【出处】文章原载《浙江社会科学》2010年第4期。
【摘要】司法能动，作为一种司法者的宪法审查哲学，是在美国宪法审查实践过程中逐步形成的，它和与之对立的司法自制哲学交替主导着美国不同历史时期的宪法审查实践过程。通过颇有政治企图的斯科特案和否决立法规制的洛克纳案可直观感性地认知司法能动概貌。本文在评介此两案基础上将能动司法之特征概括为三个方面即踩踏政治棘丛、创造新的权利和影响公共政策形成，其总体特性就是司法的冒险。
【关键词】司法能动；宪法审查；斯科特案；洛克纳案；美国
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、引 言

　　作为司法审查哲学的司法能动（judicial activism），是司法部门在实施宪法审查（constitutional review）时的两种基本价值立场之一。[1]司法能动是在美国宪法审查实践过程中逐渐形成的。在我国，尽管有关司法能动的研究相当活跃，但系统评介美国司法能动哲学的论著并不多见。准此，笔者就不揣谫陋试对此司法审查哲学作番探讨。本文以美国宪法审查案例为主要素材，借助司法意见来直观地认知司法能动，进而透视和概括其个性特征。

　　二、司法能动的代表作：斯科特案和洛克纳案

　　在探讨美国司法能动特性之前，应该对司法能动有个感性认知。在此以司法能动的代表作——斯科特案（Dred Scott v. Sandford）和洛克纳案（Lochner v. New York）为例感受司法能动之“庐山真面目”。

　　（一）颇有政治企图的斯科特案

　　在美国宪法审查史上留下了无法抹去的伤痕的斯科特案案情概要如下：

　　原告斯科特原是密苏里州医生爱默生的奴隶。1834年，斯科特被爱默生从该州带到伊利诺伊州，不久又被带到路易斯安那领地。1838年后，斯科特又被爱默生带回到密州并在那里定居下来。1843年爱默生去世，斯科特的拥有权归其夫人所有。1846年斯科特向密州低等法院递交了诉愿状，要求法院下令解除爱默生夫人对他的拥有权，理由是他曾在伊州和那些根据密苏里妥协（Missouri Compromise）排除了奴隶制的准州地区为爱默生所做的服务已经使他成为自由人。陪审团作出了有利于斯科特的裁决，但后来它被密州高等法院予以驳回。

　　此后，斯科特将官司移到了联邦法院。这时，斯科特转而成了爱默生夫人的哥哥桑福特的奴隶。桑福特由此成为被告。1853年底，受理此案的联邦巡回法院同样判定斯科特为桑福特的财产。第二年，本案上诉至联邦最高法院。

　　然而，斯科特案的政治背景却不像其案情本身那样简单。概括而言，其政治象征性表现在与奴隶制有关的三个重大宪政议题：（1）斯科特黑奴身份问题，即黑奴能否在某一州获联邦公民身份，是否具有在联邦法院提起诉讼之资格？（2）1820年密苏里妥协的合宪性问题，即国会是否有权禁止在新的州及联邦领地上禁止奴隶制存在？（3）像斯科特这种曾在自由州或自由联邦领地居住而获得自由的黑奴是否具有永久性自由身份，即“一旦自由，永远自由”的释放黑奴或逃奴原则是否有效。

　　面对属于政治雷区的斯科特案，首席大法官坦尼抛弃了他素来主张的司法消极哲学，在最需要保持司法自我克制之时，竟然毅然走向其反面，冒险地选择了穿越这个政治雷区的司法能动立场，错误地“幻想能通过称其为‘法律问题’并由司法机关判决的方法熄灭如火如荼的政治问题”。[2]

　　在判决书中，坦尼首先论证了斯科特并非联邦宪法意义上的“公民”，因而他不具有在联邦法院进行诉讼之资格。[3]如果坦尼的判决到此为止，以无诉讼资格为由驳回斯科特的诉讼请求，那这份判决意见就不必像法兰克福特所说的那样需要用内战来埋葬了。但坦尼怀抱着借助一纸宪法判决一劳永逸地解决奴隶制问题的政治野心一头扎进了这个雷区。他宣布，国会密苏里妥协因禁止南部各州将奴隶带入北部新加入联邦的各州和其他准州地区侵犯了南部奴隶主受宪法保护的拥有奴隶的财产权而违宪无效。[4]以坦尼为首的法院多数以为宣告该妥协违宪无效就可以化解这个正在使联邦美国走向分裂的政治争议。企图化解奴隶制问题的大法官们完全不计后果地把司法权延伸至极限。但这种能动司法哲学主导下的极限延伸非但未能为奴隶制问题破局，相反还加速了联邦政治既有的分裂态势，此案判决注定成为山雨欲来的内战冲突的催化剂，“通过政治和法律手段解决导致国家分裂之问题的可能性因此而崩溃”。[5]

　　斯科特判决被认为是美国十九世纪最糟糕一个的宪法判决。[6]在奴隶制存废这种政治议题面前坦尼法院七位多数大法官完全丧失了司法与政治之间应存分际的法律意识。芬克尔斯坦在评论该案时曾说：“一个涉及一场内战的问题，几乎不可能是法律人论争的适当对象。”[7]麦克洛斯基亦指出：“在实践和技术两个方面，最高法院的司法管辖权总是存在着限制。那些决定社会进程的最根本的决策最终还是社会本身作出的……最高法院的位置不应该在政治领域的战场上或核心里。”[8]

　　事实上，坦尼法院本可以以它一贯坚持的司法消极立场判决本案，而不必像它实际所做的那样冒险裁判。孙斯坦教授认为：“此案最明显的特征之一就在于法院不单单是裁决那些必须处理的事项，而是裁决了每一项可能裁决的事项。法院如此野心勃勃（so ambitious）实在是毫无必要。如果法院当时想这么做，那它足以避免那些颇受争议的事务。作出这个结论即根据宪法第三条此案缺乏可裁判性之后，法院应该拒绝讨论国会是否有权在那些领土废除奴隶制的问题。或者，法院也可以搁置争议——就像它最初投票决定的那样，做出一个有限的判决，就说密苏里法律决定斯科特的法律身份。在这种情况下，那本案的重大问题就被弃置一旁，斯科特案将会在美国法律上成为一个相比而言无足轻重的案件。”[9]此等评论说明，导致斯科特案在美国历史上恶名昭彰的不是别的，正是坦尼法院在此裁决案过程中的司法能动立场。

　　在其不同意见书里柯蒂斯指出，坦尼是从政治而非司法的维度来解释宪法和法律的。他认为如此的司法解释会导致美国人民生活在人治之下。他说：“司法裁判在本质上不应该建立在政治考量之上。政治理由缺乏必要的确定性而不能为司法解释提供规则。它们因人而异，且同一个人在不同的时候又不一样。而且，当根据法律解释的固定规则去严格解释宪法原则被放弃时，那任何个人所假设的意见都能决定宪法的涵义，那我们就不再有宪法。我们将生活人治的政府之下。”[10]遗憾的是，在多数大法官的能动司法面前，这份司法消极立场上的个人异议无法挽狂澜于既倒，柯蒂斯的只手不可能扶大厦之将倾。

　　（二）否决立法规制的洛克纳案

　　1905年的洛克纳判决是保守派法官在正当程序条款之下试图通过司法干预来阻止社会与经济改革的时代的象征。[11]这个时代后来被命名为洛克纳时代。洛克纳判决“一直像幽灵一样徘徊在宪法之上。它出没于每位法官的办公室和每个宪法学教室。它施力于司法能动与司法克制之间永不停息的争论。它激起司法审查与民主之间的明显的紧张。非常突出的是，像洛克纳那样就是罪恶。事实上，避免‘洛克纳式的错误’依然是当代宪法的中心任务和主要前提。”[12]具有如此代表性意义的洛克纳案其案情却是出奇的简单。

　　1897年的《纽约州劳动法》规定“不得要求、允许或强迫任何烘烤坊的雇员每周工作超过60小时，或每天工作超过10小时，除非是为了减少周末的工作时间”。小面包坊主洛克纳（Joseph Lochner）因违反此州法而被处罚金50美元。他以该法未经正当法律程序即剥夺了他的财产权为由提起宪法诉讼，最后联邦最高法院判决该法有关工时之规定违宪无效。法院多数意见认为，本案中规制工时的《纽约州劳动法》与雇员的健康之间并没有直接的关系，它并不是一部真正的健康法，它有逃避联邦宪法限制之足够嫌疑。“一项法律的目的必须由它的本质及其所运用的语言的法律效力来决定，判断它是否与美国宪法相抵触，必须看它生效后的自然效果，而非它自我宣称之目的。”[13]

　　在判决书中，佩卡姆认为，“缔结与其营业相关的买卖合同的一般性权利是个人自由的一部分，它受到联邦宪法第十四条修正案的保护。未经正当法律程序，各州不得剥夺任何人的生命、自由和财产……联邦各州的主权中存在一种权力，它被模糊地界定为监管权（police powers），法院对此尚未给予精准的描述和限制，这种被广泛引用却至今无具体限制的权力与安全、健康、道德和公众福利相联系。”[14]佩卡姆指出，州监管权的有效行使必须有其限度，否则它容易成为另一个以州最高主权的名义逃避联邦宪法限制之幌子。[15]他推论说，纽约州此项法案之真正立法目的在于对私营企业中雇员劳动时间进行规制，它并非出于对道德或雇员健康之考虑。在这种情况下，雇主与雇员在雇佣关系中的缔约自由不会在不违反宪法的同时被禁止或被干扰。[16]

　　哈伦和霍姆斯对本案发表了异议。如今后者的异议意见已是反对联邦最高法院站在能动主义司法哲学立场否决立法和行政规制社会经济的鸿篇巨制。霍姆斯指出：“本案是建立在这个国家的大多人并未考虑接受的经济理论之上。”这指的是佩卡姆等保守派大法官所抱持的自由放任主义（laissez-faire）经济理论。美国联邦宪法对于联邦及州应该采用何种经济理论未作任何规定。诚如霍姆斯所言：“宪法第十四条修正案并没有赋予赫伯特·斯宾塞先生的《社会静力学》法律效力……宪法并非旨在体现一种特定的经济理论，无论是家长主义、公民与国家之间的有机联系还是自由放任主义。”[17]那么，在诸如此类的宪法诉讼中决定性的根据来自哪里呢，是大法官自己的经济理论还是立法机构的立法规定？霍姆斯选择了后者，他说：

　　“宪法是为具有根本不同观念的人民创造的，当我们发现某些法律所包含的见解是正常而又熟悉的，抑或是新奇甚至令人厌恶时，我们都不应对这些法律是否与联邦宪法相冲突妄下定论。

　　笼统的命题（general propositions）并不能决定具体的案件。与任何表达清晰的逻辑大前提相比，判决将更微妙地依赖于判断或直觉……如果第十四条修正案中的‘自由’被用来阻止多数意见的自然结果，那我认为这种自由遭到了滥用，除非理性且公正的人必然承认，提议中的法律将破坏我们人民和法律传统所理解的基本原则。无需调查研究即可证明，我们面前的这项法律根本不受这种全盘性的谴责。一个理性的人会认为它是基于健康理由的适当措施。”[18]

　　哈伦在异议书中引用了当时赫特教授的研究结论：“面包师的工作是我们所能想像到的最艰苦最繁重的工作，因为他们必须在有害于健康的条件下进行。之所以说它是非常艰难的工作，不仅是因为它需要在过热的车间内长时间地付出体力，而且因为为满足公众反复无常的需要，面包师们还不得不在夜间进行大部分的工作，他们因此而得不到所需的休息和睡眠，这对他们的健康非常不利。”[19]所以，“如果对法案的有效性存在疑问”，哈伦认为，“这个疑问就必须从支持其有效性的角度来解决，法院不应该插手，就让立法部门自己去为其不明智的立法承担责任。如果该法案的实施超越了其欲实现的目的，而在实施过程中其所采取的方式，即便不是最好的或最明智的，只要不是明显地越权，法院就不应该干涉。”[20]

　　但五位多数大法官对本案所涉法案的立法背景毫无兴趣，坚持用自己的判断取代民意立法机构的判断，宣布《纽约州劳动法》与监管权可以合法地实现的任何社会目标之间不存在必要的合理关联。宪法审查中的司法能动生态就是如此。它对与之具有同等宪法地位、同样宣誓捍卫宪法的立法和行政部门的价值判断缺乏应有的尊重，常常为坚持自己的逻辑结论或思想观念而以宪法的名义判决立法或行政违宪无效。

　　感知了司法能动的生态过程之后，我们来探究其个性特征。司法能动的总体特征是一种司法的冒险，其冒险特性可概括为三个方面即踩踏“政治棘丛”、创造新的权利和影响公共政策。下面对此分别予以案例评述。

　　三、冒险（Ⅰ）：踩踏“政治棘丛”

　　踩踏“政治棘丛”堪称是美国司法能动最受诟病的冒险特性。法院的宪法审查权，原本只能在裁判那些具有司法裁判性的案件或争议的过程中“附随性”实施。宪法审查的“附随性”特征及司法的职责功能严格限定于裁判案件或争议、不可延及政治领域，要求法院在宪法审查中避免涉及由立法机构或行政机关处理和解决的政治问题（political question）。

　　但在美国宪法审查实践中，司法能动常常将此审查原则抛诸脑后，跨越司法的篱笆、越权裁判，与在宪法审查中遇有政治问题不是驳回诉讼就是绕开政治问题实行“曲线裁判”的消极克制司法大异其趣、判然有别。法兰克福特把裁判政治问题的司法冒险称之为踩踏“政治棘丛（political thicket）”。在一起较早的关于立法议席分配案中，他警告说：“法院继续这种诉讼将陷于成为国会之边缘。法院不应该进入这种政治棘丛。对议席分配不公的救济在于州立法机构，它将公正地分配或动用足够的国会的权力……对州内政府共和形式庄重保障的侵犯不能在本院被起诉。”[21]

　　但法兰克福特的宪法审查远离政治棘丛原则并未真正警告到司法能动者。抱持能动价值立场的大法官常常反其道而行之，著名的贝克案就是典型案例。

　　贝克案大致案情如下：田纳西州上一次的立法议席分配是在1901年，到1959年贝克等人向法院控告1901年州立法议席分配法不公时，该法一直未经修订。而在这半个世纪里该州的人口地区分布却发生了巨大变化，结果导致按人均计算，该州有些县的人口的代表权是其他县人口代表权的几倍甚至几十倍，致使百分之三十七的选民可选举州三十三名参议员中的二十名，百分之四十的选民可选举州九十九名众议员中的六十三名。贝克等人要求法院颁发禁止令，禁止该州政府继续依1901年的议席分配法进行议员选举，并要求州政府依据联邦人口普查数据，重新分配席位。

　　田州议席分配诚然存在不公问题，有侵犯一部分人的平等选举权嫌疑，但根据有关选区划分问题属于不适合由司法裁判解决的政治问题的判决先例，贝克案不应由司法部门裁判，应把它交给政治部门或人民自己去解决。但多数坚持司法能动的大法官抛弃了司法先例，对这个本应由政治自身来解决的议席分配问题实施宪法审查“手术”。

　　在判决意见书中，布伦南首先就何谓政治问题、本案为何不具有政治性作出了详篇分析论证，提出了所谓判定政治问题的“布伦南准则（Brennan Test）”。[22]他认为，那种建立在宪法保障条款之上的无裁判性主张，并没有倾听到本案提起的平等保护诉求所具有的可裁判性。[23] 他移花接木地将本案中的关键问题转化为宪法平等保护问题，而有意忽视此等问题正是源于不具有司法裁判性的议席分配这种政治事实。

　　“没有人怀疑贝克案代表着最高法院的一次大胆背离。”[24]是的，该判决一举推翻了最高法院先前数个判决，对于这种能动司法，法兰克福特和哈伦均从司法自制立场发表了长篇异议。[25]但在志在能动的沃伦法院这种少数异议终究只能是异议而已，其宪政价值只有等人们在批判和反思沃伦法院能动司法时才能被发现和领悟。

　　两年后，沃伦法院进一步宣布宪法为立法机关议席分配确定了“人口平等”原则。沃伦认为，立法者是由投票的选民所选举的，而非由农场、城市或经济利益所选举。只要我们的政府形式是代议制政府，只要我们的立法机关是由人民直接选举，那么以自由的、未受损害的方式选举立法者的权利就是我们政治体制的基石。[26]他说：“对所有公民，同时亦对所有地方和所有种族的人而言，（宪法）平等保护条款要求的是不少于实质平等（substantially equal）的州立法机构代表。”[27]

　　这种实质平等理念毫无疑问是高尚伟大，但更值得注意的是，沃伦法院是以背离司法裁判理论和司法裁判传统即以踩踏政治棘丛、裁判政治问题之方式来宣告此等判决结论的。此等结论的正当性并不能证明该判决本身具有合宪性。

　　四、冒险（Ⅱ）：创造新的权利

　　宪法审查的标准乃是宪法本身，不应当以宪法审查之名行超越宪法之实而创造一些原不为宪法所认可的权利。但厉行司法能动哲学的沃伦法院和伯格法院，却在宪法审查实践中创造了许多新的宪法权利，其创权行为乃是对权利法定与司法传统的公开挑战，由此引发的争议与批判至今还不绝于耳。

　　沃伦法院和伯格法院创造的宪法权利的代表，是刑事被告人的权利和包括妇女堕胎权在内的隐私权。检讨以下几则创权案例，足以窥探司法能动之冒险特性。

　　1960年代出现了三起为刑事被告人创造新权利的宪法审查案件，施瓦茨教授称它们为“沃伦法院关于刑事被告诉讼权利重要的三步曲”。[28]其分别是马普案（Mapp v. Ohio）、吉迪恩案（Gideon v. Wainwright）和米兰达案（Miranda v. Arizona）。

　　在马普案中，法院启用刑事诉讼中所谓证据采纳“排除法原则”——即非经合法手段获取的证据不能用于法庭审判、法庭审判必须排除未经合法手段取得的证据，对俄亥俄州的刑事检察与拘捕程序提出了质疑，并宣布宪法第四修正案有关非法搜查和扣押的禁止原则同样适用于各州，各州必须适用证据排除法原则来处理类似案件。克拉克在判决意见书中说：“保障人身与财产的宪法条款应该被自由地解释……警戒公民的宪法权利并反对任何对其进行鬼鬼祟祟地侵犯乃是法院的职责所在。”[29]俄州法院对马普的有罪宣告因为在审判中认可了非法获得的证据而遭撤销。此前联邦最高法院在沃尔夫案（Wolf v. Colorado）中裁定的联邦宪法并未要求在州的刑事审判中适用证据排除规则的判决由此被推翻。[30]

　　两年后，沃伦法院又在吉迪恩案中将联邦宪法规定的刑事被告寻求律师保护的权利纳入联邦政府保护范围，否决了早先的诸多宪法判例而为刑事被告人创造了有权获得指定辩护律师的权利。法院认为，律师咨询及代理权是“公平审判”的最基本内容，应纳入宪法第十四条修正案的正当程序保护范围。[31]“在我们的对抗性刑事正义制度中，那些被强迫送上法庭的穷得请不起律师的人，除非为其提供辩护律师否则就不能保证得到公正审判，这对我们来说乃是一个不言而喻的真理。”[32]

　　在米兰达案中，沃伦法院将刑事被告人会见律师的时间扩张至被捕后的任何时候。不宁唯是，它还创造了所谓的“米兰达规则（Miranda warning）”。根据该规则，警察在刑事侦察过程中必须当场给被捕人以这样的警告：被捕人有权保持沉默，他所说的一切都有可能对他不利，他有权请律师到场，如果他无力负担则可以要求指定辩护律师。沃伦在该案判词里写道：“勿庸置疑，宪法第五修正案的特权条款适用于正式法庭、法庭以外的任何正式程序以及其他任何场合，同样适用于警察审讯犯罪嫌疑人的过程。当一个犯罪嫌疑人被带到审讯场所时，他事实上被置于一种有压力的环境之中。为了对抗这种压力并使被告人有充分的机会行使反对自证其罪，被告人必须被充分且有效地告知他的权利且对其权利的行使必须给予足够的尊重。”[33]

　　毫无疑问，创立米兰达规则的米兰达案与其说是一种司法判决毋宁说是一种司法立法。而沃伦法院除了为刑事被告人创造新权利的司法立法外，还有创造隐私权的司法立法。

　　尽管在今日隐私权作为一项宪法权利已被人们所接受，但这种宪法权利并非渊源于民主立法，而是法院宪法审查的产物。

　　最早认可隐私权的是格里斯沃尔德案（Griswold v. Connecticut）。此案中，沃伦法院宣告康州计划生育控制法因侵犯了公民的隐私权而违宪无效。道格拉斯说：“权利法案的特定保护存在着阴影地带（penumbras），它由那些赋予其活力和实体内容的保障措施辐射形成。种种的保障措施创造出隐私区域。”[34]他还指出，隐私权比权利法案本身还古老——它比我们的政党体制、比我们的学校制度都还要古老，康州法律侵犯了夫妻的隐私权，这是一种宪法上的权利。[35]

　　在创权道路上，后来的伯格法院是沿着沃伦法院的既定方向前进的。正是在司法能动立场的主宰下，伯格法院作出了一个至今还困扰着美国社会的宪法判决——罗伊判决。此判决将是否堕胎视为妇女受宪法保护的隐私权，它是美国史上第一个认可妇女享有堕胎权的宪法判决。

　　在判决书中，布莱克门认为：“无论怎样确立其根基，隐私权都足以广泛到包括堕胎决定在内……既然本案系争涉及到‘基本权利’，本院以为限制此等权利的管制仅仅只有‘令人信服的（compelling）州的利益’才能证明其是正当的。”[36]他还进一步分析说，德州禁止堕胎的法律既没有考虑到怀孕阶段又未承认其中所涉及的其他利益，它违反了第十四条修正案的正当程序条款。布莱克门将怀孕划分为三个阶段，并对每个阶段州以“令人信服的州的利益”为基础所享有的管制权力予以界定。在怀孕的第一阶段即头三个月妇女有权作出堕胎的决定，这基本上属于妇女的隐私权范围，德州法律要求妇女的堕胎请求需得到委员会批准是不合宪的；在第二阶段即头三个月之后的三个月里，当胎儿可能对妇女的健康造成较大危害时，州有权对堕胎的程序作出某些规定；在胎儿已经相当成型的第三阶段，州才可能以保护胎儿为由限制堕胎，且此限制须以保护妇女的生命或健康为前提。[37]

　　禁止堕胎一直是美国社会的宗教传统。无论从何种意义上说，伯格法院的罗伊判决都是对美国传统信仰的公开挑战。时至今日，该判决依然是受抨击最多的宪法判决之一。

　　宪法审查中的司法能动除创造新的权利之外还积极影响公共政策形成。

　　五、冒险（Ⅲ）：影响公共政策之形成

　　司法能动常以宪法的名义宣告立法机构或行政机关所制定的公共政策违宪无效，从而干扰了公共政策之形成，甚或在宪法审查过程中制定或修正公共政策。以下三则案例就充分证明了这一点。

　　第一，夏皮罗案（Shapiro v. Thompson）。1969年沃伦法院就此案作出判决时，同时对同类性质的华盛顿案（Washington v. Legrant）和雷诺兹案（Reynolds v. Smith）宣告了相同的判决。这些案件争议的焦点在于康州、宾州和哥伦比亚特区有关贫困人口社会福利权立法是否违宪。根据这些州和地区的法律规定，只有在本州或本地区居住满一年以上的贫穷居民才有资格获得本州或本地区救济性的福利待遇。那些依据此等立法不能享有社会福利权利的贫民于是向法院挑战这些立法的合宪性。

　　沃伦法院多数大法官以联邦宪法平等保护为根基对这些公共政策立法予以严格的宪法审查，并最终作出了违宪无效判决。

　　在判决意见中，布伦南尽管宣称州政府有维持州项目财政完整的正当利益，它可以在立法上有目的地限制州的支出，但他又认为：“州不可以通过对公民类别的不公正（invidious）区分来达到这样的目的。例如，政府不能通过限制穷人的孩子的入学来缩减教育开支。类似地，我们面前的这个案件，上诉人必须有比剥夺福利待遇是为了节省开支更多的理由。节省福利成本并不能构成不公正分类的正当理由。总之，不论是阻止穷人移居本州，还是将社会福利限于那些被认为对本州作出贡献之人，都不是宪法所允许的政府的目标。”[38]

　　对于法院多数意见，沃伦也忍不住发表了激烈异议。[39]异议者哈伦更是指出：“今日的这个判决折射出当下这种观念已经发展到何等地步，即法院拥有罕见的智识单凭它就能够带领这个国家走出当前的困境，当这些困境出现之时通过创造新的宪法原则来应付之。这种观念仅仅只有对司法天才（judicial ingenuity）的局限性（的认识）才能阻止。对任何像我这样的人均相信，维护宪法上的州与联邦政府之间以及联邦政府三大部门之间的分界线是本院最基本的职能，今日的判决在错误的方向上迈出了一步。”[40]

　　第二，普莱勒案（Plyler v. Doe）。联邦最高法院以5﹕4的有限多数作出本案判决本身即充分显示本判决争议之大。本案涉及1975年德州新版教育法。新的教育法规定：（1）禁止地区学校用政府资助为那些“法律上不允许”进入美国的孩子支付教育；（2）授予地区学校拒绝给此类非法带入美国的孩子注册入学。有人质疑德州这一新修正的教育法的合宪性，并向法院提起了有关本法的集体诉讼。

　　多数意见认为，根据移民法，无论其身份是什么，外国人无疑都是普遍意义上的“人”，同样受联邦宪法正当程序条款保护。[41]“德州宣称，非注册儿童在合众国的非法身份，使之不太可能在州内长期居留，（因而他们的）教育不会在州内产生有益的社会或政治作用。即便假定这种利益合法正当，它亦是最难以进行量化的（to quantify）。州并不能保证任何儿童或公民，会把将州所提供给他们的教育在州内发挥作用。”[42]伯格（Warren E. Burger）领衔对多数意见逐一予以了反驳。他说：“概言之，本案具有决定性的问题是：就分配有限的资源而言，州是否有合法的理由在合法进入该州的人与非法进入该州的人之间予以差别待遇。德州的区分——不仅根据它自己的合法利益，而且亦是建立在联邦政府在移民法和政策方面所规定的分类基础之上——并不违宪。”[43]

　　普莱勒案中的多数意见以对宪法平等保护条款作无限宽泛解释为代价否决州在社会福利资源分配上的合理且合法权力，给各州公共政策之制订与执行造成了极大的麻烦和障碍。能动主义司法哲学导致大法官不自觉地将其个人社会民主主义思想理念带进宪法判决，但联邦宪法未在任何意义上代表或意图实现社会民主主义思想。

　　第三，莫里森案（United States v. Morrison）。

　　在1995年的洛佩兹案（United States v. Lopez）中，[44]法院判决国会禁止在学校周围一千英尺范围内持有枪支的法律违宪无效，该判决至今还是伦奎斯特法院最受争议的宪法判决之一。五年后，伦奎斯特法院又通过莫里森案否决了国会《预防暴力侵犯妇女法》——一部旨在保护妇女不受暴力侵犯的重要立法。该法规定，在美国境内的任何人均有免于由于性别动机原因而遭受暴力侵犯的权利。为了充分保障此项免于被暴力侵犯的权利，它规定此类暴力的受害者可以在联邦法院起诉施暴者。

　　然而，法院多数意见认为，无论是根据宪法商事条款，还是依据宪法第十四条修正案，该法有关在联邦法院起诉施暴者的规定都超越了国会的立法权限，它应被宣布无效。“不能仅仅因为国会断定某一项特定的行为实质上影响州际贸易它就事实上必然如此。毋宁说，特定行为是否充分地影响到州际贸易从而需要国会在宪法的授权之下进行规制，终极意义上是一个司法而非立法问题，而且最终仅仅只能由本院决定。”[45]关于宪法贸易条款，多数意见解释说：“我们抛弃这种观点即国会可以规制非经济的暴力犯罪行为仅仅因为这种行为对州际贸易产生总体上的（aggregate）影响。宪法对什么是真正全国性的、什么是真正地方性的事务进行区分……对于规制和惩罚州内暴力——它并非指向与州际贸易有关的工具、交通或货物——始终是州的管辖范围。”[46]

　　勿庸置疑，莫里森判决事实上牵引出了此后进一步挑战联邦政府规制权力的众多案件，它对公共政策的制订及执行所造成的消极影响不可谓不深远。

　　随着能动主义司法哲学在联邦最高法院日益赢得多数大法官的青睐，司法能动对公共政策形成的影响亦日趋明显和深入。所以，塔特曾分析认为对宪法审查的普遍认识是宪法审查已成为用来制订政策的愈益重要而又愈益引人瞩目的手段。[47]但问题是这是一种合法正当的手段吗？

　　总之，左右公共政策之形成，乃是司法能动的必然后果之一。但这是一种危险的后果，因为制定什么样的公共政策根本不属于司法部门的职能范围，没有民意基础的联邦最高法院丝毫不具备参与公共政策之形成的正当性根基。
 
【作者简介】
刘练军，杭州师范大学法学院教师，法学博士。


【注释】
[1] 参见拙稿：《在积极与消极之间：司法审查哲学刍议》，《江苏警官学院学报》2009年第3期。
[2] 参见[美]施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第114页。
[3] Dred Scott v. Sandford, 60 U. S. 393, 427 (1857).
[4] Id., at 452.
[5] 参见[美]施瓦茨，前引书，第135页。
[6] See Robert H. Bork, The Tempting of America--the political seduction of the law, The Free Press:A Division of Macmillan, Inc.,1990, p.28.
[7] Cited from Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch, Indianapolis Bobbs-Merrill Company,Inc. ,1962,p. 185.
[8] [美]罗伯特·麦克洛斯基著、桑福德·列文森增订：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第70－1页。
[9] Cass R. Sunstein, ONE CASE AT A TIME: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press,1999.pp.36-7.
[10] Dred Scott v. Sandford, 60 U. S. 393, 620-1 (1857).
[11] 参见[美]阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，第136页。
[12] See Gary D. Rowe, Review:Lochner Revisionism Revisited, Law & Social Inquiry, Vol. 24, No. 1(1999).
[13] Lochner v. New York, 198 U. S. 45, 64 (1905).
[14] Id., at 53
[15] Id., at 56.
[16] Idid.
[17] Id., at 75.
[18] Id., at 75-6.
[19] Lochner v. New York, 198 U. S. 45, 70 (1905).
[20] Id., at 68.
[21] Colegrove v. Green, 328 U. S. 549, 556 (1946).
[22] Baker v. Carr, 369 U. S. 186, 217 (1962).
[23] Baker v. Carr, 369 U. S. 186, 228 (1962).
[24] [美]罗伯特·麦克洛斯基著、桑福德·列文森增订，前引书，第195页。
[25] Baker v. Carr, 369 U. S. 186, 267－349 (1962).
[26] Reynolds v. Sims, 377 U. S. 533, 562 (1964).
[27] Id., at 568.
[28] [美]施瓦茨，前引书，第360页。
[29] Mapp v. Ohio, 367 U. S. 643, 647 (1961).
[30] Wolf v. Colorado, 338 U. S. 25 (1949).
[31] Gideon v. Wainwright, 372 U. S. 335, 335 (1963).
[32] Id., at 344.
[33] Miranda v. Arizona, 384 U. S. 436, 467 (1966).
[34] Griswold v. Connecticut, 381 U. S. 479, 484 (1965).
[35] Id., at 486.
[36] Roe v. Wade, 410 U. S. 113, 155 (1973).
[37] Id., at 164-5.
[38] Shapiro v. Thompson, 394 U. S. 618, 633 (1969).
[39] Id., at 644-55.
[40] Id., at 677.
[41] Plyler v. Doe, 457 U. S. 202, 210 (1982).
[42] Id., at 230.
[43] Id., at 243－4.
[44] United States v. Lopez, 514 U. S. 549 (1995).
[45] United States v. Morrison, 529 U. S. 598, 614 (2000).
[46] Id., at 617.
[47] See Donald W. Jackson and C. Neal Tate ed., Comparative Judicial Review and Public Policy, Greenwood Press,1992,p.5.