10（1988），at 25（statement of Sen．James J．Exon）．
[11]See 50 U．S．C．app．§2170（b），（d）．
[12]See 50 U．S．C．app．§2170（d）．
[13]See 50 U．S．C．app．§2170（g）．
[14]See Congressional Research Service，China and the CNOOC Bid for Unocal：Issues for Congress 13（Sept 15，2005）．
[15]参见“CFIUS，”The Washington Post，july 3，2005，F—3．当时的布什总统（President George H．W．Bush）禁止中国航空技术进出口总公司（China National Aero—Technology Import and Export Corporation）收购曼姆科公司（Mamco Manufacturing Company），声称如果收购完成，就会事实上使中国回避了有关对航空科技出口限制的规定。
[16]See See．2，Foreign Investment and National Security Act of 2007．
[17]See See．6，Foreign Investment and National Security Act of 2007．
[18]参见2007年修改后的50 App．U．S．C．A．§2170（a）（6）
[19]See See．4（4），Foreign Investment and National Security Act of 2007．
[20]See See．2，6，Foreign Investment and National Security Act of 2007．
[21]See Sec．7，Foreign Investment and National Security Act of 2007．See，Shannon M．Haley，A Shot Across the Bow：Changing the Paradigm of Foreign Direct Investment Review in the United States，Brooklyn Journal of International Law（2007），32 Brook．J．Int’l L．1157，1198．
[22]参见《加拿大投资法》第14（3）及14（4）节。
[23]批准时间有明确的法律限制：相关部长有权在45日内决定是否许可外国投资，如果在此期限届满之前向外国投资者发出通知，许可时间可以延长30日。如果希望进一步延长审批时间，则必须得到外国投资者的同意。如果政府未在签署时限内发出通知和许可，则外国投资视为已经得到了许可（《加拿大投资法》第21、22、23节）。实践中加拿大政府往往寻求将原有的45日期限延长为75日，而对文化产业投资的审批则最少需要75日。参见http：//strategis．ie．gc．ca/epic/site/ica—lic．nsf/en/h_lk00007e．html#benefit，最后浏览时间为2007年6月20日。
[24]参见《加拿大投资法》第16（1）节。
[25]参见《加拿大投资法》第20节。
[26]迄今没有正式申请被驳回的原因之一是投资者都会和主管机关保持密切的联系，如果预知投资申请不会通过审查，就会在正式审查程序开始之前撤回申请。参见http：//suategis．ic．gc．ca/epic/site/iea—lic．nsf/en/lk—50710e．html．
[27]此前的指导性规定是1995年6月28日经国务院批准，由原国家计委、国家经贸委、外经贸部发布的《指导外商投资方向暂行规定》。
[28]修改时间分别是在1997年12月、2002年3月和2004年11月。
[29]《指导外商投资方向规定》第7条。《外商投资产业指导目录》进一步列举了禁止外商投资的产业，包括如：采掘业中的稀土勘查、开采、选矿，医药制造业中列入国家保护资源的中药材加工，武器弹药制造业，其他制造业中的脱胎漆器生产、珐琅制品生产和宣纸、墨锭生产，电网的建设、经营，交通运输、仓储及邮电通信业，金融、保险业中的期货公司，社会服务业中的社会调查，教育、文化艺术及广播电影电视业中的部分项目，其他行业中危害军事设施安全和使用效能的项目等。
[30]参见《指导外商投资方向规定》第6条。
[31]“中方控股”指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和为51％或以上；“中方相对控股”是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和大于任何一方外国投资者的投资比例。
[32]如2003年1月1日开始实施的《利用外资改组国有企业暂行规定》，2002年10月1日开始实施的《上市公司收购管理办法》等。
[33]《并购规定》第五章“反垄断审查”中规定了相当严厉的反垄断规则，例如外资并购当事人在中国市场的营业额、市场占有率、1年内并购国内关联行业的企业等达到相应指标的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告（第51条1款）。虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告（第51条2款）。后一情形可能被外资并购方的国内竞争者所利用，甚至染上政治化的色彩。See Peter A．Neumann and Tony Zhang，Chin’s New Foreign—funded M&A Provisions：Greater Legal Protection or Legalized Protectionism？China Law ＆ Practice（October2006）．
[34]参见《并购规定》第2条。
[35]参见《中华人民共和国公司法》第217条2项。
[36]参见《驰名商标认定和保护规定》（国家工商行政管理总局发布，自2003年6月1日起施行）第2条1款。该《规定》对证明商标驰名的证据材料、当事人对于保护其驰名商标的请求、工商行政管理部门的审查和裁定程序等有较为具体的规定。
[37]《商务部关于认定第一批“中华老字号”的通知》（商改发（2006）607号，2006年11月7日）第一批认定“北京吴裕泰茶业股份有限公司（注册商标：吴裕泰）”等430个企业（品牌）为“中华老字号”。目前该部决定2007年继续开展“中华老字号”的认定工作，见《商务部办公厅关于继续开展“中华老字号”认定等工作的通知》（商改字（2007）8号，2007年1月30日）。
[38]《并购规定》第25条为“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，除本规定另有规定外，审批机关应自收到规定报送的全部文件之日起30日内，依法决定批准或不批准。”但即使属于上述情形的外资并购，是否应列入“另有规定”而不适用30日的审批期限，在解释上并不明确。
[39]例如将对美国某汽车公司的收购视为“损害国家安全”。Matthew R．Byrne，supra note，at 905．
[40]参见《证券法》第89条1款7项，新收购办法第36条第2、3、4款。
[41]参见《证券法》第97条1款，新收购办法第44条。
[42]参见《证券法》第98条，新收购办法第74条1款。
[43]平均资产收益率较低的国有企业在中国上市公司中所占比例过大，要改善上市公司总体所有权结构，通过并购、重组（M＆A）来实现“存量调整”是较为现实的改革路径。参见张新：《“转轨”与“新兴市场”下并购重组的立法与监管》，载于《财经》杂志2002年第15期。


【参考文献】
{1}沈联涛．十年回望亚洲金融危机（J）．财经，2007，（6）．
{2}罗志松．外资并购的东道国风险研究（M）．北京：人民出版社，2007．
{3}Robert N．Cappucci，“Amending the Treatment of Defense Production Enterprises Under the US Exon—Florio Provision：a Move Toward Protectionism or Globalism？”，Fordham International Law Journal，1993，16 Fordham Int’l L．J．．
{4}Anthony Michael Sabino，“Transactions that Imperil National Security——a Look at the Government’s Power to Say ‘No’”，New York State Bar Journal，November/December，2005，77—DEC N．Y．St．B．J．．
{5}Peter A．Neumann and Tony Zhang，“China’s New Foreign—funded M&A Provisions：Greater Legal Protection or Legalized Protectionism？”China Law&Practice （October 2006）．
{6}Harry L．Clark，Sanchitha Jayaram，“Intensified International Trade and Security Policies Can Present Challenges for Corporate Transactions”，Cornell International Law Journal（2005），38 Cornell Int’1 L．J．