一、问题的概述
《民法通则》第58条规定，违反法律或者社会公共利益的，民事行为无效；《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。很显然，这里所指的法律不仅仅是指民法上的各种特别民事规范，而且还包括多属行政法、刑法乃至宪法的规范，并且主要是指后者，也是本文探讨的法律。如果我们对这两条法律条文加以过滤，针对本文所涉及的部分，可以将它们缩减为如下句式：

所有违反禁止性法律的行为均无效。

但是，这个规定在立法技术上明显违反法律规定之逻辑结构，即“常规—例外”方式。也就是说，所有违反禁止性法律的行为，并非都当然无效，它至少包括如下两个方面：

1、法律行为①受到禁止，违反禁止规定做出的法律行为，却具有法律效力。最典型的例子是表见代理制度（《合同法》第49条）。

2、法律行为受到禁止，违反禁止规定而做出的法律行为，在民法上被全部或部分宣告不发生效力或者被宣告无效。与无效相比，在法律效果上，不发生效力是一个含义更广的概念，出于尊重私法自治原则，将在某些情况下的状况被设计为暂时不具有效力，充分体现尊重当事人意思自由、法院居中裁判（如《合同法》第48条中的“未定的”不发生效力的法律行为）。

因此，有必要将该规定予以完善。《德国民法典》第134条规定：“以法律没有另外的规定为限，违反法律上的禁止规定的法律行为无效”，我国台湾地区“民法”第71条规定：“法律行为违反强制或禁止规定之者无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限”。通过借鉴和移植，将《民法通则》第58条第1款第5项和《合同法》第52条第5项的内容表述如下：

违反法律上的禁止规定的法律行为无效，除法律另有规定外。

这条规范的任务是，对违反禁止规定的行为规定民法上的后果，并成为公法与民法之间最重要的连接纽带之一。设置这条规范的原因是，民事生活中绝大多数行为规范都是源于刑法和各种行政法，间接由民法通则第58条或合同法第52条而转化为民事规范。

由于立法技术上的不圆满性，对于违反法律禁止的规定的适用和理解，在实务上造成了一定程度上的混乱。表现在，对违反法律上禁止规定的案型的法律行为在民法上的后果均认定为无效，例如，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，承包人未取得相关资质或等级的等，与发包人订立的建设工程施工合同，根据合同法第52条第5项的规定，认定无效。不过，第2条和第3条对该无效合同在法律后果上的处理，却是按照有效合同进行处理，如“建设工程峻工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。又如，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第14条条1款：“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬”。可以看出，这两个解释是限制无效的溯及效力，使自当事人主张无效（或者撤销）之时起只向将来发生效力，保障过去的法律关系不因此而受影响。但是它们似与债法原理相矛盾，难以自圆其说。在具体判决中，无可援引的法律规定。在此情形下，似有债权人可依不当得利而请求债务人返还利益的适用余地。但通过审查上述条文，亦存在疑问，有欠妥当。究其原因是根本没有去考虑禁止性法律的旨意和目的与民法上法律效果之间的关系，有损于法律的公平与正义。

二、违反禁止性法律的行为的法律适用问题

（一）禁止性法律的种类

按照在当事人是否可以依其意思或依其与相对人的一致意思排除法律规定的适用或修正其规定的内容为标准，法律规定可分为强制性规定和任意性规定。而法律行为不违法仅仅是指不违反法律的强制性规定，强制性规定包括强制规定和禁止规定，即禁止性法律。有的学者又将禁止规定区分为取缔规定和效力规定，认为如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，在法律行为违反取缔规定时，行为的民事法律效果并不因此而受影响②。有的学者支持将强制性规定区分为取缔规定和效力规定，认为违反强制性规定视情形则还有有效或全部无效、一部无效乃至相对无效的选择③。但是，学说界对于如何区分（这两种规定）始终未能提出比较明确的标准。笔者认为，此类区分仅有法学上认识的目的，于司法实践中并无实益，因为在处理该案型时，法院应当综合审查某项法律的立法目的，运用法律解释方法对该法律行为违反禁止性法律在民法上的效力来加以裁量。

（二）特别规定优先适用原则

任何法律中都可以包含禁止性规定。根据通说，禁止性法律概念的含义是广义的，凡规定一项以法律行为去实现的事情为不予允许（违法）的法律，按此理解均应为禁止性法律，其中的专门规定即其本身已经规定了违法行为在民法上的后果——相对于民法中的规定而言——是特别规定。在此情形，禁止性法律中的专门规定在适用顺序上就应当优先于《合同法》第52条（或者《民法通则》第58条）。即使该专门规定法律行为无效的后果与合同法第52条规定一样，也不例外。可能出现的情况有：

1、专门法律规定本身已表达了某法律行为为无效，即不应再适用《合同法》第52条（或者《民法通则》第58条）。如《合同法》第214条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”，《反不正当竞争法》第27条规定：“投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效”。

2、可以从专门规定的文字或者宗旨中得出，违反禁止性法律规定的法律行为应当是有效的，从而排除了《合同法》第52条（或者《民法通则》第58条）的适用（理由是除法律另有规定外）。

只有确定其他地方没有对法律上的禁止性规定的民法后果做出规定时，才适用《民法通则》第58条（或者《合同法》第52条）的规定，确认该法律行为无效。

（三）判断违反禁止规定的法律行为效力的准据

有一些法条，就法律效果是否发生及其范围，本身已授予法院以裁量余地（例如合同法第113条第1款、第114条第2款及消费者权益保护法第22条第1款），有时甚至将某种法律效果系于并不被明确规定的构成要件，亦即将讼争构成要件中包含有不确定概念（如竞争法第5条“知名商品”）或一般条项（如电力法第27条“平等自愿、协商一致”原则），因此法院对讼争法律效果和构成要件中的不确定概念或一般条项享有自由裁量余地或判断余地。

无可置疑的是，法院在所赋予的活动范围内是根据自己对利益状况的评判来作裁判。在解释制定法时，法官常常面对不止一个制定法含义中进行选择的局面，而这些含义全都既不违反逻辑也不违反方法论，且可被证明与法律相一致。这时，法官就会倾向于选择在其看来可得出最公正结果的那个含义④，然后再把它适用于案件。就禁止性法律而言，判断法律行为无效是否同禁止性法律的旨意和目的相符（即最公正结果），这是唯一的标准。换言之，违反禁止性规定的法律行为，只在能够证明民法上的无效确实是适当的法律后果时方为无效。

由于法律存在的本身并不是人类想要有法律的原因，因此它不应该即等于制定该法律的意旨。制定它的意旨应是要以衡平的、可以被理解的方式，来规范每一个具体案件所牵涉的当事人之间的关系。通说认为，法律意旨就是规范生活关系，即这个意旨是追求正义在人类共同生活上的体现⑤。因此，如果对民法上的无效予以宽泛使用，而又不审查禁止性规定的法律意旨和目的，在生活中很有可能造成不公平或不合理的结果。难道因为出卖人没有必要的经营许可，他出卖一件商品就应当无效吗？难道仅仅因为违反《招标投标法》，建筑商承建的合格的房屋应当无效而恢复原状吗？难道仅仅因为违反了《律师法》，私自接受委托的律师代理当事人进行民事诉讼（或者委托合同）就应当无效吗？想想任何人都能作出判断，规定这种法律行为在民法上的无效既无必要也无理由，亦与相关法律的旨意及目的明显不相符。

在实践中，应当审查该项禁止性法律的目的，是否构成做出这种对合同自由的侵犯的理由，即是否在于阻止私法上的法律行为生效。德国联邦最高法院在司法判例中作出如下区分：

1、如果双方合同当事人都违反了法律，则这种情况应当导致合同无效⑥。但这同样也只是一般性规定，应当对此允许有例外：在确定法律行为在民法上的效力时，应在对法律上的禁止规定的目的进行全面诠释的基础上做出裁判。如“知假买假”案中⑦。《消费者权益保护法》第49条规定，经营者有欺诈行为的，消费者可以获得双倍赔偿的权利。有人即以获取双倍赔偿为目的，知假买假来索赔，曾经出现了“王海现象”。此类型案中，经营者（有欺诈行为）与消费者（违反诚实信用原则）之间建立了合同关系，但是消费者不能享有双倍赔偿的请求权（没有请求权基础）。因为关于物之瑕疵责任是任意规定，双方可以特别约定排除出卖人的责任，消费者也明知物有瑕疵，仍然购买，对其就不存在欺诈，但是在解释该意思表示时应探求当事人的真实意思，即难以认定消费者对不利于自己而又排除经营者责任有为同意的意思，所以双方意思表示不一致，买卖合同应当是不发生效力，并不是无效。

这种情形与该法第22条第1款后半段“但消费者在购买该商品或接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外”的规定的区别：在于“但书”中的情形，是因为双方当事人的意思表示是真实的、一致的，应认定该买卖（或服务）合同已成立，且生效。本案例中的消费者的真实意思不是为了购买商品，而是为了获得双倍赔偿的权利，偏离了该法律的旨意和目的。

2、如果只是一方当事人违反了法律上的禁令，则通常不导致合同无效⑧。换言之，法律行为违反行政法、刑法等的规定，但并不影响该法律行为在民法上应予生效的法律效果。只因法律的目的在此也要求无效的情形，方有所不同。比如，一方法律行为当事人在违反的这部禁止性法律，其旨意恰恰是为了保护另一方当事人，或者一般来说，如果没有民法上的无效，该法律的目的就无法实现⑨。

（四）例题解说

案例一：A向B提供一辆二手小汽车，要价为6000元，因为B看中这辆车的行驶公里数较低，于是便做出承诺而买下这辆车。然而行驶公里数其实被A事先作了假，这辆车实际上只值3500元。问该合同能否依照合同法第52条第5项而无效？

针对本案，A向B提出出卖小汽车的要约，B支付6000元于A，系对A的要约为承诺，买卖合同似乎因当事人双方的意思表示“一致”而成立、生效。然而，A将行驶公里数事先作了假，对B故意隐瞒真实情况，使B陷于错误而作出其了意思表示，从而构成了诈欺，A达到了通过签订合同非法占有B的财产的目的，且数额较大，符合《刑法》第224条关于合同诈骗罪的构成要件。即A通过订立法律行为做出了诈骗行为，从而违反了法律上的禁止规定。按照《合同法》第52条的规定应属无效，除法律另有规定外。在此只有A单方面的违法行为，由于《刑法》第224条的立法目的恰恰是为了保护相对人利益不受损害，因此在民法上的无效，能使该禁止性法律达到目的，故该合同为无效应无异议。

但本案的关键是，对B能予以保护的，除了让法律行为无效外，还有其他更能发挥民法功能的方式，即尊重合同自由原则，由《合同法》第54条第2款给予B通过撤销（意思表示）而消灭该合同的权能。也就是说对该法律行为是通过撤销意思表示而导致无效，还是让它继续生效，应由受害人自己选择，不能剥夺当事人变更或废弃合同的自由。《合同法》第52条（欺诈）和《刑法》第224条的适用范围在此种场合而重合，即在诈骗的情形，《合同法》第54条第2款的前提也已经成就。在这种情况下，相对于合同法第52条而言，第54条第2款应作为特别规定而优先适用。

案例二：在一商场的有奖销售活动中，商家提供的最高奖金为1万元，甲幸运中奖。但商家以违法为由，其设立奖金为1万元的行为无效，拒绝提供奖金。甲能要求商家兑现全部奖金吗？⑩

本案中存在两个合同：一为买卖合同；一为附条件的赠与合同。在商品买卖中的有奖销售符合赠与的特征，并且是附条件的赠与。该赠与合同是否有效是所要讨论的重点。

从法律行为成立要件上看，该赠与合同是双方的一致的真实意思表示，赠与已成立；从法律行为生效要件上看，所附条件已经成就（即购买商品时已经中奖），合同的内容明确、合法、妥当。从整个法秩序上看，该赠与行为是否存在阻却生效要件⑾。商家认为其设立1万元的奖金是违法的，即违反《不正当竞争法》（下称竞争法）第13条“经营者不得从事下列有奖销售：（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元”的规定，所以拒绝向消费者提供奖金。很明显，倘若如此，不仅对消费者无益，反而会纵容经营者从事不正当竞争行为，这并不是立法者所希望看到的结果。

《竞争法》的意旨在于规整同类交易主体之间为了获得交易而相互进行竞比和斗争的竞争关系，而竞争关系通常是发生经营者之间，而非消费者之间发生⑿。超过法律规定的有奖销售与公平竞争背道而弛，危害整个商业秩序，因此，该法的目的在于规范经营者之间的“内部关系”，并不阻止经营者与消费者之间的“外部关系”在民法上具有效力，其最终目的是通过规范经营者的竞争行为，充分保护消费者的合法权益。

综上所述，该赠与合同不存在阻却生效要件，应认定为有效。商家提供的奖金1万元应作该合同的内容之一（该项内容在学理上被称为一般交易条款或者定型化契约条款，我国称之为格式合同条款），商家应当完全履行其给付义务，得向甲兑现全部奖金。


注释:

①关于“法律行为”与民法上的“民事行为”、“民事法律行为”的关系，请参阅苏号朋著：《民法总论》，法律出版社2006年第1版，第242～243页。

②苏号朋著：《民法总论》，法律出版社2006年第1版，第301页。

③参阅苏永钦著：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年第1版，第11页。

④【德】迪特尔·施瓦布著，郑冲译：《德国民法导论》，法律出版社2006年第1版，第78页。

⑤黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2005年第1版，第257页。

⑥《联邦最高法院民事裁判集》，第37卷，第365页；第85卷，第44页，转引自【德】迪特尔·施瓦布著，郑冲译：《德国民法导论》，法律出版社2006年第1版，第470页。

⑦认为“知假买假”案中，经营者行为构成欺诈，应予以双倍赔偿。参阅闵治奎、郭卫华主编：《中国典型消费纠纷法律分析》，中国法制出版社2000年第1版，第60～62页。

⑧《联邦最高法院，新法学周刊》，1984年，第230页；1992年，第2557页；2000年，第1186页、第1187页，转引同⑥，第470页。

⑨《联邦最高法院民事裁判集》，第152卷，第10页、第12页；第153卷，第214页、第218页，转引同⑥，第470页。

⑩案例选自：同②，第301页。该书对此案型的分析，是从竞争法的立法目的上得出该法第13条的规定为取缔规定，商家的设奖行为应当认定有效，颇有参考价值。

⑾同③，第40页。

⑿李昌麒，许明月编著：《消费者保护法》，法律出版社1997年第1版，第234页。

 江西省九江县人民法院 喻方德