【内容提要】最后手段原则源于法治国的比例原则，它包含了非犯罪化、非刑罚化和轻刑化的内容。欠缺实证检验、欠缺独立的规范功能、欠缺精准性是其内在的缺憾。风险社会对其提出了客观的和主观的挑战，我国的应然态度是：坚守原则、保留例外，立足本土、灵活运用，并注意法益理论的困境。其中，例外存在于公共利益的领域。最后手段原则虽然在发展过程中遭遇了困境，但是依然值得立法者奉为信条。
　　【关键词】最后手段原则 比例原则 表达功能 风险社会

　　最后手段原则是贯穿刑事立法和司法的纲领性原则，故而刑法具有“保障法”的美名，如李斯特以“第二位特征”、“补充特征”、“保障特征”来形容刑法。[1]然而，当今的风险社会已经对最后手段原则提出了挑战，一些重大的涉及公共食品、公共安全、公共卫生等领域的事故频发，引发了民众对刑法保护不力的非议，也引发了学界对风险社会与刑法的关系的思考。笔者以为，如何处理二者的关系，如何把握尺度就是焦点所在，而这些问题的解决都无法逾越最后手段原则。


一、渊源

　　“最后手段”在大陆法系国家或地区通常用“ultima ratio”表示，[2]在英美法系的学者那里，也有用“last resort”表示的。[3]其中，“ultima”的含义是“最末、最后”；“ratio”的含义较多，但是没有“手段”这一含义，只有与其较为接近的“方式、策略”的含义。[4]至于为什么拉丁文原本没有“手段”的意思，而“ultima ratio”却表达出“最后手段”的意思，这与合比例原则（或比例原则）有关，该原则恰好阐明了目的与手段的关系。
　　比例原则在德国有着深厚的根基，德国学者对其进行了深刻的剖析，该原则的内涵具体包括四个方面，即合宪性、有效性、必要性及狭义上的比例性。实际上，合比例性思想可以追溯到1215年英国“自由大宪章”中关于“犯罪与处罚应具有衡平性”的规定。在社会契约论盛行之时，比例原则逐渐成形。比例原则就是介于国家权力和人民自由权之间的一种手段和目的之间关系的考虑。[5]罗克辛教授认为，对刑法的限制产生于符合比例原则，该原则由宪法中的法治国原则派生而来，如果其他社会政策措施能够有效保护法益，但是却抓住了刑法之剑，就违反了禁止超过必要限度的原则。[6]那么，法治国原则又从何而来？须知，人类从蛮荒到文明与法治，也走过了漫长的岁月，法治的根据是什么？笔者以为，根据是人类在生活中形成的习惯、道德和理性，它们使人类懂得选择最有利于自身的国家模式。也就是说，自然法思想产生了比例原则，而比例原则是度量刑法正当与否的标尺。除了具备深厚的理论渊源，最后手段原则也在实践中得到了宪法法院的支持与回应，这便是德国著名的第一次堕胎案。⑴有学者甚至认为，该案的判决是对最后手段原则最权威的诠释，因为该案对立法者提出了要求，即在宪法要求的保护无法通过其他方式得到实现的情况下，要承担起使用刑法手段保护的义务。[2]
　　综上，最后手段原则在德国得到了长足的发展，在德国的宪政和刑法理论中，我们可以清晰地看到最后手段原则的渊源和发展脉络：自然法思想→社会契约论→禁止过度原理→比例原则→最后手段原则。实际上，我国的立法状况大抵亦是如此。首先，我国《宪法》第2条庄重地宣告国家的权力源自人民的权利，这在本质上与社会契约论具有高度的统一性，表现了国家起源的民主性和正当性。其次，《宪法》第5条明确了我国要走依法治国之路，表明我国旨在成为现代法治国。再次，《宪法》第51条揭示了国家权力介入人民权利的范围和限度，即国家仅得在“必要时”采取干预人民权利和自由的适度的行为，此种“禁止过度”的思想即属比例原则的体现。最后，我国《刑法》第5条规定的罪刑相适应原则无疑是刑法合比例原则的体现。


二、涵义

　　（一）基本内涵
　　无论是从最后手段原则的渊源来看，还是按照“最后手段”的字面解读，我们均可以得出这样的结论：预防、制裁不法行为的手段是多元的，刑法是最后的一元。很明显，将刑法留在最后一个环节，其实质是立法者如何划定犯罪圈的问题，亦即犯罪化与非犯罪化的问题。耶赛克教授指出，最后手段原则具有两个含义：从广义上说，是非犯罪化的思想；从狭义上说，是非刑罚化的思想。[7]笔者认为，非犯罪化、非刑罚化代表的是“质”，还需要有“量”的内容，因为“量”是比例原则的固有含义。所以，轻刑化应该是最后手段原则的一个方面。
　　另外，除了刑法这个最后的手段之外，其他的手段是什么？这个问题是重要的，因为假使立法者在总体上并不知悉有哪些手段能够预防、制裁不法行为，就不知道哪些行为有必要犯罪化。一般而言，其他的手段不仅包括其他法律，还包括道德、宗教、文化、习俗等。[8]当然，不可否认的是，道德、宗教、文化、习俗可能会因为各国的国情不同而产生可操作性上的差异，但这并不足以否定这些手段的价值。综上，笔者认为，最后手段原则是指，根据法治国的宪法所确定的，在其他正当手段无法有效预防和制裁侵害公民自由权利的行为时，立法者始得动用刑法干预，并且以追求对公民权益造成最小损失、所保护的权益大于损失的权益为目的的原则。
　　（二）与相关原则的比较
　　与最后手段原则类似的原则还包括刑法的辅助原则和谦抑原则。辅助原则来自德国的理论，它最早是社会秩序的一项管辖规则。那么，两者究竟是何种关系？两者均产生于符合比例原则，均处理公民和国家之间的关系，这是它们的相同之处。至于不同之处，最后手段原则直接来自法治国的宪法，从始至终，最后手段原则就是刑法的一项原则；而辅助原则并非是首先作为刑法的一项原则出现的。
　　谦抑原则来自日本刑法理论，学界普遍认为，平野龙一先生较早提出了谦抑性概念，即刑法的补充性、不完整性及宽容性。在笔者看来，最后手段原则也有三层含义：非犯罪化、非刑罚化、轻刑化。那么，最后手段原则与谦抑原则的关系，就要视谦抑原则自身的内容而定，两者或者具有同一关系，或者具有种属关系。


三、缺憾

　　毋庸置疑，最后手段原则有着合乎理性、合乎宪政的内涵，甚至可以说，它是刑法的灵魂。不过，该原则也并非完美，它存在一些固有的缺憾，这些缺憾有助于立法者进行反思与改进。
　　（一）欠缺实证检验
　　其实，在人们认定最后手段原则的确立之前，心中已经自证了一个假设，即刑法比其他手段更加严厉，对公民的权利的侵害更加严重。然而，毫无疑问，这种心中的自证是没有实证作为支撑的。换句话说，从理论上来说，最后手段原则是自由、民主、正义的化身，可是人们也无法否认一个事实，即人们不可能去逐个检验所有手段、措施的成本和效果，然后再逐一进行比较。所以，在现实中，不仅在宏观层面存在着行政处罚等手段比刑罚更为严厉的情况；而且在微观层面，就个案而言，刑罚也并非是最严厉的手段。
　　（二）欠缺独立的规范功能
　　我们发现，一般而言，在法治国家的刑法之中，并不会直接确立最后手段原则，而是用罪刑法定原则、罪刑相适应原则来体现最后手段原则，所以，最后手段原则并不具备独立的规范性。这一特性也得到了罗克辛和尼尔斯·亚勒堡（Nils Jareborg）等学者的认同。⑵那么，为何最后手段原则没有被明文写入刑法典？笔者以为，原因在于，其一，最后手段原则的抽象性较强，作为基础性、指导性的纲领较为适合。其二，最后手段原则毕竟是欠缺实证检验的，写入刑法典有失科学性和严谨性。最为重要的是，罪刑法定原则是非犯罪化、非刑罚化的内在要求，且罪刑相适应原则亦能彰显合比例思想。
　　（三）欠缺精准性
　　如本文开篇所言，刑法被誉为保障法，然而这种说法并不精准、严谨。一方面，保障法意味着刑法的存在必须以一般部门法为前提，换言之，刑法与其他法律所调整的社会关系具有完全的重合性，即所有触犯刑法的行为必然触犯了其他法律，必定存在与刑法对应的其他法律在规制着这些行为，然而这种一一对应的关系在现实中并不存在。另一方面，刑法存在的价值不是为了保障其他法律的顺利施行，而是以己之力调整利益。即使其确实起到了保障的作用，那也不是其存在的初始目标和终极目标。正如耶赛克教授所说：“不能误解刑法仅仅通过禁止规范来保障一个预先确定的法秩序。从历史上讲，刑法是最古老的法律形式，至今它还独立地调整很广泛的范围。”[2]


四、面临的挑战

　　（一）客观的风险
　　在“风险社会”的背景下，最后手段原则面临着新的挑战。为了应对风险，刑法对社会的保护出现了保护前置的普遍现象，刑法学界不得不反复思考最后手段原则是否得到遵守和贯彻的问题。[9]的确，以我国为例，刑法典中存在着大量的危险犯、行为犯、举动犯。这些犯罪多集中在危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪及一些严重的暴力犯罪领域。所以，确实存在最后手段原则被突破的现象，比如，破坏交通工具罪是刑法中的危险犯，而在道路交通安全法中，并未涉及破坏交通工具的行为。尽管如此，社会之中的风险还是有增无减，这直接导致了刑法修正案（八）草案的相关议题的出台，危险驾驶、销售假药、污染环境等问题成为民众、社会各界和专家热议的问题。
　　值得注意的是，对于这些热议的问题，此次草案的规定充分体现了行为无价值的理念。例如，降低了生产、销售假药罪的入罪门槛，将原本的危险犯规定为行为犯。又如，在存在交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的情况下，对危险驾驶的情况拟以行为犯入罪。简言之，在风险社会之下，行为无价值论与结果无价值论的争议再度呈现在人们面前，并且是异常激烈的。行为无价值论主张，行为本身的恶是理应受到否定评价的，是违法性的根据。结果无价值论重视行为对法益的侵害或威胁，它追求结果的恶。相比之下，行为犯是更容易突破最后手段原则的，因为即使这些行为也被其他法律所规制，刑法都不可能等到在其他法律适用无效之后才启动。反之，结果犯则很难突破最后手段原则，因为刑法意义上的结果一般都比其他法律中规定的结果更加严重。其实，如果从功利主义的角度来看，事前预防较事后惩罚更加节省成本，更加符合人类理性和情感，故草案采取行为无价值论亦不无道理。
　　（二）主观的需求
　　我们必须承认的是，在风险社会之中，社会大众的心理呈现出两种状态。第一种是恐惧心理，害怕风险随时降临己身，希望国家能够提供足够的保卫措施，进而对刑法表现出高度的依赖。那么，在这种强烈的需求之下，刑法的提前介入无疑起到了安抚的作用。西原春夫先生将国民的欲求认定为刑法的根基，应该说，这在社会契约论看来是合理的，与我国宪法的精神也是吻合的。第二种是宣泄心理。当人们经历或得知了不被容许的风险导致的严重危害结果时，人们会产生愤恨、谴责的情绪。此时人们坚信刑法是这些非难的情绪惟一能够依托的载体，人们的心理在刑法这里才能得到满足。不可否认的是，最后手段原则在一定程度上会阻碍社会心理的宣泄。上述社会心理的表达和宣泄，在乔尔·范伯格（Joel Feinberg）看来，是刑罚的表达功能（the Expressive Function of Punishment）的体现。⑶如前文所述，尼尔斯·亚勒堡也认为，表达谴责是刑罚价值的体现。对于这项功能，胡萨克同样表示了赞同：“刑法除了预防犯罪之外，还有其他的目的，如表达非难、指责。既然刑法具有表达功能，就必须对最后手段原则作出新的诠释。在判断哪种手段更好时，考察的要素不仅包括降低犯罪率，还包括表达社会情感。”[10]可见，立法者也面临着艰难的抉择，一边是如同公理一般的最后手段原则，另一边是客观的、无情的风险和国民的欲求。


五、我国的应然立场

　　（一）立法者的立场
　　一方面，坚守原则，保留例外。最后手段原则正经受着挑战，尤其是风险社会使得刑法的介入先于其他手段，说明存在与该原则不同的“例外”。我们知道，最后手段原则的存在是必然的，这是公民权利的体现，是宪法赋予的权利。所以，原则依旧是原则。但是，最后手段原则若过于僵化、呆板，同样会侵害公民的利益。比如，一旦必要的危险犯、行为犯等被废除，后果将不堪设想，这是社会的发展和风险社会的客观性所决定的。因此，刑法中不可避免地需要存在一些“例外”。关于刑事责任的基本原则与例外之间的关系，胡萨克曾做过总结，并对这样一种模式表示了认同：“一项原则不能因为仅仅被突破而失去所有的价值，因此，在缺乏特别的合法理由的情况下，背离这些原则将不能被接受。”[10]笔者认为，胡萨克所言的模式恰好道出了最后手段原则与例外的关系。
　　不过，值得探讨的是，“例外”在何种情形下是正当的？事实上，我国刑法保护了三类利益：国家的利益、社会的利益、公民的利益。概括而言，实则是公共利益和个人利益。毫无疑问，公共利益涉及全体或大部分公民，一旦被侵犯，波及面极广，后果极其严重，如国家安全、公共食品安全、公共交通安全、公共卫生安全等。故而，这部分利益务必需要刑法的保护，并且在很多时候，需要以先于其他手段的形式进行周全的保护。因此，笔者认为，立法者若要突破最后手段原则，也应该在公共利益的领域进行突破，当这种突破同时为必要时，例外就是正当的。毕竟，国家和法律的价值目标就是保护人权，而“人权”中的“人”是一个集合概念，所以最大限度地保护大多数人的权利和自由是必需的。
　　另一方面，立足本土，灵活运用。国外在定义犯罪时只考虑了定性方面，没有考虑定量方面。而我国《刑法》第13条从定性和定量两个方面来定义犯罪，西方国家的犯罪圈大，我国的犯罪圈要小得多，国外的非犯罪化运动正是针对一些在我国只是一般的违法行为和甚至不被认为是违法的行为。故而，对最后手段原则的理解不能过于死板，不能不分前提、不分场合地适用。不仅如此，有学者还主张扩大犯罪范围，扩张司法权，逐渐取消社会治安的三级制裁体系，实现刑事制裁的一体化。[11]即形成“大一统”的刑法，保障被处罚者能够进入司法程序，从而获得程序性权利以拓展救济渠道。很显然，“大一统”的刑法观旨在扩大犯罪圈，以更好地实现刑法人权保障的机能。
　　（二）理论界的立场
　　理论界需要对法益理论进行反思，目前，在国内学界中，法益理论的支持者众多。不过，有一些学者已经指出，在当今风险社会的大环境之中，法益理论遭受到了前所未有的冲击，其本身的功能障碍已经使其走到了“生死边缘”。例如，刑法中的环境犯罪、生态犯罪已经超出了人类的利益。[12]其实，在德国和日本，法益的传统观念也遭受着危机。毫无疑问，法益理论在现代社会遭遇了发展的瓶颈，究其原因，笔者认为，是囿于其自身的性质所限，无法解释一些犯罪的本质。显然，要解决这个问题，无非有两个途径：第一个途径，扩张法益的外延，并且扩张不仅要与时俱进，甚至要超前。第二个途径，由其他理论取代法益理论。我国理论界该如何选择？笔者认为，如果选择第一个途径，即将法益的内容扩展自无限，虽然可以解释一些犯罪的本质，但是却使“法益”沦为了包罗万象的口袋，无形中就失去了原本的限制功能。[13]故而，笔者以为，靠法益理论自身的修正恐怕不单有损法益的优势，而且会加剧法益理论的矛盾与混乱。那么，由其他理论取而代之应该是一条出路。在我国，《刑法》第13条规定了犯罪的本质是社会危害性，鉴于但书对社会危害性有程度的要求，笔者以为，这正是对最后手段原则精神的贯彻。应该说，社会危害性与最后手段原则更为契合，至少社会危害性没有宣称只关乎人类的利益。所以，放弃社会危害性理论、投奔法益理论的做法是对刑法典的规定和法益理论的弊端的忽视，同时也是一种舍近求远的做法。
　　
　　注释与参考文献
　　⑴其案情及判决理由是：1974年联邦德国国会通过了刑法修正案，规定在怀孕之后的12周之内进行堕胎，免除其刑罚。有一些国会议员及邦政府对此提起诉讼。1975年2月25日，联邦宪法法院指出，该法是违反基本法保护生命权和人性尊严的规定的。参见王贵松：《价值体系中的堕胎规制——生命权与自我决定权、国家利益的宪法较量》，载《法制与社会发展》2007年第1期，第143页。
　　⑵如尼尔斯·亚勒堡认为，最后手段原则表现为三个原则：刑罚价值（可谴责性）原则、功利原则、人道主义原则。在一些极具谴责性的案例中，刑罚价值原则就处于首要地位。例如，在谋杀、强奸、武装抢劫等案件中，在决定是否需要犯罪化时，功利主义和人道主义通常会被忽视，最后手段原则是具有规范功能的。除此之外，是没有规范功能的。见Nils Jareborg：Criminalization as Last Resort（Ultima Ratio），OHIO STATE JOURNAL OF CRIMINAL LAW，2004，Vol 2，第530-531页。
　　⑶刑罚有着其他处罚措施所缺乏的象征意义或表达功能。刑罚是表达忿恨、喷怒态度的传统手段，也是表达反对意见和责难的方式。并且，刑罚的表达功能还衍生出四种功能：发布官方的否定意见（Authoritative disavowal）、表达象征性的反对意见（Symbolic nonacquiescence）、维护法律（Vindicating the law）、赦免其他人（Absolution of others）。参见sophos．berkeley．edu／kolodny／S08Phil108L21（Feinberg）．pdf．
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　　[13]姜 雯．风险社会中“社会危害性”的新解读[J]．河北法学，2011，（2）．

【作者介绍】姜 雯 南方医科大学人文与管理学院讲师，西南政法大学博士研究生，主要研究方向：刑法学。
【文章来源】《法学论坛》2011年第2期。