【出处】《法学》2010年第11期
【摘要】高科技考试作弊行为刑法规制的关键在于考试期间试题和参考答案国家秘密属性的界定。考试期间，由于试题已经丧失可控性而不再是国家秘密，所以此时泄露或者非法获取试题的行为不可能构成侵犯国家秘密类犯罪。但是，考试期间参考答案仍然是国家秘密，任何将答案传递给考生的行为都可能构成侵犯国家秘密类犯罪。虽然仍是以侵犯国家秘密类犯罪惩治高科技考试作弊行为，但是解决问题的思路已经完全不同。
【关键词】高科技；考试作弊；刑法规制
【写作年份】2010年


【正文】

　　近年来，考试作弊行为屡禁不止，严重侵犯了广大考生的利益和社会的公平信念。一些高科技考试作弊行为[1]也层出不穷，呈扩大趋势。各界呼吁利用刑法进行规制，实践中也有部分司法机关依据刑法对高科技作弊者进行了制裁。但是，实践中的各种做法往往存在着难以解决的理论障碍。今年高考中，部分省市又出现了高科技考试作弊事件，[2]高科技考试作弊行为的认定与处罚问题再次成为各界关注的焦点。本文拟对高科技考试作弊行为的刑法规制进行反思，揭示存在的问题，并试图提出解决问题的新思路。

　　一、高科技考试作弊行为刑法规制现状

　　现阶段，理论和实务中关于高科技考试作弊行为的刑法规制主要存在以下观点。

　　第一，构成侵犯国家秘密类犯罪。这种观点认为，考试期间试题属于国家秘密，对于利用现代通讯工具等高科技手段将试题传出进而作弊的行为，应当按照故意泄露国家秘密罪、非法获取国家秘密罪惩处。如有学者认为，考场内的考生故意将国家绝密级的高考试题泄露给考场外不应知道考题的人，是一种故意泄露国家秘密的行为，构成故意泄露国家秘密罪。监考人员的泄题行为也应按故意泄露国家秘密罪处理。如果考试工作人员按规定不应接触试题的，那么其接触并泄露试题，有可能构成非法获取国家秘密罪。[3]也有学者认为，对于在考场内用窃照器材将考题传到考场外的考生或其他人员，其行为将使更多人作弊，严重扰乱考场秩序，应属于“造成严重后果”，在构成非法使用窃听、窃照专用器材罪的同时，也构成故意泄露国家秘密罪。两行为存在牵连关系，按照牵连犯择一重罪处罚的原则，应按故意泄露国家秘密罪定罪处罚。[4]考试阶段，试题仍旧没有被解密，构成泄露国家秘密罪是没有问题的。[5]在2008年太原高考作弊案中，行为人考前购买笔式接收设备、信息发射设备、无线摄像传输微型机等，于高考首日通过手机信息、网上传输等手段，从辽宁获取2008年高考试题“答案”，随后利用上述设备传给作弊者。事后，太原市迎泽区人民法院对10名被告判处非法获取国家秘密罪。[6]在2006年重庆研究生入学考试作弊案中，行为人在考试没有结束、离开考场之前，将还处于保密期的绝密考题偷拍后传输出去，侵犯了国家保密制度，被重庆市沙坪坝区人民法院判处非法获取国家秘密罪。[7]这种以侵犯国家秘密类犯罪惩治泄露和获取试题及试题答案的做法得到了较为广泛的赞同。

　　第二，构成聚众扰乱公共场所秩序罪。这种观点认为，考场内外结合用高科技手段作弊公然违反了国家考试秩序，影响了国家考试的公信力和权威性，极大地损害了广大考生的合法权益，可以依照《治安管理处罚法》、《刑法》的有关规定进行处理。因为从广义上说，考试秩序应当属于《治安管理处罚法》第23条与《刑法》第291条所讲的教学秩序，有组织的作弊行为侵犯考试秩序，应属于扰乱公共场所秩序的行为。[8]

　　第三，构成招收公务员、学生徇私舞弊罪。这种观点认为，教师在招生考试中帮助学生作弊的，属于在招生工作中徇私舞弊，构成招收学生徇私舞弊罪。如在2000年广东电白高考作弊案中，作弊组织者用金钱收买监考员，由监考员在考试开始后，将试题传给考场巡视员，再由巡视员交给作弊组织者拿去复印，并安排教师在宿舍做答，然后将答案用电话传到事先统一调好频道的考生所携带的BP机上。事后，参与传送答案作弊的3名教师被判处招收学生徇私舞弊罪。[9]

　　第四，现行刑法无法规制高科技考试作弊行为。这种观点认为，现行刑法中没有作弊罪名，无法规制高科技考试作弊行为。试卷一旦启用，围绕试卷、考生、考试的行为，便与试卷先前的国家秘密属性无涉，对行为人无法以涉嫌侵犯国家秘密类犯罪启动司法程序。在缺少法律依据的情况下，对于一些严重作弊者，办案机关不得不对法律条文进行“扩大解释”，于是“扰乱公共秩序”成了套在作弊者头上的“紧箍咒”，“非法获取国家秘密罪”也被生拉硬套在作弊者的头上。此外，能否以招收学生徇私舞弊罪追究行为人的刑事责任也很值得探讨。譬如，有观点认为，罪刑法定是现代法治的内核，虽然作弊行为卑鄙，作弊者可耻，但是撇开情感因素，我们仍可理直气壮地说作弊者无罪。[10]实践中也有类似做法，如2007年西安研究生入学考试作弊案中，由考生用针孔摄像机将考题传出考场，由场外人员负责做题，然后将答案传给使用隐形耳机的考生。西安无线电管理部门根据举报，现场查获考研“作弊电台”，控制了8名参与者。西安市雁塔公安分局以无法律依据为由，拒绝接受案件，8名作弊者被释放。[11]公安机关的这种做法引起了各界的指责与批评。

　　二、高科技考试作弊行为刑法规制的困境

　　（一）现阶段利用侵犯国家秘密类犯罪惩治高科技考试作弊行为存在的问题

　　试题在考试开始前是国家秘密，在考试结束后不再是国家秘密。任何在考试开始之前泄露、非法获取试题、参考答案的行为都可能构成侵犯国家秘密类犯罪，这一点不容置疑，无须多论。关键是考试期间试题和参考答案是否属于国家秘密的问题。对此，2001年7月9日《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》规定，“国家教育全国统一考试在启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准”为绝密级国家秘密；“国家教育省级统一考试在启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准”为机密级国家秘密；“国家教育地区（市）级统一考试在启用之前的试题（包括副题）、参考答案和评分标准”为秘密级国家秘密。该规定中，对于试题、参考答案和评分标准何时是国家秘密的界定涉及到“启用”一词。该词的含义对于考试期间试题是否是国家秘密的界定至关重要。对此，2005年4月6日教育部在《关于对＜教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定＞中“启用之前”一词解释的通知》[12]（教密函【2005】1号）中明确界定，“启用”一词包括“启封”和启封后“使用完毕”两层涵义。由此，有论者认为“启用之前”意即“启封并使用完毕之前”，按此规定，凡以各种方式泄露或者获取国家教育考试从命题到考试结束之前的试题、答案的行为，都属于侵害国家秘密的违法行为。[13]这也是现有利用侵犯国家秘密类犯罪惩治考试期间高科技考试作弊行为的主要依据。但是《通知》中对于“启用”包括“启封”和启封后“使用完毕”两层含义的规定是否妥当，值得商榷。

　　1．和“启用”的字面含义出入较大。《通知》将“启用”界定为“启封”和启封后“使用完毕”两层含义，很明显的是，在时间段上“启封”之前可以被“使用完毕”之前所包含，这种情况下，又何必增加“启封”的时间点？按照通常理解，对于试卷来说，“启用”的含义就是“为考试目的启封试卷”，即考试开始启封试卷之时。[14]如将其理解为启封后“使用完毕”（即考试结束），实在有些勉强。对于参考答案和评分标准来说，重要的是“启封”使用的时间问题，至于何时“使用完毕”（一般来说，参考答案和评分标准是用来批改试卷或让考生们考后估分作为参考，如将试卷批改完毕或者估分完毕作为其解密时间，显然不合理）并不具有重要意义。而且，根据2004年中宣部、公安部、国家保密局、教育部《国家教育考试考务安全保密工作的规定》，考前试卷是绝密的。但该规定没有明确考试期间试题是否是秘密，只对试卷印刷、运送、保密室安全、评卷期间答卷保密室和评卷考试成绩的保密做了明确规定。也就是说考试期间试题是否是国家秘密，目前法律并无明确界定。[15]在此前提下，认为“启用”包括“启封”和启封后“使用完毕”两层含义，贸然将考试期间的试题视为国家秘密，就显得不够谨慎。

　　2．难以界定考试期间提前交卷并和他人讨论试题行为的性质。如果将考试期间的试题视为国家秘密，那么考试中提前交卷或者中途退考后和他人讨论试题的行为如何界定？这种行为实质上也是在考试期间将试题传播到考场以外，和利用高科技手段将试题传递出来在效果上没有实质区别。当然，近年来越来越多的考试规定考生不得提前交卷，或者提前交卷后到指定场所休息不得离开。但是，在考生自愿结束考试后继续限制其人身自由是否有明确法律依据值得思考。而且，如此规定只是为了预防考试违规行为的发生，与试题保密期限的延长无关，更何况这样的做法难以普及到所有考场和考试。[16]退一步讲，如果有考生考试中突发疾病，急需到医院治疗，是否允许其离开考点？再退一步讲，如果考试中突发火灾、地震等灾害，是否允许考生四散逃生？如果允许，就可能存在考试期间传播试题的可能。

　　3．和“国家秘密”本来特征相违背。根据刚刚修订的《保守国家秘密法》，[17]国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。[18]国家秘密具有价值性、法定性、可控性、时效性四个属性，四者之间相互影响和制约，如果丧失了其中任何一个要素，其他三个属性也就丧失了。[19]所以，如果某事项在被确定为国家秘密后，没有采取任何保密措施，以致人人皆知，就不称其为国家秘密。[20]同样，如果采取的保密措施不严密，无法有效保密，存在泄露的合法途径，也不能称为国家秘密。通常情况下，国家秘密保密期限的确定要综合考虑知悉人数、保护方式等情况。而当考试试题启封投入使用后，全国几十万甚至上百万的考生知悉了试题内容，考生可能基于各种原因提前离场，试题已丧失了可控性，其价值性、时效性也随之失去，所以也就不能成为国家秘密。

　　4．刑法评价重点的错位。实践中高科技考试作弊一般都有一个将试题传出、将答案传入的过程，这个过程往往被评价为泄露或者非法获取国家秘密的过程。但是不论是泄露，还是非法获取，重点评价的都是“将试题传出”的行为，但如此评价并不妥当。在“将试题传出”和“将答案传入”两个阶段中，没有前者就没有后者，作弊无法完成。但是，如果仅有前者，而没有后者，作弊同样无法完成。两个阶段相比较，真正对考试作弊起到直接决定作用的是“将答案传入”阶段。所以，不论将作弊的罪名认定为“故意泄露国家秘密罪”还是“非法获取国家秘密罪”，对于作弊行为的评价都没有切中要害，仅仅是对于间接的、非实质性的所谓“作弊行为”—“将试题传出”进行了评价，而没有对直接、实质的“作弊行为”—“将答案传入”进行明确评价。[21]

　　综上，我们认为对于“启用”应当直接从字面含义理解，即“为了考试目的启封试卷”，这比较符合对于该词的通常理解。由此，严格依照《保守国家秘密法》和相关规定，一旦开考试题就不再是国家秘密（参考答案和评分标准另当别论）。皮之不存，毛将焉附？那么考试期间无论是考生将试题泄露出去的行为，还是其他人通过各种途径获取试题的行为，都不构成侵犯国家秘密类犯罪。[22]所以，现阶段以侵犯国家秘密类犯罪规制高科技作弊行为的观点并不合适。

　　（二）高科技考试作弊行为不完全符合聚众扰乱公共场所秩序罪的构成要件

　　我国《刑法》第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪是指聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理人员依法执行职务，情节严重的行为。该罪是聚众犯罪的一种。聚众一般情况下是指首要分子纠集特定或者不特定多数人于一定地点，而成为可以从事共同行为的一群人。[23]如前所述，有观点认为扰乱考试秩序的行为应当属于扰乱公共场所秩序，可以考虑以该罪进行处罚。但是我们认为并不妥当：(1)客观方面。首先，高科技考试作弊不具备聚众性。高科技作弊固然可能有多人有组织实施，但是该行为同聚众并不相同。而且多数作弊行为并不一定有很多人，3人以下也完全可以实施。其次，高科技考试作弊往往追求私密性，而聚众扰乱公共场所秩序一般具有公开性。(2)主观方面。高科技考试作弊的目的是为了获取虚假成绩，不是为了扰乱公共场所秩序。所以，虽然作弊也可能基于扰乱考试秩序而具有一定扰乱公共场所秩序的因素，但是将其认定为聚众扰乱公共场所秩序罪过于牵强。

　　（三）招收公务员、学生徇私舞弊罪无法规制所有的高科技考试作弊行为

　　在2000年广东电白高考作弊案中，传送答案作弊的3名教师被判处招收学生徇私舞弊罪。但是根据刑法规定，招收学生徇私舞弊罪的主体是国家机关工作人员，该案中的3名教师都是中学教师，不具备这样的身份，能否成为该罪的主体不无疑问。退一步讲，即使3人具备国家机关工作人员身份，可以用该罪进行惩处，但实践中大多数考试作弊人员并不具备这样的身份，对于他们自然无法适用这两种犯罪。那么对于他们的高科技考试作弊行为应如何规制就值得思考。

　　（四）现行刑法并非无法规制高科技考试作弊行为

　　不可否认，前述认为刑法中没有作弊罪名，依照罪刑法定原则无法对作弊者定罪的观点，以及2007年西安研究生入学考试作弊案中西安雁塔公安分局以无法律依据为由将作弊者释放的做法并非全无道理。这种观点和做法看到开考后试题已经失去可控性而不再是国家秘密，利用侵犯国家秘密类犯罪进行规制存在理论困境，也发现了利用聚众扰乱公共场所秩序罪、招收学生徇私舞弊罪追究刑事责任更具有难以逾越的理论障碍，认为只能够通过修订刑法将作弊罪入刑，建立刑法主导下的防处作弊法制体系，才是根治中国考试作弊顽疾的出路。[24]此观点在对考试作弊刑法规制问题的理解上明显比前三种观点更深一层，看到利用侵犯国家秘密类犯罪等追究作弊者刑事责任所存在的不足，但对于其所持现行刑法无法规制高科技作弊行为的立场笔者却不能苟同：第一，在使用窃听、窃照专用器材进行作弊的情况下，行为人可能构成非法使用窃听、窃照专用器材罪。实践中常常发生使用窃听、窃照专用器材进行考试作弊的行为，[25]如果造成严重后果，构成《刑法》第284条规定的非法使用窃听、窃照专用器材罪。即使不依据前三种观点所持罪名，在符合条件的情况下，也可以利用此罪名进行规制。[26]第二，现有利用侵犯国家秘密类犯罪等对高科技考试作弊进行规制的观点存在理论困境，并不代表不能开辟新的利用现行刑法进行规制的思路。法制的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷。因此，发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。[27]面对愈演愈烈的高科技考试作弊，在穷尽对刑法的解释之前，不应动辄就将希望寄托于刑法的修订，更不应放弃利用现行刑法规制这种行为的不舍追求。正如下文所述，如果转换思路，完全可以找到新的利用现行刑法规制高科技考试作弊的途径，而不必修订刑法增加新罪名。

　　三、高科技考试作弊行为刑法规制的新途径

　　我们认为，现有刑法可以规制高科技考试作弊行为，但应当对于这种行为的社会危害性的理解思路进行重新整理。

　　（一）高科技考试作弊行为社会危害性思路的理清

　　近年来虽然高科技考试作弊频繁发生，手段多样，科技含量越来越高，但是不论手段如何翻新，作弊过程都可划分为“将试题传出”和“将答案传入”两个阶段，只有在对两个阶段的社会危害性分别理清的基础上，才能得出刑法规制高科技考试作弊行为的新途径。

　　1.“将试题传出”行为不需刑法评价。“将试题传出”是指利用摄像机、窃照专用设备、无线电通讯设备等高科技手段将试题传出考场的行为。如在2006年重庆研究生入学考试作弊案中，行为人在考试期间将考题偷拍后传输出去的行为,2007年西安研究生入学考试作弊案中考生用针孔摄像机将考题传出考场的行为，2008年太原高考作弊案中，嫌疑人用手机信息、网上传输等手段从考场获取考题的行为，等等。站在刑法的立场上，我们认为“将试题传出”的行为不具备社会危害性，不需要刑法进行评价，理由如下：(1)试题启封以后不再是“国家秘密”。一旦启封，试题失去了可控性，没有保密的现实可能性和价值。(2)试题启封后，禁止考场外的人知悉试题没有实际意义。具有常识的人都明白，启封试题后考生以外的人即使知悉试题，只要仅仅限于“知悉”，不会对国家安全和利益造成任何损害。既然如此，不如明确将试题的解密期理解为“考试开始试题启封”之时，这既避免了前述将解密期限制到考试结束时的种种弊端，也同“启用”的本来含义相一致。既然考试期间试题不再是国家秘密，那么“将试题传出”就不具有社会危害性，更谈不上是犯罪。

　　2.“将答案传入”是刑法评价的重点。“将答案传入”是指利用BP机、手机、信息发射设备、隐形耳机、电子接收器等高科技手段将试题答案传递给考生的行为。如2000年广东电白高考作弊案中用电话将答案传到考生携带的BP机上的行为,2007年西安研究生入学考试作弊案中利用电台将答案传递给使用隐性耳机的考生的行为，2008年太原高考作弊案中利用笔式接收设备、信息发射设备和无线摄像传输微机将答案传递给考生的行为，等等。就连今年湖北破获的首例高考舞弊案中，犯罪嫌疑人也是意图利用电子隐形接收器将答案传递给考生。一般来说，考试中只要没有人“将答案传入”，考生没有获取答案，就不会对考试的公正性造成影响。所以，“将答案传入”是侵害考试公正性、危害社会安全和利益的罪魁祸首，需要刑法进行评价。试题启封后，考生和考生以外的人的区别在于两点：其一，前者只能凭自己的记忆和能力进行解答，而后者可以和他人交流、参阅资料进行解答；其二，前者是考试的对象，国家需要通过考试对其能力或水平作出评价，是否能够正确解答试题对其至关重要。后者不是考试对象，是否能够解答对其意义不大。所以考试开始后，考生以外的人可以是试题答案的合法知悉者，理由如下：(1)他们不是考生，仅仅“知悉”答案不会对考试的公正性造成任何危害；(2）他们既然已经是试题的合法知悉者，就可以凭借各种手段（互相交流、参阅资料）解答试题（解出答案很可能同参考答案完全一致，也即是完全正确）。一方面不可能限制他们解答获取正确答案，另一方面限制其知悉答案也没有实际意义，所以也就没有将其排斥出参考答案合法“知悉范围”的必要。而考生作为考试的对象，考试期间自然是参考答案的“不应知悉者”，任何让考生知悉答案的行为都会侵害考试的公正性。

　　综上并结合国家秘密一旦泄露将会给国家、社会安全和利益造成损害的属性，[28]我们可做出如下结论：(1)考试开始试题启封以后，试题不再是国家秘密。一旦试题启封，所有的人都是试题的合法知悉者；(2)考试开始试题启封以后到考试结束（即考试期间），试题参考答案仍然是国家秘密，[29]知悉范围应当限制为“考生以外的人”，考生是“不应知悉者”;(3)考试中真正侵害考试公正性的是“将答案传递”给考生的行为，即“将答案传入”，该行为应是刑法评价的重点。

　　（二）高科技考试作弊行为刑法规制的具体应对

　　泄露国家秘密是指使国家秘密被不应知悉者知悉，或者使国家秘密超出了限定的接触范围，而不能证明未被不应知悉者知悉的行为。[30]如前所述，考试期间试题不再是国家秘密，官方参考答案仍然是国家秘密。考试期间，考生以外的人作为试题参考答案的合法知悉者，都具有保守该国家秘密的义务，[31]任何人将参考答案故意泄露给不应知悉者—考生，即可构成故意泄露国家秘密罪。行为人此时所泄露答案可能从“物理”和“智力”两种途径取得：第一，通过“物理”途径（如盗窃等）获取。如果考生以外的人通过盗窃等物理手段获取官方参考答案，[32]由于其是该答案的合法知悉者，所以获取行为不构成犯罪，但是如果其在获取以后将该答案传递给考生，将构成故意泄露国家秘密罪。第二，通过“智力”途径获取。考生以外的人在知晓试题的情况下，完全可以通过各种方式解答获取答案。这种解答试题的行为，实质上是一个依靠智力途径（透过试题）获取官方参考答案的行为（所解得答案中和官方答案一致者虽不具有官方答案的形式，但在内容上一致。如果泄露给考生，在目的和危害上同泄露官方答案并无区别）。这种智力获取行为和前种物理获取行为除了表现形式不同外，实质上并无不同。[33]所解得答案中和官方答案一致的（即正确答案），可视为行为人成功获取的官方答案，也即国家秘密。对于这种国家秘密（自行解答所得正确答案），虽然行为人是合法知悉者，获取行为（自行解答）不构成犯罪，但其仍具有保守秘密、不泄露给不应知悉者（考生）的义务。如果泄露给考生，可视为构成故意泄露国家秘密罪。对于行为人泄露答案中所掺杂的错误答案，由于不是国家秘密，可视为一般的作弊行为。而行为人所泄露答案的总数以及其中正确答案的比例可以作为泄露国家秘密罪的量刑情节予以考虑。

　　站在考生的立场，其在考试期间从考生以外的人处获取试题答案（不论是官方答案还是他人自行解出的正确答案）的行为，都可能构成非法获取国家秘密罪。当然在实践中，高科技考试作弊一般是考场内外勾结共同传递答案，此时可以依据共同犯罪中核心角色确定共同犯罪的性质：如果以考生为核心，可认定为非法获取国家秘密罪的共同犯罪；如果以考生以外的人为核心，可认定为故意泄露国家秘密罪的共同犯罪。如果行为人在传递答案的过程中非法使用了窃听、窃照专用器材，构成非法使用窃听、窃照专用器材罪和侵犯国家秘密类犯罪的牵连犯，择一重罪后按侵犯国家秘密类罪定罪处罚。

　　需要注意的是，此时构成侵犯国家秘密类犯罪的观点同前文所述现有构成侵犯国家秘密类犯罪的观点是完全不同的：(1)国家秘密的界定不同。已有观点中被界定为国家秘密的是考试期间的试题，笔者观点中被界定为国家秘密的是考试期间的参考答案；(2)国家秘密的知悉范围不同。已有观点中国家秘密的知悉范围是考生、命题者和其他极少数人，笔者观点中国家秘密的知悉范围是考生以外的人；(3)泄露或者非法获取国家秘密的主体不同。已有观点中泄露国家秘密的主体是考生，非法获取国家秘密的主体是考生以外的人，笔者观点中泄露国家秘密的主体是考生以外的人，非法获取国家秘密的主体是考生；(4）刑法重点评价行为不同。已有观点中刑法重点评价的行为是“将试题传出”，笔者观点中刑法评价的行为只有“将答案传入”的行为。所以，虽然两种观点都是按照侵犯国家秘密类犯罪规制高科技考试作弊，但是逻辑思路已经完全不同，认定视角也完全倒置。

　　四、结语：论证思路的再次梳理

　　高科技考试作弊行为刑法规制的关键在于考试期间试卷和参考答案国家秘密属性的界定。对此只有依据《保守国家秘密法》对国家秘密的界定结合实践中的各种情况予以认定。考试期间，试题由于丧失“可控性”和保密的实际意义而不再是国家秘密。所以，认为考试期间泄露和非法获取考题的行为构成侵犯国家秘密类犯罪的观点于法无据。但是，考试期间参考答案仍然是国家秘密，知悉范围应当是考生以外的人，考生是不应知悉者。任何考生以外的人“将答案传入”给考生都可能构成故意泄露国家秘密罪，而考生从考生以外的人处获取“试题答案”的行为可能构成非法获取国家秘密罪。只有如此解释，才能够将现行刑法适用于高科技考试作弊行为。当然，考虑到高科技考试作弊的日益猖獗，并结合国际社会利用专门的考试作弊罪进行规制的趋势，也可以考虑在时机成熟时修订刑法，设立专门的考试作弊罪。




【作者简介】
张磊，北师大刑科院讲师，法学博士。


【注释】
[1]本文的高科技考试作弊行为特指现在频繁发生的在考试期间利用现代通讯工具等高科技手段进行考试作弊的行为。
[2]参见胡新桥：《湖北破获今年首例高考舞弊案—蓄意利用无线电通讯设备作弊》，《法制日报》2010年6月8日。
[3]参见《高考作弊，刑法该如何应对》，《检察日报》2009年6月13日。
[4]参见刘金林：《销售、使用作弊器材可能触犯什么罪名》，《检察日报》2009年6月19日。
[5]参见《公安部责令陕西调查研究生考试作弊事件》, http: //www. taihainet. com/news/cnnews/2007-01-24/86284.shtml,2010年5月20日访问。
[6]参见《山西：高科技高考作弊团伙10人被判刑》 , http: //news. xinhuanet. com/legal/2009-06/02/content-11476224. htm,2010年5月22日访问。
[7]参见龚比、刘斌：《全国研究生入学考试作弊行为如何定性》,//www.jcrb.com/xueshu/yajx/200806/t20080613-21181.html,2010年5月27日访问。
[8]参见博思：《制裁考试作弊不能错用手段》，《保密工作》2009年第7期。
[9]参见《揭开电白高考作弊案的内幕：作弊的黑色链条》, http: //www．cnr．cn/news/chief/2001 - 06 - 8 - 6. htm, 2010年5月23日访问。
[10]参见蒋文：《对几起涉考案件的法律观察》，《保密工作》2009年第7期。
[11]参见李化德：《对西安研考作弊案的法律思考》，《中国教育报》2007年2月7日。
[12]以下简称《通知》。
[13]参见《为国家教育考试筑一道法律城墙》，《中国教育报》2007年9月26日。
[14]笔者曾询问周围十余位多年从事教育工作的同事（均经历过多年的考试、监考经历），并在课堂上对学生进行调查，所有人对于“启用”的理解都是“考试开始启封试卷之时”，无一人理解为包括“启封”和启封后“使用完毕”两层涵义。那么对于全国几百万普通考生和一般民众来说，只能希望他们以“启用”最通常的含义理解，而不可能理解到《通知》中的两层含义。
[15]同前注[5]。
[16]同前注[10]，蒋文文。
[17]《保守国家秘密法》由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于2010年4月29日修订通过，自2010年10月1日起施行。
[18]参见《保守国家秘密法》第2条。此条规定修订前后是一致的。
[19]同前注[8]，博思文。
[20]参见周密主编：《保密法比较研究》，金城出版社2001年版，第125页。
[21]以“泄露国家秘密罪”或“非法获取国家秘密罪”定罪虽然也可能是对作弊行为进行整体评价，但毕竟没有突出对于“将答案传入”的评价，容易引起误解。
[22]由此看来，在2007年西安研究生入学考试作弊案中西安市雁塔公安分局以无法律依据为由拒绝接受案件的做法并非没有理由。
[23]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第765页。
[24]同前注[10]，蒋文文。
[25]如在2009年吉林松原教师贩卖高考作弊器材案当中，很多考生就是利用考前购买的用于窃听、窃照的专用器材进行作弊。参见《松原舞弊女教师拒供幕后主使背后隐藏大谜团》,//news.china.com/zh-cn/domestic/945/20090615/15522383.html,2010年5月25日访问。
[26]当然，对于没有使用窃听、窃照专用器材作弊者无法适用此罪名。
[27]参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第7页。
[28]参见《保守国家秘密法》第10条。
[29]因为参考答案和评分标准的启用时间是考试结束，所以这也和《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》所规定的参考答案和评分标准在启用之前为国家秘密的规定相一致。
[30]参见《保守国家秘密法实施办法》第35条。
[31]《保守国家秘密法》第3条规定：“一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保守国家秘密的义务。”
[32]实际上，由于此时该答案仍是国家秘密，没有对社会正式公布，一般人获得这种答案的可能性较小。
[33]其共同表现为获取官方参考答案的行为