【出处】《上海体育学院学报》2011年第4期
【摘要】体育争议中的限制贸易主要出现在签订职业体育合同或者违反体育运动规则而被处罚的事例中，理由是有关规则或者裁决限制了运动员参赛资格以及继续依靠体育运动谋生或者劳动的权利。限制贸易理论的适用导致的问题和争论很多，从法院的判决中实际上也很难找到一个普遍的法律适用标准。因为兴奋剂违禁而提出的限制贸易抗辩通常得不得法院的支持，而在非兴奋剂原因的案件中，法院通常都会支持当事人提出的限制贸易请求。无论如何，限制贸易理论能否适用需要具体问题具体分析。我国体育组织在制定体育处罚规则和做出裁决时也要充分维护被处罚运动员的基本权益。
【英文摘要】The restraint of trade doctrine mainly applied in sports cases that involved professional contracts or ban decisions, the main reason of which is that sports rules or decisions violated their sports eligibility or labor rights. There are a lot of issues arisen out of the restraint of trade doctrine, and we can't find one general standard from the national courts' awards. The national courts would reject the restraint of trade appeal in doping-related cases generally, but in other cases, the court will support it. Anyway, whether the restraint of trade doctrine can be used in sports cases should be analyzed case by case. China sports organizations should take into account the athletes' basic rights when they make decisions.
【关键词】限制贸易；体育案例；运动员权益
【英文关键词】Restraint of Trade; Sports Cases; Sportspersons Rights
【写作年份】2011年


【正文】

　　让我们首先看一个案例。2004年2月，英国短跑名将Chambers因为兴奋剂丑闻而被英国田协禁赛2年，后又被英国奥委会裁决终生禁止参加奥运会。钱伯斯以有关裁决构成限制贸易以及违反欧盟法律为由向法院起诉要求颁发禁令，但被法院拒绝。[1]该问题引起了法律上的争议，主要的问题是禁止运动员参赛的规定是否构成限制贸易或者阻碍了运动员谋生的手段。类似的限制贸易在体育运动处罚中的适用已经引起了学界的注意，毕竟其与运动员的权益尤其是劳动谋生和参赛资格的权利密切相关。由于体育运动的职业化的发展，一些体育运动的当事人以及法院也开始在体育运动争议中引入限制贸易理论，借以维护运动员劳工或者雇员的权益。

　　1.限制贸易理论的含义及其在体育运动中的适用

　　限制贸易理论是英美普通法领域尤其是商事合同领域非常普遍的一种实践，主要是限制合同当事人自由流动或者寻找新的合同机会。该理论主要适用在雇用关系上，其含义是指，合同当事人在合同里面附加上特殊条款，限制雇员在特定时间内为其他雇主工作或者在离职以后到别处工作。这些限制有可能因地域不同或时间长短或者违反公共政策等而被法庭裁定无效。当然，如果有关的限制合理并且不违反公共政策就是可以的。

　　具体到体育运动尤其是职业体育运动领域，当某运动员不愿意继续为其所效力的俱乐部服务或者俱乐部迫使运动员签署长期的雇用合同，或者因为违反体育协会的规则而被禁赛处罚，或者因为未能入选有关体育协会的代表队而影响自己的经济收入时，就有可能会影响该运动员自由流动以及提供服务的权利，也就涉及到限制贸易的适用问题。运动员能否以不合理的限制贸易为由维护自己的权益，或者以公共秩序为由认为有关行为侵犯了自己谋生和工作的权利？

　　随着体育运动商业化的发展，限制贸易理论在其中的作用也会越来越多。因为每个人到了一定的年龄之后，都会获得谋生的权利和发展的机会，而谋生的权利是在任何法治社会都得到承认的。运动员或者直接通过自己的运动技能和知识谋生，或者通过自己的运动技能和知识而与其他公司或者媒体进行商业合作以间接获取谋生所需的东西。任何可能限制或者损害运动员获得经济报酬的手段可能都是限制贸易的做法，不用考虑是直接或者间接。只要有关的限制是不合理的，其就是非法的。但是这并不意味着限制一个人谋生的能力将会是违法的，有关当事人可以签订限制一个人谋生的合同，这在雇用合同中表现得最为明显。例如，限制某人进行工作的地域或者方法的合同，签署专有性质的合同以及在一段时间内同业禁止的合同都是非常常见的事情。因此，只要有关的合同条件合理并且经过了当事人自由协商，类似的限制贸易的做法是完全可以接受的，也是非常普遍的做法，法院一般不会干涉。[2]

　　但是，限制贸易理论并不仅仅限于合同性的条款之中。一些职业或者权力较高的体育组织规则的实施也可能具有限制贸易的效果，而这些组织实施的纪律处罚措施尤其是禁赛和罚金也会具有同样的效果。体育组织能否阻止或者限制某个运动员通过体育运动谋生是限制贸易理论的实质所在。如果某运动员被禁赛或者得到了处罚，其结果就是其参加比赛或者获得奖金或者商业赞助等谋生的手段就受到了限制。这种情况下如果运动员以限制贸易为由提出抗辩，那么有关体育组织可能会把运动员自愿参加体育运动和签署有关合同作为自己辩解的理由。作为体育协会的会员，运动员必须遵守该组织的规则并接受其因为违规而可能导致的处罚。

　　具体来讲，虽然体育运动的商业化和职业化的发展使得限制贸易理论的适用更为简便，但是对于体育运动中的限制贸易抗辩是否合理，还需要考虑以下几个问题：

　　第一，有关的体育运动是一种贸易形式或者经济活动。职业体育运动当然是一种贸易形式，这个问题无需过多赘述，关键问题是业余运动员从事的体育运动能否被称为“贸易”？英国的Gasser案表明，限制贸易理论暗含的政策是允许人们自由地利用自己的才能获得经济收益。对于类似学校体育运动那样完全没有任何经济报酬的活动，当然不能适用限制贸易理论。但是对于允许运动员依靠自己从事的体育运动获得经济收入并且这种收入与该运动员参加的比赛直接相关的问题，禁止参加比赛的决定就是限制贸易。[3]在加拿大法院受理的Johnson案中，法官采纳了和加瑟案同样的观点，承认体育运动是一种商业贸易。[4]实际上，对于体育运动是否是一种贸易的问题，不同的法院给出了不同的观点。早期的判决承认体育运动是一种贸易行为，但是在晚近的判决中该观点并没有得到完全的认可。

　　第二，体育组织的有关行为限制了运动员从有关体育运动中进行谋生的能力或者劳动权利。前已述及，任何直接或者间接限制一个人获得报酬的能力的做法就是限制贸易行为。例如，兴奋剂禁赛处罚就被某些法院和仲裁机构认为是对贸易的限制，但也有些裁决机构认为此类处罚措施是合理的和适当的限制，因此在决定处罚的时候就要考虑具体争议的具体情况。譬如前述被禁赛的Chambers，虽然英国奥委会禁止其终身参加奥运会，但其仍然可以以职业运动员名义参加大奖赛等获取奖金，也可以代表英国参加奥运会以外的其他大型赛事。虽然不能入选英国奥运代表团毫无疑问会影响其获取赞助金以及提高自己职业生涯的机会，但并没有完全剥夺他从事贸易的机会。[5]

　　第三，限制贸易理论自身表明所有限制贸易的决定或者做法都是无效的，除非有关的限制是合理的，或者是出于公共利益或者当事人利益的需要而实施的。对于限制贸易是否合理的举证问题，原告运动员首先要举证证明有关的体育组织规则或者裁决限制了他的“贸易”。而被诉一方的体育组织有义务对其限制贸易的行为是否合理负举证责任。因此，如果有关限制贸易请求源于某体育组织的纪律处罚程序，那么该组织就有责任举证证明有关处罚的合理性。问题在于，是否合理是一个法律问题，其是一个在法院判决做出之前仍然无法确定的东西。法院需要考虑的因素有很多，尤其是行业标准、受限领域的专业知识以及限制的具体情况等，此外还应当着重考虑民间体育组织处理自己事务的特殊方式以及实施处罚的形式是否在可以接受的范围之内。

　　2.限制贸易与运动员的参赛权

　　除了职业运动员外，业余运动员尤其是参加奥运会等国际性体育赛事的运动员的参赛资格本身就应当被视为是一种财产权。在早期的体育运动中，在很大程度上，运动员并不把体育运动作为一种职业或者生计，参赛资格仅仅被认为是一种特殊的权利或者机遇。但是目前，这种情况发生了很大的变化。除了职业运动员依靠体育运动并把其作为自己的职业和工作之外，高水平运动员通过参加体育赛事获取收入或者作为谋生的手段已经得到了公众的认可，几乎每一个国内较高或者国际水准的运动员都已经把从事体育运动看作一种职业。除了巨额奖金外，还有可能得到的是高额的训练补助、赞助合同以及商业机会，同时也会大大增加该运动员未来获得教练工作或者体育管理职位的机会，这些都意味着财产权。奥运会水准的赛事需要运动员拿出参加职业标准的比赛精神，其实际上就是一种全职工作。因此，剥夺参赛权利在某种程度上就是限制运动员的财产权以及劳动自由，可能会影响该运动员的谋生手段。[6]但是，参加高水平体育赛事的运动员必须首先获得有关体育组织要求规定的参赛权。如果有关运动员因为违反体育运动规则而被剥夺了参赛资格，并且在维护自己的参赛权利的时候没有得到正当程序和公平听证的充分保护，其结果是运动员的收入有可能会大幅减少，运动员的合法自由和财产权也有可能会受到威胁。因此，参赛资格可以被认为具有财产权的性质。

　　无论如何，非经合法程序，政府不得随意剥夺本国公民的自由和财产权利。尽管如此，考虑到大多数的体育组织都是民间非政府组织，法律规定尤其是宪法规定的条款能否约束这些体育组织的行为和裁决是一个非常关键的问题。以美国为例，美国反兴奋剂机构是一个民间组织，但是宪法规定的正当程序条款仅仅适用于政府行为，而不适用于民间活动，不管有关的行为是多么不公平。另外，即使存在政府行为，当运动员的参赛资格被终止时，能否根据正当程序维护自己的权益也是一个问题。因此，在参赛资格问题上，如果运动员以维护自己的财产和自由权益作为辩护的根据可能会更为恰当，而由此带出的就是谋生以及限制贸易的问题。

　　运动员被禁赛处罚的结果之一是可能会影响其未来的就业机会和经济收入，这也是把参赛资格视为财产权的一种比较恰当的理由。[7]不管运动员的水准有多高，当其作为运动员并依靠体育运动谋生时（当然可能也包括教练和辅助人员），就可能存在一个应当得到保护的财产权问题。因此，职业运动员和高水准的业余运动员，如果其从体育运动中获得收入并把其作为谋生的方法，因为禁赛而这种权益受到侵犯，其就可以要求获得正当程序权利的保护，或者以有关处罚限制贸易为由维护自己的权益。

　　3.限制贸易与运动员的劳动/谋生权

　　除了阻止当事人参赛外，在体育运动中适用限制贸易理论进行抗辩的还有运动员劳动权或者提供服务的权利，其中大多数是与职业体育运动有关的雇用合同案例，尤其是约束球员和俱乐部的长期合同。把劳动或者提供服务作为一种谋生的手段是人类生来就有的权利，可以说劳动权是人的一项生存权利，是在人类劳动的基础上获得与其生存条件相适应的社会财富的正当要求，其已经得到了众多国际公约和国家法律的认可。由于时代的发展，劳动的含义也在发生变化，而且，并没有任何国际法文件对“劳动”或者“工作”规定有一个明确的定义。而根据一些国家的国内立法，工作需要具备两个标准：一是薪水的支付，二是雇员和雇主之间的隶属服从关系。[8]具体到运动员身上，有关问题就是除了职业运动员之外，业余运动员能否被称为体育组织的雇员呢？运动员能否以限制贸易或者侵犯劳动权为由提起抗辩？

　　因此，需要首先解决的问题是运动员的抗辩理由是否合理。毫无疑问，对顶尖水准运动员2年的禁赛处罚可能会对其国际体育活动产生不利的影响，通常也就意味着终结了该运动员的体育生涯。而对于职业运动员来讲，2年甚至更多的处罚肯定会对其劳动权产生副作用，以限制贸易为由提出抗议也就屡见不鲜。而如果根据欧盟法的有关规定，禁赛处罚则也有可能会影响到有关运动员根据《欧共体条约》所享有的劳工流动自由和从事服务的自由。

　　具体来说，在利用限制贸易理论维护运动员的劳动权方面，不同国家的做法也有所不同。英国体育运动领域较早的一个适用限制贸易理论的案例是Eastham案。法官认为英足总“转会与留置制度”的适用限制了贸易，因此是不合理的。[9]其结果是，该案推进了英国职业转会市场的改革，后来被证明是改善俱乐部之间运动员自由流动地位的里程碑式判决。该案同时表明，只有在当事人之间签订有持续有关贸易行为的合同关系时，才能以限制贸易为由提起抗辩。

　　无论如何，在运动员或者教练员因为体育组织裁决而不能直接或者间接依靠从事体育运动工作获得经济报酬的情况下，限制贸易的诉讼请求理由可以使得法院取代仲裁机构对有关禁赛裁决的合理性进行审查，以维护运动员的权益。譬如1991年的Waston案，审理该案的法官指出，对某一职业体育运动拥有控制权的实体制定的规则条例是否限制该运动项目内的职业运动员依靠该项目进行谋生的问题，可以适用限制贸易理论进行裁定。法院认为原被告之间的协议是根据英国拳击理事会的格式条款制定的，并不是双方当事人之间真正协商的产物，其大大不同于一般的商事合同，是一种限制贸易的协议。[10]

　　但是在因为兴奋剂禁赛是否剥夺运动员劳动权和适用限制贸易理论的问题上，法院的态度通常是维持体育组织的裁决。英国1997年的Wilander案中，法院认为国际网球联合会的兴奋剂检测程序不能因为不合理地限制了贸易而认为其无效。[11]在英国田径名将Edwards中，法院认为国际田联的兴奋剂检验规则仅仅规制运动员的体育行为，虽然对违规者进行的禁赛处罚可能会具有严重的经济后果，但这仅仅是此类规则附带发生的和不可避免的负作用。对于避免体育欺诈来说，禁赛处罚是至关重要的，并且4年的禁赛处罚是合理相称的。[12]至于终生禁赛的处罚，有学者认为，其是一种不合理的贸易限制，因为其超越了反兴奋剂的体育运动所追求的合理必要的目标。[13]尽管如此，加拿大法院的Johnson案的判决指出，法院承认终身禁赛在普通法上是一种贸易限制，但是对于保护运动员的健康以及体育运动竞赛的公正而言，其是一种合理的措施，因此是公正的。[14]

　　大陆法系的德国法院曾经以维护运动员的劳动权为由拒绝执行过长的禁赛处罚。1993年，前短跑女皇克拉贝因为兴奋剂而被禁赛四年起诉后，法院判决首次服用禁用物质就给予超过两年的禁赛处罚的裁决实际上等同于禁止运动员在一段不合理的时间内从事其职业，因此无效并拒绝执行额外两年的禁赛处罚。该判决得到了慕尼黑高级法院的认同，认为根据国际田联的章程，额外两年的处罚是过分的，并且不是合法合理的。[15]

　　从前述有关法院的判决可以看出，如果运动员因为服用兴奋剂而被禁赛，其提出的限制贸易的抗辩通常得不到法院的认可，兴奋剂禁赛并不是一种不合理的限制贸易的行为。而且，因兴奋剂违禁而被禁赛处罚的运动员除了可以直接对自己所属的体育协会的规则提出限制贸易的抗辩外，还可以根据该理论对该体育协会的上级体育组织（比如某国际单项体育联合会或者本国奥委会）制定的有关规则提出质疑。因为非兴奋剂原因而导致的禁赛处罚，限制贸易抗辩通常能得到法院的支持。不过此种情形也不是绝对的。另外，在裁定限制贸易是否合理时，限制期间的长短是一个非常重要的因素。任何实际上终结运动员职业生涯的惩罚措施都有可能会被法院根据限制贸易判决无效。无论如何，对于那些想追究体育管理组织法律责任的运动员来讲，限制贸易理论仍然是一种维护自己权益的比较有利的理论工具。

　　4.限制贸易理论的抗辩问题

　　从法律意义的角度来讲，阻止他人谋生就是一种限制贸易的行为。至少从表面来看，体育组织禁止运动员参加比赛的行为构成一种限制贸易，因为一旦运动员谋生的手段受到影响，该原则就应当适用。而一旦认定有关的处罚构成一种限制贸易，其留下的问题就是有关的限制是否合理。[16]这就意味着，包括法院在内的裁决机构在对与限制贸易有关的体育规则或者裁决进行监督时，既需要权衡有关当事人之间的权益，也需要考虑公共利益的需求，尤其是要根据具体案情进行具体分析。

　　然而，需要首先解决的问题是，体育组织能否阻止某运动员或者教练通过体育运动进行谋生？通过前述案例可以看出，以类似理由提起诉讼的运动员或者其他体育从业人员不在少数，尤其是在因为服用兴奋剂而被禁赛的案例中较多地提到了限制贸易的问题，主要的理由无非是有关的禁赛处罚限制了该运动员进行比赛以获取收入或者谋生的途径，这就牵涉到作为基本人权的生存权或者谋生的权利问题。但是需要明确的是，劳动权或者提供服务贸易的自由是运动员根据法律规定所享有的一项基本权利，而禁赛处罚是根据体育运动规则规定对运动员等实施的一种制裁，两者之间的法律根据不一样。

　　作为一种重要的并且得到社会公认的权利，谋生权在体育运动领域也得到了认可。尤其是对于业余运动员来讲，随着体育运动的商业化氛围越来越浓，运动员和教练等辅助人员通过参与体育运动获得的各种经济收入和未来的商业赞助机会越来越多，他们依靠从事体育运动获得了收入，在某些情况下可以维持其个人甚至家庭的基本生活需要，如果被禁赛或者不能继续从事体育工作，对其产生的经济影响非常明显，因此限制贸易理论对其具有十分重要的影响。因为违反体育运动规则而剥夺其继续从事体育运动机会的处罚虽然其本来目的是一种典型的威慑作用，但是在某种程度上也“剥夺”了被处罚者的生活来源，其结果是限制了他们谋生的机会，因此以限制贸易为由提起诉讼也就成为大多数案件中的主要请求。但是，无论如何，体育组织之外的裁决机构不能对有关运动员禁赛裁决的实体问题进行审查，除非有关裁决严重不合理，否则就有干涉体育组织自治的嫌疑。

　　事实上，并不是任何限制谋生权利的方法都是非法的。当事人之间可以签订合同以限制或者附有条件地限制某人谋生的能力。只要有关的条件合理，此类限制贸易的做法就被认为是可以接受的，法院一般不会介入。具体到体育运动而言，也许可以这样认为，运动员通过参加体育赛事而与有关的体育组织自愿签订了合同，规定在出现运动员违反相关协会规则的情况下，授权该组织可以采取某些行动以阻止或者干涉该运动员继续从事体育活动。体育组织和其下属的运动员之间是一种合同性质的关系已经得到了社会的公认，并且这种关系是建立在运动员的自愿参与的基础之上的。自愿参与体育组织并作为其管辖的一个直接或者间接的成员，运动员要遵守有关体育组织制定或者承认的规则和制度，包括反兴奋剂规则在内，其可能导致的结果就是一旦发现有违反体育运动规则的行为，就会带来禁赛以及经济处罚的后果。无论如何，考虑到有关情况，这种处罚是合理的。

　　5.结语及借鉴

　　目前，针对体育组织制定的“不公平”规则或者裁决，越来越多的当事人根据限制贸易理论向法院提起诉讼以保护自己的个人权利。不过，限制贸易理论的适用导致的问题和争论很多，从法院的判决中实际上也很难找到一个普遍的法律适用标准。因此，任何根据限制贸易理论而进行的诉讼都要限制在特定的环境中，其能否应用来限制或者侵犯运动员谋生的权利还需要法官根据个案进行具体分析，同时也要考虑到公共政策问题，其结果是既有可能胜诉，也有可能败诉。而且，通过禁赛处罚而严重限制运动员参加比赛的机会或者剥夺其谋生的能力必须有充分的合理理由，否则就有可能会面临不合理限制贸易的质疑。但是需要注意的是，限制贸易理论并不适用于体育组织的所有裁决，或者说，并不是所有的以限制贸易理论为由提起的禁赛处罚抗辩能否得到法官或者仲裁员的支持。

　　限制贸易理论虽然不能适用于我国的体育运动中，但是我国体育组织对运动员的处罚同样也会对运动员的劳动或者谋生手段产生严重的影响，尤其是在我国目前的运动员培养体制下，运动员缺少教育和其他职业培训已经是普遍事实。一旦得到了禁赛或者不得从事某项体育工作的处罚，必将影响到有关运动员或者教练员的收入，已经发生的几起因为兴奋剂而被终身禁赛或者不得从事教练工作的事例可以说明一切。运动员退役后艰难求职和谋生的事例屡见报道，更何况因为违反体育运动规则而被禁赛。而在职业体育运动中，某些职业体育联盟制定的规则（如转会规则）实际上也剥夺或者限制了运动员谋生的手段，进一步侵犯了运动员的劳动权。但是有关传媒报道并没有出现当事人因为体育处罚而提起维护自己劳动权的诉讼，也罕见对体育组织的处罚规则提出过质疑的报道，可能最主要的原因在于我国没有独立的体育仲裁制度，法院也不能涉足绝大多数的体育争议，导致当事人维权无门，只能通过体育组织的内部争议解决机制解决相关争议，即使不公正也只能“忍气吞声”。由于缺少外部的法律监督，体育组织制定规则或者做出处罚裁决的公正性就值得怀疑，这也将严重阻碍我国由体育大国向体育强国的推进步伐。

　　考虑到我国体育体制的现实情况，转型期的中国体育管理者也要顺应国际潮流，在制定体育运动规则和做出体育处罚裁决时，要充分考虑到运动员和教练员的权益，毕竟他们才是体育运动的最基本主体。除了要建立独立的体育仲裁机构外，还应当允许法院对其进行司法监督。为此，体育组织要修改其规则，除了要建立和完善程序公正的内部争议解决机制外，在有关规则或者裁决严重侵犯运动员劳动权的情况下，还应当允许外部独立的体育仲裁机构或者法院介入有关争议。唯有如此，才能真正做到切实维护运动员的基本劳动权，更好地促进我国体育运动的健康发展。




【作者简介】
黄世席，单位为山东大学法学院。


【参考文献】
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[12] Edwards v British Athletic Federation [1998] 2 C.M.L.R. 363 (Ch D).
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