【出处】法学 2010年第5期
【摘要】我国民法理论未对禁止性规范与强制性规范作出准确区分，导致司法实践中规范适用错误。禁止性规范在民法中具有重要的意义，维护了公私法规范体系价值取向的有机性。强制性规范本身不能对民事法律行为效力产生影响。我国《合同法》第52条第5项转介的只能是禁止性规范。禁止性规范对民事法律行为效力的影响主要是通过民法中的转介条款来实现。对违反禁止性规范的民事法律行为效力需要根据禁止的是“特定的行为模式”或“特定的法律效果”，还是对“行为模式”与“法律后果”均予以禁止来进行综合判断。
【关键词】禁止性规范；法律行为效力；《合同法》第52条第5项
【写作年份】2010年


【正文】

　　1995年3月24日，陆丰县康乐奶品公司董事长陈某与典当行签订典当协议书，向典当行借款50万元，并以位于陆丰市某土地使用权作抵押。协议签订后，康乐奶品公司将《国有土地使用证》、国土局的批准转让文件以及土地转让款发票交典当行质押，双方签名并加盖相关印章。借款期满后，康乐奶品公司未偿还借款本息。1996年1月11日，康乐奶品公司、陈某与典当行签订《地皮回收转让契据》，将《国有土地使用证》、国土局的批准转让文件以及土地转让款发票交付给典当行，双方签名并盖章。《地皮回收转让契据》签订后，陈某将该协议、国土局关于土地的批准转让文件、《国有土地使用证》以及土地转让款发票仍交典当行收押。康乐奶品公司于1997年7月16日取得了《国有土地使用证》，并于1998年9月29日用该证在陆丰市国土局办理了使用权抵押登记，领取了《土地使用权抵押证明书》。后因为该土地使用权的申请程序违法，《国有土地使用证》与《土地使用权抵押证明书》被注销与撤销。该案一审、二审法院认为，因该土地的使用权证被撤销，《地皮回收转让契据》违反禁止性规范而无效；二审法院再审、广东省高级人民法院提审均维持上述认定后，最高人民法院提审认为，尽管取得土地的程序违法，但不违反有关法律的禁止性规定，该典当协议合法有效。[1]此案例引发的法律问题是，禁止性规范对民事法律行为效力有何影响，民事行为违法是否认定为无效，等等。

　　禁止性规范通常称为禁止性规定，是“命令当事人不得为一定行为之法律规定”，属于“禁止当事人采用特定模式的强行性规范”。[2]这是学者对法律规范中的行为模式所作的一种分类。[3]禁止性规范作为法律规范体系的重要组成部分，对于构造法律秩序有着基础性的价值。[4]然而，学者对该种规范并没有加以应有的关注。[5]尽管关于民法强制性规范对法律行为效力影响的探讨已经成为学术界热点问题，以试图纠正司法实践中存在的民事行为违法等同于无效的简单判断，但其中的问题不少，突出表现为规范类型划分的混乱[6]对《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”之内容的深刻意义也缺乏深刻认识，从而导致法律行为效力判断理论上的不周延与实践中的错误做法。[7]上述案件就表明了这一点。虽然我国《合同法》第52条第5项以及《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》试图纠正《民法通则》第58条第1款第5项关于民事行为无效的规定，然而并未对强行性规范类型进行准确区分，并且与规范类型判断的理论相抵捂。本文对禁止性规范的探讨，旨在修正相关传统理论，厘清私法中法律行为效力判断内容，从而为司法作出合适裁判提供管见。

　　二、强制性规范能否影响民事法律行为效力

　　通常认为，根据否定性评价的指向不同，民法中的强行性规范可以分为强制性规范与禁止性规范。[8]所谓强制性规范是指“命令当事人应为一定行为之法律规定”，有学者认为，该规范是“要求当事人必须采用特定行为模式的强行性规范”。[9]一个规范之所以为强制性规范，理由在于“该规范必然适用而不是可能适用”。[10]正如有学者所说：“某些强制性的法律条款不属于法律禁止规定的范畴，因为这些强制性的法律条款通过规定当事人只能选择特定的、法律所规定的法律类型和行为类型，或者通过对当事人根据私法自治建立的法律关系，特别是合同关系，进行具体规定，从而限制私法自治适用范围。”[11]根据私法自治原则，在私域的范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。“法律的主要功能不是指导干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力。”[12]

　　的确，法律本身具有强制的特点，国家对经济与社会也具有管制的职能。但法律是否具有强制他人从事某种行为的内容呢？答案是否定的。私法“以主体地位平等，机会平等为其确立的前提；以竭力保障权利，救济权利的权利本位观为其基础；以契约自由为其核心内容；以维持有效竞争为其主要功能。”[13]私法自治的基础主要在于私法主体作为理性人而存在。根据经济学的原理，私法自治并非不受限制，在现代市场经济的条件下，国家为了对市场进行宏观调控和维持市场秩序，为了保护消费者、劳动者利益及社会公共利益，有必要制定一些特别法规对私法自治予以适度的限制。其表现为强制缔约的限制，如对机动车所有人、驾驶员等人员的强制保险义务的规定，对一些具有公共义务的机关不得拒绝消费者通常合理的缔约要求的规定。如在客运合同中，承运人不得拒绝旅客通常合理的要求。但民法中的管制更多地是通过行政机关对此进行制裁来予以规定的。如果相关义务人违反该种义务，需要承担公法上的责任。但此时，私法中的权利人只能依据私法中的规则请求其损害赔偿，本身并不能要求义务人必须履行该种缔约要求。这也是私法自治的内在体现。

　　除了强制缔约之外，民法不能要求民事主体强制从事某种行为或者不行为。为了对私法自治进行限制，主要是表现为对内容、选择相对人自由的限制。如在出卖附有优先购买权的标的物时，出祖人或卖方选择合同相对人的自由即受到了限制。此外，还通过法律行为效力对格式条款、免责条款等可能导致不公平的合同条款进行控制。在私法中，国家扮演的角色不是主体如何行为的强制者，而只是单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者，包括对经济活动中产生的争议进行裁决。所以国家的强制只是为了更好地保障私权的行使，从这一点来说，各种私权及基于自由意思形成的法律行为建构的私人之间法律关系与国家管制的理念具有紧密的牵连关系。“‘法定’的民事规范，其功能或者旨在节省交易成本，或指导交易，而不具有强制性。”[14]所谓“强制规范”并不是“管制人民的私法行为”，“而是为私法自治提供了一套游戏规则”，从另一个角度有力支持了私法自治而已。[15]

　　笔者认为，在司法实践中，存在强制性规范对法律行为效力判断的情形，不外乎以下几个方面的原因。

　　其一，就立法史的不完全考察而言，该种情形是我国对德国法学的改造性继承的结果。在我国台湾地区沿用的“民法”就是采用了德国民法的编制体例和概念体系编纂而来的。[16]《德国民法典》第134条规定：“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效。”[17]我国台湾地区“民法”第71条规定：“法律行为违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”然则，参与制定“中华民国民法”的学者是对禁止性规范与强制性规范加以区分的，[18]可以设想，我国台湾地区“民法”第71条就是对《德国民法典》第134条进行批判改造的结果。而在对原经济合同法的专家修订意见中，梁慧星教授就曾指出，违反国家法律和政策的强制性和禁止性规定及违反国家指令性计划的经济合同无效。[19]在合同法的起草过程中，专家建议稿就曾规定违反法律强制性规定或者禁止性规定的合同无效。但由于立法资料的不完整，我们不能了解为何在《合同法》正式出台之后，合同无效判断中“违反法律的强制性规定或者禁止性规定”变成“违反法律、行政法规的强制性规定”。不过，由此可以看出我国台湾地区“民法”第71条对我国《合同法》第52条的重要影响。

　　其二，这是我国民法理论长期以来对强制性规范与禁止性规范不加以区分的结果。[20]由于我国缺乏概念法学传统，在对概念的借鉴上表现出任意性，对强制性规范与禁止性规范概念的不加区分，导致了使用上的混乱。如有学者认为，违反法律禁止性规定的合同应该无效[21]。也有学者认为，违反强制性规定的合同无效。[22]概念的使用混乱同时也表现出学者对此概念含义把握得并不到位。

　　其三，这也是我国长期以来理论所坚持的法律的制裁性在民法规范中的表现。法律制裁理论认为，法律是统治阶级实行专政的工具，制裁是内含于法律当中，法律强制行为人从事何种行为，如果行为人不从事，当然就会对法律行为效力产生影响。[23]殊不知，法律的强制力更多地表现出一种结果的制裁，这些制裁更多地表现在与国家公权力行使相关的法律之中。“不可否认，法具有国家强制力的性质，但是要看到：法律系统存在的最初理由是为一定社会中的人们调整行为、形成合意、实现秩序提供可预测性的指针和自由的尺度。国家强制力只是为这种行为的调整和合意的形成提供间接的、外在的保障而已。”[24]作为私法自治的民法，更多地表现出一种自治性的色彩，法律不能时时、事事为私法主体谋福利，而私法主体作为理性的经济人本身，只要是不违反法律的禁止性规定，无论选择何种结果都是私法主体自己的事情，法律不能对此进行强制。

　　尽管禁止从广义上可以解释为包括强制的内容，而强制也可以解释为禁止含义的内容，[25]但问题是，这不仅仅涉及到术语如何解释的问题，而且涉及如何在理论上厘清相关的认识以及如何在实践中确定法律行为效力的问题。由此可以认为，我国《合同法》第52条第5项中作为法律行为效力判断标准的“强制性规定”[26]的立法具有检讨的必要性。

　　三、作出民事法律行为效力判断的规范只能是禁止性规范

　　基于以上分析，笔者认为，作为法律行为效力判断标准的我国《合同法》第52条第5项之规定不能是强制性规范，而只能是禁止性规范。

　　首先，如果我国((合同法》第52条第5项转介的内容为强制性规范，将会导致法律适用不清。如法律中只要是“要求当事人必须采用特定行为模式”的强制性规范，就会使得法律行为效力受到影响。实践中，我国((合同法》第10条所规定的合同形式要求表现在合同不符合该种形式要求，合同就无效。这样一来，“不仅与合同法中有关要式合同的规定不尽一致，而且也会助长实际生活中不讲诚信、诈欺行为的产生，乃至影响到交易安全和引起纠纷。”[27]“应当”一词的理解在私法与公法角度上是不同的。私法强调的是意思自治，尊重当事人的选择，因此((合同法》第10条第2款的“应当”应理解成“当事人最好是采用书面形式来订立合同，而不是必须采用书面形式。因此，书面形式并非是合同的成立或生效要件”。[28]于此，私法中强制性规范的存在，仅仅作为要求行为人采取一定方式的规范，并不影响法律行为本身的效力。如果将强制性规范作为法律行为效力判断的内容，法律适用错误在所难免。理论上试图解释强制性规范对法律行为的效力判断，总是捉襟见肘，如对书面形式之于法律行为效力的影响，为避免对法律行为效力作出判断，经常解释为书面形式只是具有证据效力，但为何法律使用“应当”一词，理论上很难作出令人信服的解释。

　　其次，如果将我国《合同法》第52条第5项作为法律行为效力评判标准的强制性规范，不仅缺乏相关的理论基础，也与相关的理论相抵悟。正如前文所述，因为强制性规范本身不会对法律行为的效力产生影响，所以，学者在阐述规范对法律行为效力所产生的影响时，一般将禁止性规范根据否定性评价的不同再分为效力规范与取缔规范。[29]所谓效力规范，是指法律对私法主体从事的法律行为效力进行评价的规范，违反该种规范为无效。取缔规范，顾名思义是指行为人如有违反将被取缔其行为的禁止规范，违反该种规范的法律行为并不无效，但会导致法律制裁的发生。“前者着重违反行为之法律行为价值，以否认法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。”[30]我国台湾地区关于禁止性规范的分类也为我国学者所坚持。[31]王利明先生认为，对于效力规范与取缔规范需要作出具体判断。其一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。其二，法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反规定以后若继续使合同有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。其三，法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该合同以后若使合同继续有效并不损害国家和社会利益，而只是损害当事人利益，在此情况下该规范就不应该属于效力规范，而是属于取缔规范。[32]尽管有些学者称取缔规范为管理性的禁止性规范，但大体都是就禁止性规范而作的分类。[33]我们很难理解，在强制性规范的区分中又存在效力性规范和管理性规范的区分。

　　最后，从比较法的视角来看，作为判断法律行为效力的规范，只能是禁止性规范，而不是强制性规范。《德国民法典》就有类似规定。该法典第134条规定：“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效。”德国司法实务界认为，该条的内容仅限于禁止性规范，并且根据禁止性规范的不同，其效力存在差别。[34]在日本，即使没有如德国那样的规定，但学者认为，对法律行为效力的判断，应当根据法令的禁止目的是否必要、是否违反公序良俗以及是否会在当事人之间造成不公平的结果来进行考虑。[35]而根据上文笔者对立法史的不完全考察，我国台湾地区“民法”第71条的规定正是对德国民法典加以批判改造而来，我国《合同法》的相关规定正是继承我国台湾地区民法的结果。正本溯源，我国《合同法》关于判断法律行为效力的规范，只能是禁止性规范。

　　我国最高人民法院在有关司法解释和意见中曾经明确规定违反禁止性规定的合同无效。1993年5月6日，最高人民法院在《全国经济审判工作座谈会纪要》(法发〔1993]8号)中明确规定：“人民法院在审理经济合同纠纷案件时，要尊重当事人的意思表示。当事人在合同中的约定只要不违反法律的规定，不损害国家利益和社会公共利益，对当事人各方即具有约束力，人民法院应根据合同的约定判定当事人各方的权利义务。合同约定仅一般违反行政管理性规定的，例如一般地超范围经营、违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，合同标的物也不属于限制流通的物品的，可按照违反有关行政管理规定进行处理，而不因此确认合同无效。”最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释(一)》(法释[1999]19号)第10条也规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”

　　最高人民法院也许是看到了相关立法的局限以及《合同法》第52条第5项转介规范内容的不足，在《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》(法释〔2009]5号)中将《合同法》第52条第5项中的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”。2009年7月7日最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”这种规定具有一定的合理性。不过，最高人民法院对“效力性强制性规定”的解释违背了学者对规范分类的基本法理，因为效力性与管理性(取缔性)规范是就禁止性规范而作的区分，而不是强制性规范的分类。而且，该种分类杜撰了“效力性强制性规定”一词，因为对此没有详细的解释，该种解释也就很难对司法实践进行指导。[36]而且，该解释将本不对法律行为效力产生影响的强制性规范夹杂在法律行为效力判断之中，使得司法实践对法律行为效力的判断愈加困难，也使得相关理论的阐述愈加模糊。如学者所说：“所谓效力性强制规定和一般性强制规定如何具体认定，学说并未提出比较具体的操作标准，即使加上‘规范目的’的考查，也不能改变这一公式的空洞性。”[37]笔者认为，这种情形的产生，主要是因为我国学者对强制性规范与强行性规范不加区分的结果。[38]

　　其实，此处的禁止性规范具有更为深重的含义，即作为体制中而立的民法典，本身并不能作为风雨不能进的王国。也就是说，作为与公法相区分的民法，需要实现法律的整体性，从而实现法律调整的有机性；作为公法中禁止性的内容，在私法中应该具有相同的价值取向。如果公法中予以禁止的内容，私法中予以允许，则失去了法律规定所应该具有的意义。而我国《合同法》第52条第5项转介的内容正好达到了该种目的。这就是笔者所坚持的我国《合同法》第52条第5项的内容只能解释为禁止性规范，而不能解释为强制性规范的真正意义所在。当然，这也是德国学者对《德国民法典》第134条规定深刻认识的结果。如学者认为，《德国民法典》第134条“事实上没有说明什么”，仅仅为单纯引致到某一具体规范而已，[39]该条的真正意义，“是针对不属于民法领域的并且仅仅规定了民法以外的制裁措施(如刑法上的可罚性或行政法上的许可的可撤销性)的法律禁令。这些法律规定，对那些违反了自身规定的、民法上的行为之是否有效，本身未做直接的规定。这些法律规定最需要第134条。所以，第134条之规定才使这些法律禁令变成了民法上的完善法律。”[40]如果我们不能正确认识我国《合同法》第52条第5项内容所具有的意义，解释结果的谬误也就再所难免。

　　由此可知，我国((合同法》第52条第5项中的“强制性规定”应该限缩解释为法律中的禁止性规范。

　　然而，我国((合同法》第52条第5项中的“规范”是不是只能是公法中的禁止性规范呢？[41]笔者认为，不能将《合同法》第52条第5项转介的内容仅仅限定为公法性规范。否则，将会导致以下后果。

　　第一，不符合我国民事立法状态，不利于法律体系的有机统一。根据《德国民法典施行法》第2条的规定，《德国民法典》第184条中的“法律”是指包括私法与公法在内的所有法律。[42]而因为德国法严格区分了民法上的强行法和公法上的强行法，于此德国民法典中该条转介的只能是公法性规范。[43]在德国民法中，基本上不能见到如法国、意大利那样的行政性规则。但我国与德国不同，在我国民法中已经涵盖了大量公法性规则，如《物权法》、《公司法》中就存在诸多公法性规则，甚至规定了诸多行政责任的条款，这些规范已经成为民法规范的一部分，成为我国公法与私法有机统一的内容。同时应该看到，带有行政法属性的禁止性规范规定在民法中，更能够限制公权力机构进人民法的某些领域，更能够确定这些行为的私法性质，更能够保护私法主体的利益。可以预见，在我国的民事立法中，带有行政法属性的禁止性规范会得到越来越多的体现，将此完全分离，不利于我国法律体系的统一。

　　第二，如果转介的仅仅是公法性规范，则不利于指导我国司法实践。在我国立法与司法长期存在着公法优位主义的背景下，考虑到行政法调整的乃是有关公共利益的行为，实践中法律行为的有关内容只要违反这些规定就有可能被确认为当然无效。这不仅不利于当事人利益的保护，而且也会损害交易的安全。但如果将民法中禁止性规范也作为转介的规范内容，那么，法官在民事裁判中对该法律行为效力的判断，需要虑及到民法的相关规则，如财产的合理利用，相对人的信赖利益、交易的安全等，因此就不会断然地认为违反该规定的法律行为绝然无效。

　　四、禁止性规范与民事法律行为效力判断

　　除了民法中的禁止性规范之外，其他法律主要是公法中的禁止性规范，必然会对私法的法律行为效力造成影响。然而，基于公私法划分的原则，公法的内容不能直接介人到私法。换言之，民法外的禁止性规范并不能对私法主体的行为直接产生影响，而只能以一种外设的轨道对私法主体的行为进行效力评价。这种外设的轨道就是民法中的转介条款，即私法中的“转介条款”承担了公法介人私法的使命。[44]禁止性规范进人私法，主要是对行为进行调控，其中的重要方面就是对法律行为的效力施加影响。这也是学者所说的公法中的禁止性规范转变为民法中的法律行为的效力控制规范。[45]为了避免司法中禁止性规范与法律行为效力的错误判断，我们需要在理论中找到一种解决禁止性规范对法律行为效力影响问题的方案，并且需要该种方案更好地转变为技术性的方案，以便于操作。[46]笔者认为，对禁止性规范效力，需要结合禁止性规范本身来进行考虑。因为禁止性规范主要是就行为模式的禁止。基于此，对于法律行为效力可以根据规范所需要达到的建立某种秩序的目的是禁止“特定的行为模式”或“特定的法律效果”，还是对“行为模式”与“法律后果”均予以禁止进行综合判断。具体而言，对禁止性规范的判断应该遵循如下原则：一是如果既禁止特定的行为模式，也禁止特定的行为后果，这时行为应该绝对无效；二是如果法律仅仅是对特定的行为模式或者实现特定行为模式的方式加以禁止，但没有规定相应的法律后果，这时就不能简单地判决行为绝对无效，而是需要结合禁止性规范禁止的行为主体、客体与内容进行综合考虑。

　　其一，若行为人违反了禁止行为主体从事某行为或者采取特定方式从事行为的禁止性规范，此时不应该规定该行为全然无效。管理机关出于建立与管理社会秩序的需要，规定了从事某行为需要具备一定的条件。如果行为主体从事了相关的法律行为，这时不应该规定为全然无效，特别是在只有一方当事人违反了该种规范的内容时，则通常不会导致无效。[47]“若法律禁止规定，只在禁止单方面行为者，或禁止其从事之种类与方法，其契约仍应有效。”[48]在此种情形下，要求行为主体从事某种行为需具备一定的资质，也就是说，法律要求某种法律行为只能由特定的主体作出。而如果规定该种行为绝对无效并不能保护相对人的利益，而且有时也会造成社会财富的浪费。如不具备资质的开发商、建筑商从事商品房买卖的行为，这时合同已经完全履行，如果规定为全然无效，也不利于业主权益的保护。笔者认为，不具备一定资质的主体从事某行为，其实质可以说是一种“欺诈”行为，将这种请求无效的请求权赋予相对人来行使可能更符合法律的公平目的，也能够保护合同相对人的利益。即使合同尚未履行，管理机关可以根据相关的行政法规取缔该行为，从而使该行为不能得以履行。而且，如果合同履行以后，这些尚未合格的主体达到了既定的条件从而具备相关的资质，若规定无效，有可能会造成社会财富的巨大浪费。正如学者所说：“不宜轻易判定契约为无效。契约无效，虽然不发生法律行为的效力，但当事人因该契约所为的给付、所受的损害，仍然要透过不当得利、侵权行为等法定债之关系来处理，其复杂程度，超出想象。”[49]所以，最高人民法院于2003年6月颁布的((关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，如果一方当事人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，或者故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，以及故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，另一方当事人可以撤销该种合同。同时，该司法解释第10条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”同理，最高人民法院于2004年颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”这些内容的阐述也反映了这一法理。

　　其二，若行为人违反了法律禁止某种客体作为法律行为标的的禁止性规范，则行为绝对无效。如我国《物权法》第43条规定：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”这里禁止耕地作为买卖合同的标的。另外，如人体器官买卖，之所以绝对无效，乃是法律考虑到如果这种客体的合同得以履行，将会严重损害社会秩序。

　　其三，若行为人违反了法律禁止相关权利与义务的禁止性规范，则该行为效力如何，不能一概而论。从行为内容来看，如果法律规范要求行为人按照法定的权利与义务要求从事行为，不得约定排除。如果违反了该种禁止性规范，行为不应该绝对无效。这时需要判断法律所调整的是何种主体的利益，如果调整的是私法主体之间的利益，行为并不完全无效，但如果该行为严格涉及到社会中的某种交易或者生活秩序，则应该无效。简言之，在这种情况下，法律行为的效力需要根据法律所保护的利益来确定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)中有两种类型的禁止性规定：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。该司法解释第1条与第4条规定将这些内容分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。不过遗憾的是，这些内容并未严格区分禁止的内容和禁止的行为，从而作出统一无效的规定。例如该司法解释第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

　　法律为了建立一种社会秩序，防止某行为对某种社会利益的违反以及防范某种结果的出现，其还设置了概括性条款的禁止性规范，主要表现为“公序良俗”。木过，与其他国家不同的是，我国并没有采纳公序良俗的概念，而是规定了社会公共利益。如我国《合同法》第52条规定，违反社会公共利益的合同无效。但由于社会公共利益的内容不能确定，该规范经常被误解或误用，从而使我们对违反该规范的法律行为效力的判断常常遭遇困境。在我国实践中大都认为，为了维护公共利益，违反该规定的行为一概无效。但是这种无效具有诸多不合理之处。因为社会公共利益是一个抽象的概念，法官对此很难进行判断，而且，如果不考虑行为人的利益，径行以社会公共利益来对此作出无效的判断，就会有损于法律的公平。此外，因为社会公共利益很难具有一个妥当的评价标准，这就导致了司法的困难，也导致了法官滥用裁判的可能，况且社会公共利益的内涵很窄，不能涵盖社会中所有为法律所禁止但不能或难以纳人社会公共利益的行为。如法律行为的一方为了获取垄断利益而限制他人从事某种经济活动的行为，这就很难纳入到违反社会公共利益的规制之中。所以，笔者认为应该摒弃“社会公共利益”概念，采用公共秩序与善良风俗来对这一类禁止性规范进行调整。正如学者所说：“以公序良俗作为判断违反强制性规定行为效力的唯一也是最终的依据，其实益在于，能充分考虑个案的具体情况，避免效力判断的概括化、抽象化、简单划一化趋向。”[50]这是因为，尽管公共秩序与善良风俗具有抽象性，这种抽象性至少具有一个比较客观的标准，在这类禁止性规范中，可以根据行为发生的时间、行为对他人与社会造成的影响、违法行为人的动机以及违法行为发生的阶段进行判断，从而实现案件的公平与正义。

　　五、结语

　　禁止性规范作为民法规范的一个重要类型，与强制性规范有着严格的区分，功能上具有差异，在对法律行为效力的影响上也有区别。对禁止性规范，不能简单地将其理解为是对私法自治的一种限制，而应该从私法自治的维护、法律调整的有机性与体系性来予以理解。民法中的禁止性规范具有一种平衡机制，这主要是通过民法中的转介条款，既实现了对私法自治主体利益的维护，又实现了私法自治与国家管制的平衡，实现了法律调整的有机性。禁止性规范是对民事法律行为效力判断的方式，不能简单地认为违反禁止性规范的法律行为一概无效。否则，既歪曲了私法自治规范的多重、全方位的统一，又将公法对私法行为效力的规制绝对化，不仅有损意思自治，而且也有违国家对经济管制的目的。而对规范进行判断与适用的法官，作为有效调和国家管制与私法自治矛盾的践行者，首先需要树立这种观念。否则，失之毫厘，谬以千里。




【作者简介】
许中缘，湖南大学法学院副教授。


【注释】
[1]参见《陆丰市陆丰典当行与陈卫平、陈淑铭、陆丰市康乐奶品有限公司清算小组、第三人张其心土地抵债合同刘纷案》，《最高人民法院公报》2008年第4期。
[2]王杖：《论物权法的挽范配3》，《中国法学》2007年第6期。
[3]如有学者认为，法律规则“按照行为模式的不同，分为授权性、命令性和禁止性三种法律规则，或者分为授权性与义务性(令行禁止)两种，这里讲的授权包括授予权利或授予权力”。参见沈宗灵：《法理学》，北京大学出版杜1999年版，第38一39页。
[4]参见魏治勤：《禁止性法规范的概念》，山东大学2007年博士学位论文，第134页。
[5]通过查阅期刊网可知，除了文中所引用法理学研究方向的魏治助博士的学位论文之外，对禁止性规范进行专门论述的论文仅有：史笑晓：《论法律规进中的强制性和禁止性规范》，《浙江社会科学》2002年第3期；金澎年、吴德昌：《以强制性和禁止性规范为视角透视法律规进制度》，《法学家》2006年第3期；吴延滋：《论禁止性规范的立与度》，《南通大学学报》2007年第5期。
[6]根据统计，学者著述中广泛存在着“强制性规范”、“强制性规则”、“强行法规”、“强行性规定”、“强行规定”、“禁止性规则”等术语(参见耿林：《强制规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版，第44-45页)。而崔建远教授在书中交替使用“强制性规定”与“强行性规范”术语(参见崔建远主编：《合同法》第4版，法律出版社2007年版，第102页)。即使是对法律行为效力作了深入研究的苏永钦教授，就这些概念的使用，也表现出一定程度的泥乱(参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国政法大学出版社2004年版，第24页，第28一31页)。王泽鉴在其著述中也表现出使用“强行规定”、“强制规定”以及“禁止规定”的混乱(参见王泽鉴：《民法总论》增订版，中国政法大学出版社2001年版，第276-283页)。
[7]当然，也有学者对此提出不少建设性意见。例知，参见谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”—公法对法律行为效力的影响及其限度》，《中国社会科学》2007年第6期；王袄：《民法典的规范配里—以对我国<合同法>规范配里的反思为中心》，《烟台大学学报》2005年第3期。
[8]参见史尚宽：(民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。
[9]同前注[2]，王杖文。
[10]Cecile Peres一Dourdou , La Regle Suppletive, Preface Genevi6ve Viney, L.G.D. J. ,2004,p.145如果需要笔者对强制性规范与禁止性规范找相对应的法语单词，笔者更赞同用“obligatoire”表示“禁止性”，而用“imperative”，描述“强制性”。
[11][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》下册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第588页。
[12][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第9页。
[13]江平、张礼洪：《市场经济与意思自治》，《法学研究》1993年第6期。
[14]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第20页。
[15]苏永钦：《私法自治中的国家强制—从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，《中外法学》2001年第1期。
[16]参见梁慧星：《中国对外国民法的继受》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第25卷，金桥文化出版(香港)有限公司2。002年版，第610页。
[17]《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社。006年版，第46页。对该条中的禁止性规范，有些学者翻译为“禁令”。[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第481-492页；同前注[11]，卡尔·拉伦芙书，第587-589页。
[18]同前注[8]，史尚宽书，第329一334页。
[19]参见梁慧星：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1995年版，第84页。
[20]参见王利明：《关于无效合同确认的若干问题》，《法制与社会发展》2002年第5期。
[21]参见王利明：《统一合同法制定中的若干疑难问题探讨(上)》，《政法论坛》1996年第4期；杨立新：《关于制定统一合同法中的几个问题》，《河北法学》1996年第3期。
[22]参见王利明、崔建远：《合同法祈论?总则》，中国政法大学出版社1996年版，第245一247页。
[23]从学者对强制性规范所下的定义可以看出法律的制裁性理论的影响。如学者认为，“所谓强制性规范，与任意性规范相对，是指直接规范人们的意思表示或者事实行为，不允许人们依其意思加以变更或者排除其适用，否则将受到法律制裁的法律规范。”参见耿林：《强制规范与合同效力》，清华大学法学院2006年博士学位论文，第44页。转引自前注[6]，崔建远主编书，第102页。
[24]季卫东：《法治秋序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第340页。
[25]有学者就是这么人为地。参见前注[6]，耿林书，第47-48页。
[26]立法者将此表述为“规定”而不是“规范”，主要是因为我国的强制性规范还包括规范原则、政策等内容，而“规定”的内容则排除了相关内容。
[27]苏号朋：《合同的订立与效力》，中国法制出版社1999年版，第55-56页。
[28]李国光主编：《合同法释解与适用》上册，新华出版社199！〕年版，第163页。关于书面形式对合同效力的影响，参见前注[7]，王轶文。
[29]参见前注[8]，史尚宽书，第329-330页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第531页。也有学者称之为管理性的禁止性规范，同前注[2]，王轶文。
[30]同前注[8]，史尚宽书，第329-330页；董安生：《民事法律行为》，人民大学出版社2002年版，第185一186页。
[31]同前注[29]，王利明书，第531页；同上注，董安生书，第185-186页。
[32]参见王利明：《合同法研究》第1卷，中国人民大学出版社2002年版，第658-659页。
[33]参见王轶：《物权变动论》。中国人民大学出版社2001年版，第208页。
[34]同前注[6]，苏永钦书，第36一37页。
[35]参见解亘：《论违反强制性规定契约的效力—来自日本法的启示》，《中外法学》2003年第1期；孙鹤：《私法自治与公法强制—日本强制性法规违反行为效力论之展开》，《环球法律评论》2007年第2期。
[36]笔者欣喜地发现，最高人民法院的法官已经认识到了强制性与禁止性规范是在强行性规范之下的分类，2009年7月16日，最高人民法院民二建资责人就《关于当前形势下审理民商事合同到纷案件若干问题的指导意见》答记者问时指出：“强行性规范通常以‘应当’、‘必须’、‘不得’等用语提醒当事人必须严格遵守而不得随意以协议加以改变，但由于文字表义的局限性，立法者在制定法律法规条文时，其所使用的文字常常背离其立法意旨；因此，在合同的有效和无效取决于一个法律条文是否属于强行性规范时，如果法官仅仅以条文的措辞或用语作为区分或判断标准，是远远不够的，甚至在许多情况下是相当危险的。”
[37]苏永钦：《<合同法>第52条第5项的适用和误用：再从民法典的角度论转介条款》，http：//longweqiu/fyfz/cn/blog/long-weqiu/index.aspx? blogid = 491189，2010年1月31日访问。
[38]参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第246页。
[39]同前注[11]，卡尔·拉伦茨书，第588一590页、第710页。
[40]同前注[17]，迪特尔·梅迪库斯书，第483页。
[41]参见前注[7]，谢鸿飞文；孙鹤：(论违反强制性规定行为之效力—兼析<中华人民共和国合同法>第52条第5项的理解与适用》，《法商研究》2006年第5期。根据传统的观点，公法包括刑法、行政法以及宪法，因为宪法不能直接适用，该规范不能成为转介的内容，而刑法更不能作为转介的规范。所以，这里所说的公法性规范，仅仅只能是行政法、行政法规中的禁止性规范。
[42]同前注[17]，陈卫佐译书，第46页，注释[54]。
[43]同前注[7]，谢鸿飞文。
[44]不过，值得指出的是，如果专门规定已经规定了法律行为的效果，就不是转介条款所要调整的内容。参见[德]迪特尔?施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第469页。
[45]苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第87页。
[46]同前注[6]，苏永钦书，第36一37页。
[47]同前注[44]，迪特尔·施瓦布书，第470页。
[48]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第322页。
[49]陈自强：《民法讲义工：契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第148-149页。
[50]同前注[41]，孙鹏文