【出处】《国家检察官学院学报》2011年第1期
【摘要】网络言论自由保护与淫秽色情规制，是现代社会的重大课题和法律难题。美国1997年的雷诺案，是美国联邦最高法院针对国会立法基于青少年保护立场对网络色情进行刑事处罚的合宪性问题所做的第一个判决。该案不仅回答了色情言论刑事处罚的合宪性问题，更是全面呈现了网络言论自由保护与限制、色情言论刑事处罚、刑罚规定的合宪性等一系列问题，也为我国当前的网络色情规制提供了经验与启示。
【关键词】言论自由；网络；淫秽；色情；刑事处罚
【写作年份】2011年


【正文】

　　自1994年我国正式接入互联网以来的十几年间，互联网的用户激增、互联网的影响空前——如何规范公民运用网络的行为并对其合法权益进行保障，是现代网络社会所面临的巨大挑战，更是一个棘手的法律难题[1]。其中，网络上淫秽、色情言论[2]的打击与规范，成为互联网监控管理的首要课题，也一度跃为当前社会各界高度关注的焦点。2004年中央14部委一改以前查封淫秽印刷品转而联合打击色情网站，以及近些年来屡屡见诸报端媒体的家长对网站淫秽信息毒害青少年的控诉，都全面地反映出我国当前网络淫秽色情言论规制的紧迫性和艰巨性。2010年6月8日国务院新闻办公室刚刚发表的《中国互联网状况》白皮书[3]中，论及“互联网发展与保障”更是强调了“未成年人上网安全”的问题，“截至2009年底，中国3．84亿网民中，未成年人约占1/3，未成年人已成为中国网民的最大群体。互联网对未成年人成长的影响越来越大”，同时“网络淫秽色情等违法和有害信息严重危害青少年的身心健康，成为社会普遍关注的突出问题。”

　　从法学角度而言，何谓“淫秽色情”，能否援引宪法上言论自由的权利保障要求进行主张，对这些“淫秽色情”信息的立法规制是否必要进行刑事惩罚，刑事惩罚的正当性和合理性何以保证等等这些问题，都是国家对网络淫秽色情进行规制的过程中必须首先解决的问题。这些问题的回答，不仅需要理论问题的深入研究论证，而且有赖于现实司法实践的经验积累。美国1997年的雷诺案（Reno v．American Civil Liberty Union）[4]，作为美国联邦最高法院针对国会立法为保护青少年对网络淫秽色情进行刑事处罚的合宪性问题所做的第一个判决，不仅在美国悠久的言论自由司法审查历史的基础上对网络色情言论规制做出了正面回应，而且也为我们探讨网络色情刑事处罚的问题提供了一些经验与启示。

　　一、雷诺案的经验

　　1997年的雷诺案，是美国联邦最高法院针对美国国会立法保障青少年免于网络色情言论影响做出的第一个判决。案件的焦点则是国会通过的《网络端正通讯法》（“Communication Decency Act，简称CDA”）[5]为保护青少年的立场所做相关规定的合宪性问题。该法规定，通过网络向未满18周岁的未成年人传播“猥亵（obscene）”或“粗俗不雅（indecent）”的言论或信息的行为属刑事犯罪，可被判处两年以下监禁及250，000美元以下的罚款。[6]在本质上，“互联网领域的很多问题，都会涉及第一修正案。不断有人挑起实验目的很明确的官司，想看看处理结果会对自己的利益产生怎样的影响。这些案件，将勾勒出互联网的模样，明确互联网的功能。同时，受到这些判决的影响，那些支配着我们生活的林林总总的技术与创新，将会以难以预料的方式，发生悄然的变化。”[7]该案即是如此，淫秽色情以及粗俗不雅的言论是否属于美国宪法第一修正案所保护的言论自由，《网络端正通讯法》的规定是否构成了第一修正案规定的对言论自由的限制，则是联邦最高法院在司法审查中所要回答的问题。

　　作为美国宪法第一修正案所保障的言论自由，是一项十分重要的公民权利和自由，特别是其对探寻真理、发展民主政治的积极影响，更是备受推崇。防范国家权力对于言论自由的侵害，是言论自由保障的首要内容，特别是针对“言论内容的规制（content－based regulations）”，在芝加哥警察局案（Police Department of Chicago v．Mosley）的判决书中明确指出“言论自由最重要的意义就是政府没有权力基于言论所表达的信息、思想、主题或内容而禁止该言论的表达”。[8]在美国的司法审查实践中，亦不乏关于言论自由的保障和限制的大量案例，也由此积累了丰富的并且渐趋类型化的言论自由保障理论。在言论自由保障的类型化中，针对言论内容便有所谓的“低价值言论（low－value speech）”与“高价值言论（high－value speech）”之分，因此“言论自由这项权利并不是在任何时候、任何条件下都受到绝对保障。限制或禁止经过谨慎界定和限缩范围的几种类型言论，并不具有宪法上异议。这些类型的言论包括淫秽、粗俗、诽谤以及挑衅言论”[9]，因为“从长远看，这些类型的言论内容并不涉及任何思想、意见的表达，而且其对追求真理而言亦无任何社会价值。即使这些类型的言论能给社会带来一些利益，它也会明显小于因限制这些言论而带来的社会秩序和道德规范的社会利益。”[10]

　　但在本案中，不仅涉及到言论自由的保障理论，而且扩展到了网络言论自由的保护、淫秽色情刑事处罚的合宪性等更为棘手的问题。最终，联邦最高法院以七比二的比例认定该法律条文违宪，理由在于规定用语模糊且限制过度。这一判决亦被网络言论自由者视为一大胜利，但在笔者看来，作为美国首次规范网络色情言论自由的违宪审查判决，意义不仅仅在于此，其关于言论自由的保护与限制、言论自由在网络上的保护、网络色情刑事处罚的合宪性审查等问题，都值得深入思考。

　　其一，这一判决，充分考察了网络色情言论管制中未成年人保护与成年人言论自由之间的关系。按照上述美国司法审查中“低价值言论”与“高价值言论”分别保护的理论，在联邦最高法院作出雷诺案的判决之前，对于“淫秽”“色情”言论的刑事处罚也会产生违宪的问题，这一结果应该是那些熟谙言论自由司法审查理论人士而未预想到的。实际上在雷诺案的判决中，作为主笔的史蒂文斯（Stevens）大法官一反以前的低价值言论理论[11]，转而考察出于保护未成年人的立场过分限制网络色情言论对于成年人言论自由的影响。这在雷诺案判决书中的最后一段做了明确表达，“就宪法历史的传统来看，在没有相反证据之前，我们认为政府对言论内容进行管制的作法，非常可能干预观念的自由交换，而非鼓励观念的自由交换。而在民主社会中，鼓励表达自由的重要性，远超过任何言论内容审查的做法所带来的在理论上可能存在却未经证实的利益。”[12]

　　其二，这一判决，阐明了在言论自由管制领域上对于广电媒体和网络平台的区别对待。虽说雷诺案是联邦最高法院关于网络色情言论刑法规制所做的第一个判决，但在此前的“七大脏词案”（FCC v．Pacifica Foundation）[13]中，已经针对广电媒体的内容管制做出判决。援用还是有别于针对广电媒体内容管制的立场，联邦最高法院在该案判决中明确了广电媒体与网络之间的差异：由于广播电视本身属于影响层面既深且广的媒体，并且是一般未成年人十分容易接近利用的信息渠道，所以政府可以采取规制措施要求广电业者将粗俗不雅的节目安排在某些特定的晚间时段播出，以避免未成年人观赏，该种规制作法尚属适当；但对网络上的言论与信息内容进行规制的措施，不同于对有线电视及广电媒体内容的规制，不能将广电媒体的模式适用到网络上。对于网络的定性，比较倾向于将其模拟为接近平面媒体的新兴信息科技产物，在言论自由的审查方面，应该适用的严格审查标准（strict scrutiny），受到相当高程度的宪法言论自由保障地位。

　　其三，这一判决，首次针对网络色情言论的刑事处罚的正当性、合理性进行了合宪性审查。对于立法规制网络色情言论，特别是刑法，其正当性的问题则是最高法院进行违宪审查首先要解决的问题。雷诺案判决书中首先指出，“不容否认地，我们已经一再地表明在保护未成年人免受不良信息的影响伤害方面，政府的确有其正当利益可言。但政府的这一利益却不能作为正当化以非属必要的方式，广泛压制传播给成人的信息的作法。”[14]针对《网络端正通讯法》规定的违宪问题，联邦最高法院做了详细论证：其一，规定用语过于模糊，《网络端正通讯法》并未明确界定“粗俗不雅”及“明显令人不悦”以及二者之间的联系，一般人也会产生探讨避孕、同性恋等事件是否会违反《网络端正通讯法》的疑虑；其二，限制过度，虽然国家有权立法保护未成年人的利益，但这项利益并未强到可以限制成年人所享有的宪法第一修正案所保障的言论自由的权利；其三，《网络端正通讯法》并非网络设定区域的法律，而是涵盖整个网络，其目的是保障未成年人免于“粗俗不雅”及“明显令人不悦”言论的主要影响，是以内容为基础的言论全面限制，而非以时间、地点、方式为基点的规制。

　　二、网络色情管制的本质：言论自由的保障与限制

　　（一）网络言论：传统延伸抑或本质超越

　　按照自己的意愿自由地发表言论，则是言论自由的基本要义。正是基于言论自由在发展个人才智、影响民主政治、监督国家权力等方面的积极影响，世界上许多国家宪法都将其作为公民的一项基本权利载入宪法，据不完全统计，有124个国家在宪法中规定了发表意见自由，占总数的87．3%；另有18个国家的宪法没有规定发表意见的自由，占总数的12．7%。[15]随着社会的发展和违宪审查制度的有效运转，言论自由保障和限制的理论与实践不断发展，美国、德国等国家表现得尤为突出。

　　不难看出，上述言论自由的宪法确认和实践运作，都是有其特殊的社会历史背景的，即这种言论自由的保障和限制，都是以传统言论自由的形式为背景的。网络仅仅作为公民行使言论自由的一种方式和媒介，但由于其本身具有的开放性、自治性、虚拟性的特点也使得网络言论自由的意义和影响有着迥于传统言论自由的特征。诚如著名的网络预言家约翰·佩利·巴洛（John Perry Barlow）在《网络空间独立宣言》中所言，“我们正在创造一个任何人都能参与的，没有因种族、财富、暴力和出身差异而产生的特权与偏见的社会。在我们正在创立的新世界中，任何人可以在任何时间、地点自由发表自己的意见和主张，而不会被胁迫保持沉默和屈从”[16]。“网络的出现所带给我们的是一个空前未有的言论空间，然而，现实世界里所确立的宪法保障言论自由理念，如何‘转换’或‘翻译’（translate）成为保护网络言论的原则，则非易事。”[17]究其原因，现实世界里的宪法言论自由保障原则，在网络世界里已经遭逢前所未有的严酷挑战，这个严酷挑战既来自于网络言论的多样化本身，也来自于网络色情管制模式的粗暴与失焦，更来自于信息科技本身。[18]就言论自由的保障和限制而言，在网络环境下限制言论自由的基础、限制言论自由的可行性问题都发生了变化，原有的传统的言论自由的限制理论并不能简单照搬于网络环境下的言论自由。[19]

　　（二）淫秽色情：言论自由抑或道德沦丧

　　针对淫秽色情言论的管制，无论从理论还是从实践层面都是困难重重。“美国社会对性的表达自由，态度十分矛盾”[20]，“美国的反淫秽出版物活动声势不减，但在1957年的罗斯（Roth）案前，反淫秽出版物的立法和执法一直没有结合第一修正案保障的表达自由加以全面考察”[21]。在罗斯案（Roth v．United States）[22]中，联邦最高法院第一次就淫秽的定义正式做出裁定，并第一次正式回答了“淫秽出版物是否是受宪法第一修正案保护的一种表达”的问题。大法官布伦南在巴黎成人剧院案（Paris Adult Theater v．Slaton）[23]中就联邦最高法院对淫秽定义的历史进行了反思，“最高法院16年来试图对淫秽定义之所以失败，是因为任何一个淫秽定义，不管界定得多么精确严格，都无法考虑到所有情况，都可能在禁止淫秽出版物的同时，侵犯个人的表达自由。”[24]

　　首先，针对淫秽色情到底是法律问题还是道德问题，多年来未能定论。在美国也是如此，“淫秽定义之所以成为解释和适用第一修正案的难点，是因为这里不仅涉及法律问题，还特别涉及道德问题……最高法院在审理淫秽出版物的案例时，一直试图以社区标准作为认定淫秽的公认道德基础，这实际上限制和剥夺了个人参与道德选择的机会，从而侵犯了第一修正案保障个人的表达自由。……由于美国有关政府部门一直不能就淫秽出版物和性犯罪的直接因果关系提出充分的证据，反淫秽出版物惩治的实在不是一种刑事犯罪（即触犯了刑律），而是一种道德犯罪，只触犯社区体面标准。”[25]

　　其次，在淫秽色情的管制上，本质上涉及的是基本权利的保护与限制的问题。“根据平等地尊重人的道德选择能力和自治能力的理论，……言论自由是一项基本人权，言论自由包括阅读自由。剥夺阅读淫秽出版物权利的唯一方法是，证明行使这一权利干涉了他人的自由或权利，否则阅读淫秽出版物的权利应该作为一项原则问题得到保护”[26]。保护他人的合法权利，特别是基于未成年人、妇女保护的立场，对这些淫秽色情言论进行限制，也必须考量限制的正当性及其影响，它可能在根本上导致对成年人言论自由、文学艺术创作自由的限制。前者如美国联邦最高法院在雅各贝利斯案（Jacobellis v．Ohio）判决书中所言“虽然州和地方有合法的利益阻止传播被认为是危害未成年人的材料，这一利益甚至是迫切需要关注的利益，但这一利益不能合理解释全盘禁止这些出版物。全盘禁止的后果是，成年人只能阅读到儿童读物了”[27]；后者如大法官道格拉斯（Douglas）针对罗斯案与艾伯特（Alberts v．California）案合并审理意见书的反对意见中所称“现在还不能确定，淫秽出版物是造成世风日下的主要因素。在淫秽出版物对人类行为的影响还缺乏可靠信息的情况下，对淫秽出版物的处理应该谨慎，应该站在社会对文学作品保护这一利益方面，除非作品对政府应加以控制的行动产生了影响。”[28]

　　（三）色情管制：限制行动抑或封锁信息

　　在本质上而言，言论自由包括表达思想观念这一行为本身和所表达出来的承载其思想观念的内容信息。到底是针对言论表达行为本身的限制，还是针对言论内容的限制，这是法律规制言论自由过程中首先需要明确的立场。性质不同，对象不同，所采取的法律规制手段也应有所区别。在美国的言论自由保障司法审查实践中，发展出著名的双轨理论（the two－track theory），即将针对言论自由的限制措施进行“针对言论内容的规制（content－based regulations）”与“非针对言论内容的规制（content－neutral regulations）”的区分，并对前采取更为严格的审查基准。[29]

　　但在很多时候我们都是将二者混在一起，很少去关注其中的内容及其行使界限的界分，因此在淫秽色情言论的管制上更是棘手。首先，在淫秽色情言论上，有效区分表达行动自身的独立价值与表达所负载的信息较为困难，诚如美国宪法学者埃默森所言“绝大多数被称为淫秽的东西，实际上只是一种表达。裸泳或公开展示裸体，除非有意传达一种信息，否则只能被视为一种行动。区分淫秽问题上表达和行动的重要意义，如果淫秽信息是以违反他人意志的方式强加于人，并产生一种寒蝉效应，这样的表达应该被视为一种侵犯行为，如色情电话”[30]。其次，实现淫秽色情言论的严刑峻法，无异于施加给言论发表者对本身所要表达言论的自我审查义务，在发表任何言论之前需要进行自我审查是否违反淫秽色情的相关法律规制，所带来的后果是不敢想象的，为了减少承担相应法律责任，其结果只能是少发表甚至不发表，这与现代立宪主义国家保障言论自由的自身价值是背道而驰的。

　　三、网络色情管制的刑罚方式：必要性与正当性

　　（一）网络色情的刑罚本质

　　厘清传统言论自由与网络言论自由的关系，在共同的基础上借鉴传统社会规制色情言论的经验，同时基于网络传播的特质对网络色情言论进行具体性、针对性、合理性的规制，则是网络色情管制达到理想效果的有效保证。网络色情的法律管制，则涉及到民法、行政法、刑法等相关部门法，正是这些部门法基于各自的调整对象和调整方法，共同构成了网络色情管制的法律体系。其中，对于网络色情的刑事处罚，则是国家运用刑罚权对于公民的限制，而且这种限制通过犯罪和刑罚规范得以体现。正是因为对其他公民基本权利造成侵害并造成严重后果，国家才行使刑事立法权将其定性为犯罪并利用刑罚权对犯罪的公民进行惩罚。关于刑罚的起源，即国家掌握刑罚权的问题，贝卡里亚早就做了经典论述，基于安全共同生活、保卫不受私人侵犯的需要“迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权”[31]，由此可见，人民的让渡并且同意则是国家惩罚权的基础，在笔者看来这种理论阐说与社会契约论中对国家权力的来源同出一辙。[32]关于刑罚的限度，贝卡里亚也做了进一步阐述，“如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多。”[33]

　　犯罪和刑罚，对于公民基本权利的限制和保障表现为“双刃剑”的效果。一方面将某些行为“入罪化”并予以惩罚，正是基于被害人权利保障的必然要求；另一方面作为惩罚措施对罪犯某些权利的限制，也会造成对其基本权利的限制。在刑事立法上，前者表现为公民基本权利保障需要对国家刑事立法积极作为的要求，后者在表现为对国家刑事立法专断、过度侵害的防范和审查。国家刑罚权必须有严格的控制，对于构成犯罪和实施刑罚的行为必须明确列举，这是“罪刑法定”的具体内容；即使是出于对罪犯的惩罚采用一些限制公民权利的措施，这些措施的采取及其程度也必须与其行为影响相一致，这是“罪刑适应”的基本要求。二者不仅是刑法的基本原则，而且也是宪法基本权利保护与限制对于刑法的影响，需要在刑事立法、刑事司法中加以贯彻落实。

　　（二）网络色情的刑罚运用：最终手段抑或替代措施

　　具体到在网络色情管制上，首先需要解决的则是对于网络色情言论的管制，是单凭宪法、民法、行政法的规范即可实现还是需要将其纳入刑法规范中；如果需要刑法规范，现有的刑法规范能否实现这一功能，是通过扩充解释还是补充修改立法；在已有的规制网络色情刑法规范中，其规定是否合理、有无超过必要限度，对网络色情的规制是否过多地限制了公民的言论自由、影响了他人获得相关信息的权利等——在这一系列的问题中，实际上可以看到宪法基本权利保障与限制的理论为刑事立法所提供了理论指导，而刑事立法和司法反过来也需要以宪法基本权利保障与限制的理论进行合宪性的审查。

　　针对利用刑事处罚手段惩治淫秽出版物的做法，早在1973年的米勒案（Miller v．California）[34]中，在大法官道格拉斯针对多数意见判决书的反对意见中即已阐明“对淫秽出版物问题没有提起民事诉讼前，不应该维持刑事诉讼。在涉及基本权利的任何案例中，当事人没有得到公平警告其行为已构成刑事行为前，不应被投入监狱。最高法院不能准确定义淫秽，因人们违反其不能理解、解释和适用的标准而将其投入监狱，对于一个以公正审判和正当法律程序为宗旨的国家来说，简直是匪夷所思。”同时，相对于民事、行政制裁网络言论的做法，刑事制裁网络言论则要接受更加严格的审查，在雷诺案多数判决意见书中指出：“《网络端正通讯法》本身是透过刑法制裁的方式规制网络内容，不同于丹佛案（Denver）中所涉及的民事法规，刑法制裁对于网络言论发表者而言，则是具有更强的吓阻效果，因此，在违宪审查方面，《网络端正通讯法》刑事规范应该接受严格标准的审查。”[35]

　　（三）网络色情的刑罚范围：“淫秽”“色情”的界定及其范围

　　“用语模糊”、“限制过度”则是雷诺案中联邦最高法院认定《网络端正通讯法》违宪的主要理由，其中作为刑事处罚对象的“粗俗不雅（indecent）”的信息和“依照现今社区标准明显令人不悦（patently offensive）的方式描写性行为或器官”的信息两个用语过于模糊，则是《网络端正通讯法》被判决为违宪的致命伤所在。在实践中，针对网络色情的刑事处罚在设定和适用上则面临两个方面的难题。

　　其一，对通常所言的“淫秽”含义的界定及标准确定。“淫秽”通常是与性密切联系在一起的，美国“最高法院通过对淫秽的定义，促进塑成了美国对性表达自由的宪法保护和限制”[36]。即使是在司法审查理论和实践丰富的美国，在不同的历史时期、不同级别的法院、不同的法官，对“淫秽”涵义的理解和界定也存在诸多差异。在1957年的罗斯诉合众国案（Roth v．United States）判决中，联邦最高法院首次界定了“淫秽”的标准：是否对平常人产生影响；适用于当代社区标准；从整体上看作品的主题是激起色欲[37]。随着社会发展，“从1957年的罗斯案至今，美国社会对性表达自由的态度发生极大变化，用审理Barnes案的联邦上诉法院一名法官的话来说，30年前，脱衣舞最后以全裸结束一定会被认为是淫秽，而现在这种看法已不复存在。”[38]

　　其二，在淫秽色情范围内对于“淫秽”、“色情”、“猥亵”等言论信息的进一步界分。“色情”与“淫秽”之分，一般也将其视为色情的软硬之分，硬色情一般包括淫秽和儿童色情。色情的软硬区分，成为世界上大部分国家的色情与淫秽界定的重要标准，也构成了色情的法律规制的基础。[39]实际上，“有关色情与猥亵性言论或信息的判断，往往涉及极为细微的差异。究其实际，并非所有的‘色情’信息或言论，都可以被判定为属于‘猥亵’的信息或言论，不受宪法言论自由之保障。相反地，有些具有色情性质的信息或言论，本质上可能仅属于粗鄙不雅（indecent）的色情言论或信息（non－obscene sexual speech），仍然应该受到言论自由的保障，则是美国联邦最高法院向来所采取的见解。”[40]关于“淫秽”、“色情”的界分，在2004年中国互联网协会互联网新闻信息服务工作委员会发布的《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》中已有所体现。第2条规定“互联网站不得登载和传播淫秽、色情等中华人民共和国法律、法规禁止的不良信息内容”，同时第3条、第4条分别对“淫秽信息”[41]、“色情信息”[42]做了概念界分。遗憾的是，虽然进行了概念区分，但在随后的条款中却是将“淫秽、色情等不良信息”并列作为网络登载传播的拒绝对象，并未基于二者对成年人和未成年人的不同影响进行区别对待，概念的界分对保护的范围和程度并无实质影响。

　　四、反思：我国网络色情规制的现状与课题

　　反观我国，对于网络色情言论的规制是当前较为突出的一个社会问题，也是急需解决的法律难题。我国现行宪法第35条明确规定了公民的“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，该条规定极为简洁，并未随之对其保障和限制作出明确规定[43]。如果说此前关于网络言论自由的性质及其与传统言论自由的辨析，是停留在理论探讨层面，那么在新近发布的《中国互联网状况》白皮书中明确提出了“互联网上言论自由”的概念。其中，作为公民权利层面上的“言论自由”在全文共出现七次，除了一处指的是宪法上确认的“言论自由”，其余六处都是对公民“网上言论自由”的阐述，而白皮书中第三部分“保障公民互联网言论自由”中重点是对公民互联网上的言论自由的确认和保障。如前所述，因为言论自由在传统社会与在网络时代的双重课题，色情言论管制与言论自由保护之间的矛盾冲突，在这种传统与现代交织、管制与保护并存的局面下，网络色情的刑法规制显得更为复杂和棘手。

　　其一，现行刑法中的言论自由犯罪的规定，未能解决好言论自由限制与保障之间的关系。有学者通过对我国现行刑法425个刑法个罪中所涉及言论自由的47个犯罪[44]的比较分析，认为我国现行刑法对言论自由的限制过多、有关言论自由的犯罪刑量并不均衡、言论自由相关犯罪对公民的法益保护不足、对言论自由行使涉及的相关利益的保护力度大于对言论自由本身的保护。[45]在刑法视野中实现对言论自由的保护，存在对言论自由进行直接保护与通过规制言论自由的滥用对其进行间接保护两种途径。就言论自由的直接保护而言，刑法必须在其体系内设定的单独的以言论自由为保护对象的犯罪，以彰显出言论自由作为基本权利的重要性和不可侵犯性，但在我国现行刑法中并不存在任何一条直接以言论自由为保护对象的刑法条文，这是我国刑法实现对基本权利保护的一个重大瑕疵。[46]

　　其二，因理论支持和现实案例的匮乏，对于网络言论的保护和规制仍然处于起步阶段，网络立法上还存在滞后性和不完善性。在性质上，网络上的言论未被明确指出是属于言论自由的一种表达方式而被纳入言论自由的保护范围内进行保护，这在宪法理论界和司法实践中都有所体现；在网络言论自由保护的规范体系上存在缺陷，网络管理方面的立法还不完善，对网络违法犯罪行为的打击力度还不够，缺乏专门的关于未成年人网络安全保护的法律，网络言论自由的规制主要是由法规来完成的等。[47]

　　其三，实践中网络色情规制的法律层级过低而且混乱，不能有效地实现网络色情言论的管制和监督。在刑事领域，针对网络上淫秽色情方面的犯罪行为，在司法实践中的直接依据则是最高人民法院、最高人民检察院先后于2004年、2010年联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，这两个司法解释成为我国当前打击网络色情犯罪的直接依据。而对于网络的管理与规范，更多地散见于相关的法律法规及行业自律规范，如2000年全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》[48]、国务院通过的《互联网信息服务管理办法》[49]以及2004年中国互联网协会互联网新闻信息服务工作委员会发布的《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》[50]等。

　　其四，最重要的也是雷诺案给予我们的启示，对于网络色情言论的刑法规制的正当性、合理性需要从宪法基本权利保障与限制的层面进行合宪性的审查。只有通过合宪性的审查及相关补正，才能真正地处理好刑法“双刃剑”的影响，切实发挥刑法在保障公民基本权利、维护公共利益和国家利益上的积极作用。诚如刑法学者所言，宪法对公民权利保护的实现不能离开刑法强有力的支撑，而刑法是一种锐利的法律武器，随时存在被滥用吞噬公民权利的可能，刑法对公民权利的保护片刻不能离开宪法的监视与制约。[51]

　　五、结语

　　“宪法保护公民的言论自由，社会也需要维护一定的道德秩序，二者之间存在着根本的矛盾冲突。淫秽问题就是这种冲突的一种典型表现……在因特网时代我们这个讲究民主的国度里，言论自由与色情之间的冲突越来越大了。决策者有必要制定更有效的政策方针，以平衡21世纪言论自由与言论限制之间的关系。”[52]在此，让我们再来看看《布莱克法律辞典》中的经典论述“宪法所保护的言论自由并不是在任何时候、在任何情况下都是绝对的。言论的种类是有明确定义和恰当限定的。对诸如猥亵、淫秽、亵渎、诽谤、侮辱、挑衅等言论的禁止和处罚就不会引起宪法问题”[53]，对于淫秽色情言论的禁止和处罚，特别是刑事处罚，是否当然的不会引起宪法问题，美国1997年的雷诺案判决给了我们很好的回答。当然，该案的代表性意义不仅仅在于色情言论限制的合宪性问题，更是全面呈现了网络言论自由保护与限制、色情言论刑事处罚、刑罚规定的合宪性等一系列问题，它也为我国当前的网络色情规制提供了经验与启示。




【作者简介】
江登琴（1979—），女，中南财经政法大学法学院讲师、法学博士。研究方向：宪法与行政法。


【注释】
[1]我国宪法学学者也积极正视了网络发展的现状及其影响，并从法学理论层面进行探讨，相关研究参见韩大元：《因特网时代的宪法学研究新课题》［J］，《环球法律评论》2001年春季号；李忠：《因特网和言论自由的保护》［J］，《法学》2002年第2期等。
[2]这里的“言论”是从广义上而言的，包括文字、图片、视频等各种信息表现形式。
[3]这是我国首次发布的关于网络状况的“白皮书”，全文主要内容共分“推进互联网发展与普及”、“促进互联网广泛应用”、“保障公民互联网言论自由”、“管理互联网的基本原则与实践”、“管理互联网安全”、“积极开展国际交流与合作”等六个部分。
[4]521U．S．844（1997）．[5]对此国内的翻译较为多样，如《通信行为端正法》、《传播净化法案》、《通讯严肃法》、《通讯内容端正法》、《通信品位法》、《正当通信法案》、《通讯庄重法》、《通讯风化法案》、《通信道德礼仪法案》、《通信正派条例》等。
[6]See，e．g．，Catharine A．MacKinnon，Vindication and Resistance：A Response to the Carnegie Mellon Study of Pornography in Cyberspace，83 GEO．L．J．1959（1995）；see also Keth A．Ditthavong，Paving the Way for Women on the Information Superhighway：Curbing Sexism not Freedoms，4 AM．U．J．GENDER＆L．455（1996）．
[7]［美］迈克尔·特拉切曼：《34座里程碑造就美国的34次判决》［M］，陈强译，法律出版社2008年版，第190－191页。
[8]Police Department of Chicago v．Mosley，408 U．S．92（1972）．
[9]Chaplinsky v．New Hampshire，315 U．S．568（1942）．
[10]Ibid．
[11]该案主笔多数意见判决书的史蒂文斯大法官，过去一直是笃信此种高价值言论与低价值言论分类取向的大法官，但在该案中却未以这种分类作为判断依据，判决意见中也较少涉及。对此，亦有学者进而对网络言论保障程度依其价值高低而区分的必要性提出了疑问。参见刘静怡：《网络色情的分析与规范：从台湾现行管制模式的粗暴与失焦谈起（一）》［EB/OL］，台湾法学会80年度网络与法律研讨会，台大法学院，1997，http//stlc．iiiorg．tw/publish/infolaw，2010－07－01。
[12]同前注[4]。
[13]438 U．S．726（1978）．
[14]同前注[4]。
[15]［荷］亨利·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐：《成文宪法的比较研究》［M］，陈云生译，华夏出版社1987年版，第149页。
[16]互联网法律通讯http：//internetlaw．51．net/internet－law040501．htm#lMAILLISTDOC，2010－07－01。
[17]刘静怡：《网络色情的分析与规范：从台湾现行管制模式的粗暴与失焦谈起（一）》［EB/OL］，台湾法学会80年度网络与法律研讨会，台大法学院，1997，http//stlc．iiiorg．tw/publish/infolaw，2010－07－01。
[18]同前注[17]。
[19]曹洲敏：《网络言论自由与网络侵权的权衡——“人肉搜索”引发的法律思考》［J］，《法制与社会》2009年第4期（下）。当然，关于传统言论自由与网络言论自由的关系，还有待深入论证。
[20]邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》［M］，北京大学出版社2005年版，第231页。
[21]同前注[20]，第234页。
[22]354 U．S．476（1957）．
[23]413 U．S．49（1973）．
[24]同前注[20]，第263－264页。
[25]同前注[20]，第269页。
[26]Steven Shifrin，The First Amendment，Democracy and Romance，Harvard University Press，Cambridge，1990，pp115－116．
[27]378 U．S．184（1964），着重号为笔者所加。
[28]Roth v．United States，Alberts v．California 354 U．S．476（1957），着重号为笔者所加。
[29]参见林来梵：《宪法审查的原理与技术》［M］，法律出版社2009年版，第303－314页；何永红：《基本权利限制的宪法审查——以审查基准及其类型化为焦点》［M］，法律出版社2009年版，第122－123页。
[30]Thomas Emerson，The System of Freedom of Expression，Randon House，New York，1970，pp．495－497．转引自邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》［M］，北京大学出版社2005年版，第264页。
[31]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》［M］，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。
[32]这也与国家行使刑事惩罚权本质上是国家权力行使的内容之一，相互印证。
[33]同前注[31]。
[34]413 U．S．15（1973）．
[35]同前注[4]。
[36]同前注[20]，第231页。
[37]同前注[4]。
[38]同前注[20]，第308页。
[39]欧树军：《国外网络色情的法律规管》［J］，《网络传播》2005年第9期。
[40]刘静怡：《网络色情的分析与规范：从台湾现行管制模式的粗暴与失焦谈起（一）》［EB/OL］，台湾法学会80年度网络与法律研讨会，台大法学院，1997，http//stlc．iiiorg．tw/publish/infolaw，2010－07－01。
[41]指在整体上宣扬淫秽行为，挑动人们性欲，导致普通人腐化、堕落，而又没有艺术或科学价值的文字、图片、音频、视频等信息内容。
[42]指在整体上不是淫秽的，但其中一部分的内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，缺乏艺术价值或者科学价值的文字、图片、音频、视频等信息内容。
[43]但这并不意味着言论自由是无界限的，宪法第51条“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”这一概括性条款的规定亦被用来作为解释限制公民基本权利的依据，言论自由当然也包括在其中。
[44]其中涉及淫秽犯罪的，主要有引诱、容留、介绍卖淫罪；制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪；传播淫秽物品罪；组织播放淫秽音像制品罪；组织淫秽表演罪。
[45]刘守芬、牛广济：《试析我国宪法中的言论自由在刑法中的规制》［C］，载黄京平、韩大元：《刑法学与宪法学的对话》，中国人民大学出版社2007年版，第147－148页。
[46]高铭暄、张杰：《宪法权利的刑法保护——以言论自由为例的解读》［C］，载黄京平、韩大元：《刑法学与宪法学的对话》，中国人民大学出版社2007年版，第7－8页。
[47]邢璐：《德国网络言论自由保护与立法规制及其对我国的启示》［J］，《德国研究》2006年第3期。
[48]第3条第5项规定“在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片”，“构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”。值得深思的是，在第3条中明确的目的则是“为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序”，而无关于未成年人合法权益保障的目的体现。
[49]第15条第7项明确规定互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有“散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的”的信息。
[50]作为行业自律的规范，其约束力和影响力也十分有限。第12条规定，对于违反自律规范的互联网站，互联网新闻信息服务工作委员会只能是“劝说”、“警告”及“向政府部门建议取消其信息服务资质”。
[51]［美］雷蒙德﹒塔塔洛维奇等：《美国政治中的道德争论——社会调节政策八个侧面》［M］，吴念等译，重庆出版社2001年版，第353页。
[52]《布莱克法律辞典》［M］（Black’s Law Dictionary，West Publishing Co．，1979，5th Edition，p．1299．），第565－566页。
[53]同前注[46]，第10页。