【出处】中国诉讼法律网
【关键词】非法证据；排除规则；质疑；对策
【写作年份】2009年
【正文】
一、非法证据的外在矛盾破析
（一）证明力与效力
在非法证据的身上，充满了证明力与效力的矛盾。非法证据可以被强制喑哑，可以被法律拘禁于沉默，可以对法律真实表现出无能为力，因为这种效力的判断取舍标准并不在证据本身，正如我本人不能成为我是好人还是坏人的判断标准一样。非法证据“说”还是“不说”的线操纵在法律的手上，而法律的每一举动又都牵扯在层层结结的利益之网上。然而遗憾的是，法律不是万能的上帝，它可以规定非法证据的效力却无法规定其证明力，非法证据毕竟脱胎于证据，尽管法律给它穿上了“非法”的外衣，但它的骨子里从始至终都拥有证据最核心的证明力，无论怎样的压制都无损于它对客观事实的贡献。诚然，我们选择法律的真实是因为我们深知绝对的真相是属于彼岸的东西，是种乌托邦式的不可得，但这绝不意味法律的真实就可以与已经显现的看得见的真相背道而驰，掩盖与排斥真相不是对非法证据的惩罚。它最后伤害的还是人们对法律或深或浅的信念。“非法”来源于法律，皮之不存，毛将焉附？
（二）程序正义与实体正义
在被指责为有“重实体，轻程序”偏向的当下中国，谈谈程序并将其赋予一个相当高的地位未尝不可，但不管怎样，我们不可以再陷入“重程序，轻实体”的矫枉过正的困境中去。其实，程序正义和实体正义。强调的并非是程序或者实体，相反，它们都落于正义身上，也唯如此，程序才脱离实体的笼罩，从而获得自己超然的意义。比如对非法证据的排除，假如这种非法获取的证据对于证明一个案件有着极其重要的意义，我们仅仅因为程序本身所固有的僵硬就粗暴的予以排除，最终这个案件当然可以通过疑罪从无这一原则获得法律上的解决，但当大部分人都认为法律上认定的事实与客观真实相去甚远，认为程序给出的结果和经验的预设截然相反，认为不可忍受的放纵压制了可以忍受的暴劣行径，这样的程序在谁面前体现出了正义？体现出了谁的正义？“实体公正是司法体系追求的根本目标。而程序公正则是实现实体公正的措施和保障”。[1]只要按照某个特定的程序，能够保证有罪的犯罪嫌疑人被定罪，无罪的犯罪嫌疑人不被定罪，这样的程序才是正义的。更何况，程序自身所谓的价值，也只是在人们认可的情况下所肯认的价值。在中国，程序正义尚还“待字闺中”，就用来比较实体正义，多少有些底气不足，西方民主社会中的刑事诉讼的一个共同特征：“法治原则”或“程序公正”，[2]这是他们传统的诉讼文化。同样的“辛普森案件”，大多数美国人都认为遵守了程序的法院判决结果就是正义，但有多少中国人可以接受这样的判决结果？许多法学家们不断的论证本身就是一个危险的讯号，我们从别人的视角看问题已经别扭，接受别人的观点更加艰难，让一个民族集体的大转向是渐进式的，艰巨的，同时也是要建立在一定物质基础上的，远非简单深奥的理论介绍就可以完成的。
（三）惩罚犯罪与保障人权
在非法证据及其排除规则的语境下所言的制裁犯罪和保障人权的矛盾其实是一个伪矛盾。一般情况下，通过惩罚犯罪从而保护人权，这两者是合而为一的，只有在特殊情况下，二者才会产生激烈的冲突。
或许人权、人类的尊严之类的宏大话语在历史的磨难中于善的那面获得了优越的地位，甚至成为某种不可置疑的“河床”，但庆幸的是，9·11像座分水岭，和世贸大厦一起轰然倒塌的，还有这个国家曾经引以为傲的许多权利保护制度，以及对权利无人能及的关注。在现实的危险面前，那种过分强调所谓程序合法的观点，因为违背了几乎是全民一致的追讨犯罪的愿望而黯然失色。人们不再纠缠于所谓的证据是不是非法，而更多关注能不能发现足够的证据或者仅仅是相关的线索。以前的理论仍然存在，理论所揭示的那些危险与弊端仍然存在，但人们不再计较，他们给予总统更大的权力和信任，给予司法机构更大的压力，要求迅速的审判与严厉的惩罚，或许只有这样的境地，人们才能更好地明白如此浅显的道理——当生命本身陷入无法保证的恐慌中时，人其余的一切，包括自由与尊严，都不过是贫乏的笑话。所以，在对非法证据探讨的过程中，9·11是道无法逾越的界碑，既是时间上的，也是认识上的，它本身以及随后发生的一切强烈的“除魅”，它以最剧烈的方式将残酷的价值碰撞展示在曾经把所谓“权利保护”做到前列的国度，让我们看到。在生命保护面前，其余的价值不过是闲暇时光鲜的外衣。
其实对于非法证据排除规则本身而言，我们仍然可以心平气和的谈论在非法证据背后各种抽象的价值判断。但在对“口号”、“标语”狂热的喜爱之后，我们必须作出抉择，也许很残忍，但抉择的结果却不可以对自身残酷。也许人类会发展到那么一天，面对正准备点火焚烧自己房屋的歹徒也能客客气气的尊重其据说是不可侵犯的人身权利，但眼下，他们一定是被迅速而又粗暴的制服。这并不意味着我们这样做就是毁灭了某种价值，只能证明现实的危险性更值得认真去对待。此种实用主义虽然不近人情，却显然更为有用。非法证据对于案件的证明，对于这个社会的稳定，有着不可估量的重要作用，它可以是人权的晴雨表，但绝不可以是人权的实验场，因为这种试验的代价，是我们所负担不起的。
二、非法证据的“合法性”探悉
证据的功能在于证明事实真相，无论是对待证事实的“证伪”还是“证实”。非法证据的“合法性”之所以成为一个问题，是因为它不能仅仅从依存的某些法律中寻找存在的理由，但它又迫切需要存在的理由。是什么让这些足以证明事实真相的证据得不到认可而“沉默”？从实然的角度，我们几乎毫不犹豫的给出一个缺乏必要说服力的答案，因为它们不符合社会生活中现实的法律，虽然在法源上可能有所不同：但是从应然的角度，我们必须试图解决下列难题：究竟是何种力量使得法律可以抛弃事实？以至于采用“隐瞒”真相的方法让我们得到自欺式的慰籍，其背后一定有着令人难以轻视的推动力量。
一般而言，不排除非法证据更有利于对罪犯起诉、定罪和判决。而这一结果的“受益者”，是那些获得刑法保护的社会规则所肯定和促使其施用的社会成员。[3]而排除非法证据的获益是市民社会这个整体与国家权力对抗过程中的胜算的可能性。从这个角度看得不出任何结论，因为该视域太宏大了。利益的计算必须是精细的，人格化的国家与社会，以及真正的“受害人”（只要有罪行，就有受害者）他们之间必须进行价值判断。空讲人权不能体现出广博的关怀。因为在特定的情形下，他们间的利益往往是对立的。换而言之，我们无权为了自己可能的“损害”而牺牲这些已经的“损害”获得救济的机会。要知道司法公正的对象不仅包括犯罪嫌疑人、被告人，而且包括被害人及其他诉讼参与人。受害人作为独立的诉讼参与人，绝不能被视为司法机关的附庸，他们理所当然的享有相应的诉讼权益且应得到法律平等对待。非法证据一律排除的话，岂不等于把司法人员的程序违法行为所引发的不利后果强加给被害人承担。这于被害人的权利保障及其与被告人的权利平衡又如何体现？再进一步，如果要考虑利益的话，那么被害人犯罪嫌疑人的家属也必须在考虑中得到更突出显著的位置，而出于某种不证自明的原因，苦主的家属显然占有优位，“我们”这个社会的代表即便是不需要拆分细化。也一定是在他们之后的。社会生活是动态的，社会的关系更像是张人与人结的网。每个人都是网眼，如同平静湖面偶尔起的涟漪，一层动而层层打开。遗憾的是在对非法证据的考察中，我们有意识或者无意识的忽视了牵扯罪犯与被害人等一系列网眼背后的力量、人物、事态，甚至这种关系在这里都是静态而呆板的，我们的同情与照顾在被害人与被告人处戛然而止，人权以抽象的道德感掩盖了我们对被害者家属的关怀，看得见的所谓悲悯与看不见的对自身“模拟”境遇的忧虑合谋扼杀了隐藏的背后的几乎是每个刑事案件都亟待关照的利益要求。“被杀者则已死。变起仓促，衣衾棺椁之需，其家属焉能立备？苟不为斟酌于此处，……将何以慰被杀者之魂，安被杀者之家，全一切生者之念？”（《唐律疏议》），上述引文讲的是烧埋银制度，这也是中华千年来传统法律文化惟一一次出现的对被害人及其家属的关心，但可惜在非法证据的语境下，更多的是，在被“建构、制造”[4]的词语中迷失了走向，在对西方制度与西方法律文化的盲目崇拜与对中国国情令人讶异的漠视中被抛弃，这也许不能预示中华法治的未来途径，但却是必须引起重视的警示，思考自然不局限于非法证据，但可以肯定的是，倘若缺失了这种思考与人文关怀，任何关于“非法证据”的建设都是低水平上的重复。
三、非法证据排除规则的合理性反思
在对非法证据及其排除规则的合法性探讨之后，我们在非法证据排除的实施中也会遭遇这样的问题：警察的违法行为，为什么就可以开释罪犯的犯罪行为？这到底是以恶去恶还是以恶抵恶？犯罪嫌疑人所受的损害必须以对其罪行的宽宥作为补偿么？排除非法证据不构成对犯错误的警察的任何惩罚，但它可能，而且极有可能使犯有罪行的被告人逃避惩罚。它剥夺了社会对违法者进行惩治的权利，保护了那些已经被发现有罪的人。但对遭受非法搜查的无罪受害人却不能提供任何保护。因此，对于非法证据排除规则，最简单的替代方法就是将对警察违法行为的惩罚和对证据的排除区分开来。惩罚机制和证据采用机制是并行不悖的。对非法行为结果的肯定，不可以推出对非法行为的肯定评价。以非法方法获取的证据具有高度的证明力，并且有时可能是案件的关键证据，“而排除此类证据已经视为对警察不法行为的超乎寻常的制裁”。[5]从经济学的角度看，非法证据排除规则用一种简单的线形思维方式去试图解决一个证据法领域内最具有争议的问题。对非法证据这个在稀缺资源下通过成本、有时候可能是巨额成本的投入而艰难得到的产出，排除规则在大多数情况下否决了收益，而同时，新的替代性的收益却属于不能确证的。更进一步，诚如美国司法部法律政策司一份研究报告所表明的那样：“米兰达规则对审判法则所施加的负担有效阻碍了其他的更好替代程序的发展。”[6]笔者认为非法的标准应该重新界定，具体而言，唯有当证据收益未大于或等于对受害人造成的损害成本时，才视为非法，或者对非法取证的惟一制裁就是提起损害赔偿诉讼。后一种方式则要求警察在事实上认购非法对受害人侵害之果。因此，那种片面强调我国加入了国际人权公约就必须采用排除非法证据作为唯一实施途径的先入为主的看法，即便不是霸权的，多少也是愚蠢的。
四、我国的现状及对策
毋庸避讳，与国外的规则相比，我国在非法证据方面的规定还是相当欠缺、混乱的，不适应现代化法治的发展需要，因而需要改进。为此，国内不少学者都提出要以美国自白排除法则和违法取得的证据排除规则，[7]为理想模式来构建我国证据排除法则，但这种模式是否适合我国国情？我国是否有良好的培植这种模式的土壤？尚需探讨。
（一）我国现有的本土资源
1．国情政体
借鉴经验是必须的，但“无论是借鉴历史上或外国的经验都必须从我国实际出发，使这种借鉴适合于我国的国情。”[8]美国的排除规则依托于美国的国情，美国人从一开始就采纳了排除规则。因为他们了解英国人反对自我归罪和犯罪非任意性自白规则的反抗压迫的经历。所以我们的借鉴不得不联结我们自己的情况。在历史上，我国向来是一个中央集权制度的国家，人民群众对国家有着很深的依赖，对个人权利相对的漠视。而现在，我国是一个多民族的处于社会主义初级阶段的国家。那种纯粹的排除规则实在没有生存的土壤。从政体上看，我们的政体仍然选择了集中制，而不是美国的那种三权分立，我们也不会将立法权过多的下放。美国的排除规则很大程度上是通过美国的最高院形成的，它通过非法证据的排除规则颁布了一种有关询问的程序成文法则，这其实是用解释宪法的手段构成对联邦立法权及行政权的僭越，只是表明“最高法院以宪法解释为借口实施值得讨论的政策性判决的愿望”。我国的全国人民代表大会是最高的权力机关，最高院受其领导而不是与之夺权，因而对规则制定解释的驱动机制相对落后。
2．民众的法律心理跟安全心理
对非法证据的观念和法律的观念是紧密联系的。我国民众对法律没有上帝般的信仰，也绝对不会升华到“交给法律去统治，就是交给上帝去统治”这种认识，按照传统的马克思主义的观点，法律是为统治者的利益服务的。因此，在非法证据这一块上，完全应着眼于整个社会的利益，在于一种稳定的统治秩序。
其次，我国民众有着极其强烈的安全心理。同样是与犯罪问题有关，“美国人也关注犯罪。他们想要一个安全的环境来从事工作和养家糊口的大事，他们也希望警察遵守法律，当法官或者检察官或者警察行为违法时，公众就会对制度失去信心。”[9]所以他们的非法证据排除规则的出现正如一学者所言：“设计这个体系的目的是公平地起诉公民而不是控制犯罪的蔓延。”[10]但在大陆法系的国家，包括我国，情况就完全不同了。长期以来，我国的民众受儒家文化思想的熏陶及法律文化传统的影响较深，安全和秩序成为人们首要之价值追求，对犯罪的恐惧与痛恨远远超过了对政府权力扩张的担心。对政府权力具有较高的依赖性和信任感，对国家机关打击犯罪分子、维护社会秩序寄予厚望。因此，我国历来以有效控制犯罪为基本目标，大多数诉讼规则都主要考虑追究犯罪的需要，而不惜在一定程度上限制个人权利。“对犯罪人的宽容就是对被害人及其家属的残忍”的理念有深厚的文化底蕴。[11]在我国实行非法证据的排除，会因为阻碍对犯罪的起诉而损害了政府保护公众的能力，从而破坏了大众对法律的信心。反而造成大量的非正义。尤其是在现阶段犯罪率节节攀升的情况下，更不宜过分的强调非法证据的排除。
3．现有的司法资源
因为处于社会主义初级阶段，我国目前现有的司法资源相当的稀缺，人力、物力、财力都有限。这种有限性决定了目前我们远不能实施全面意义的非法证据排除规则，否则就会陷入法文化学者梁治平先生指出的“法律与国情脱节、法律与社会脱节、法律与文化脱节的中国法的最大困境。”[12]因此对非法证据排除规则的确定应当考虑到执行成本和司法耗费，超出社会承受范围的还是暂时搁置为好。那种无谓的消耗远非我们可以承受的。
立法需要超前性，但是过犹不及，如果不能在行动中解释法，那么纸面上的法就毫无意义了。其实，在与社会紧密结合的社会保障等领域的立法，我们就知道如何结合国情，尽管那是一种“不得不”。但是在刑事司法领域，尤其是在证据这个问题上。具有煽动性的人权高歌经常让我们陷入某种不自觉的追求中去。桔生淮南则为桔，生于淮北则为枳，没有同样的基础，别国的规则，生搬硬套了过来，非但起不到效果，可能还会适得其反。
（二）我国的对策
非法证据是一个相当复杂而又实际的问题。不要希望毕其功于一役，我们首先应该抛弃对成文法条的执著追求，非法证据的效力是个很复杂的问题，在这一问题上必须综合各方面因素，任何绝对化的标准都是不符合刑事诉讼规律的，也是不可取的。即便我们可以制定一部成文法律，也一定是原则规定加一大堆的例外，难免会落入普鲁士法典的俗套，成为法律自大的又一纪念碑。笔者认为应该在法律上进行完善，制定一些原则导向性的规定，形成大的氛围，同时将具体的采用权交由法官自由心证。
1．在法律上的完善。
（1）进一步完善宪法。宪法是保障公民基本权利的根本大法，完善首先应该从宪法开始。我国《宪法》目前只对非法取证行为作了否定，而对非法证据在程序上的效力则没有明确规定。我国《宪法》第37条、第38条和第40条分别规定中华人民共和国公民人身自由、住宅、通讯自由和通信秘密受法律保护，任何组织和个人，特别是国家机关非依法定程序不得予以剥夺和限制，但这些只是概括性的规定。“作为政治自由的孪生姐妹的公民自由，不会在法律模糊不清的条文中，也不会在对法律五花八门的解释中寻找到用以付诸实践的保障。”[13]因此，即便不是为了非法证据问题，宪法也有完善的必要性。（2）完善刑事诉讼法。我国《刑事诉讼法》对非法获得的证据经查证属实，可否采作定案根据，未明确的规定。在这一点上，许多国家规定的都很完善，意大利1998年《刑事诉讼法典》第191条规定：“一、在违反法律禁令的情况下获得的证据不得加以使用。二、可以在诉讼的任何阶段和审级中指出上述证据的不可使用性。”[14]德国刑事诉讼法典第136条第1款、第2款规定，对被告人使用非法折磨、疲劳战术、妨碍身体、服用药品、拷问、诈欺和催眠方法、威胁、许诺以及使用损害被告人记忆力和理解力的方法所取得的陈述，即便被告人同意也不可以采用。因此对我国刑事诉讼法有必要加以修改，吸收联合国有关刑事司法准则的内容，借鉴外国的有益经验，做出更加具体、明确、具有可操作性的规定。（3）完善有关司法解释。由于立法的原则性和稳定性，对法律的更新很大程度上是靠司法解释完成的。在现实生活中，我国司法解释对于法的具体实施起着至关重要的作用。最高法院1998年对刑诉法典中非法言词证据的证据能力的不明确规定的明文突破就是实例。因此，要对非法证据的使用问题有相对令人满意的规定，司法解释也非常重要。
2．具体内容上的完善
具体内容上的完善也就是指，对非法证据到底应该采取怎样的态度，肯定，否定，还是区别对待？笔者个人以为应该根据实际情况，区别对待，原则性的规定外，更多依赖于法官自由的判断。（1）非法搜查、扣押所收集的实物证据的效力。对于这部分的证据笔者个人以为英国加拿大的做法颇有可取之处，[15]对非法取得的物证的排除是不明智的，因为我们无论如何都不能抹杀实物的证明力，因为它跟真相相依而生。希望建立起一个统一的规则也是不切实际的，法律不应该是自大的建筑物，法官也不是一台精巧的仪器。所以，我们可以赋予法官以一定的裁量权，确保法官在审查非法实物证据的证据能力时，能够充分发挥其主观能动性，针对具体案件的特殊情况，合理定位实体正义和程序正当之间的价值取向，恰当协调犯罪控制与人权保障之间的利益冲突，从而使这一问题得到公正合理的解决。法官在遇到具体问题的时候可以考虑如下一些因素，比如：有关证据的价值在诉讼程序中的重要性，有关违法，诉因或抗辩的性质以及诉讼标的的性质，取证不当或违法的严重性，取证不当或非法时故意还是过失，不采取不当或违法手段而获取有关证据的难度。当然，在某些情况下的适用会对一些正常的价值造成恶劣的影响，但正如法国学者德维达指出的：特殊场合下的某种不公正，可能是全社会公正秩序的必要代价。（2）非法言词证据的效力。首先，如果司法人员不告知犯罪嫌疑人（被告人）有为自己进行无罪或罪轻辩护的权利，致使犯罪嫌疑人（被告人）在不知晓自己这一权利的情况下仅仅作了有罪陈述，或犯罪嫌疑人（被告人）在有权获得律师帮助时而没有得到帮助之前，对讯问所作的供述，可以套用汉德公式（The hand formula）来决定其采用与否。该公式是由美国著名法官利尔德·汉德在美国诉卡洛尔·托音公司一案中，提出在侵权案件中以简单的数学公式确定被告是否有过失的标准。模型化为B<PL，其中B表示预防事故发生之预防成本，P表示事故发生的概率，L表示实际损失额金额。汉德法官认为，当且仅当B<PL时，也即如果要避免事故发生所需承担的费用小于事故发生所造成的损失乘以事故发生的概率，[16]而加害人没有采取措施，加害人才构成过失，应承担赔偿责任。改造后的公式是，按正常途径获取这一口供的成本与获取这一口供的可能性乘以所受损失的比较。也就是说，如果按正常途径付出的成本小于后者乘积时，证明资源是被节约的，从而可以考虑采用口供，而大于的时候，证明我们所付出的资源是以浪费的方式进行的，因此无需加以提倡。其次，对于以暴力等非法方法实施的非法取证行为。包括以刑讯逼供、引诱、欺骗及其他不正当方式获取的证人证言，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等，不仅违背了当事人的真实意愿，在一定程度上造成了对当事人人身安全这一基本权利的侵犯。尤其重要的是它的真实性无法得到印证，理所当然要对此种非法证据予以排除。就像英国法庭明确说的那样：通过抱有某种希望的奉承或者使人产生恐惧的刑讯从被告人处强行取得的自白，当其被作为有罪证据加以考虑时是如此值得疑问，以至于不应当给予其任何信任，因此它应被排除。[17]
3．事后惩罚机制与救济机制
也许人们认为非法证据的排除规则对警察起到了教育和警示的作用，使他们意识到不适当的行为可能导致他们所得到的证据被排除，其实这只是一种想象的效果。排除规则并不是影响警察行为发生变化的唯一影响因素。另外，如同我国报纸上披露出来的警察违法打人案件，其中有相当多的是与“获得证据”这一目的不相干的，有时候，丑陋的行为仅仅是因为惯性，一种在权力至上大背景下熏陶出来的惯性而已。因此，我们一方面要将行为与行为的结果区分开来，另一方面，我们要加大对违法行为的惩罚力度。对于违反法定程序收集证据的人员，依法应当追究其法律责任。在用违法手段获得了虚假的证据情况下，相关的人员要受到惩罚，即使警察通过该手段取得了真实的证据，也要受到惩罚，惩罚的方式可以是多样的。比如让他们承担民事责任，情节显著轻微，危害不大的，责令有关机关予以教育和必要惩戒，严重的追究其刑事责任。
法谚有云：无救济即无法律。在对施害者给予惩戒的同时，我们还应该在司法救济上填补空白，完善立法，从而使得公民权利得到及时有效的救济。一方面，我们可以让直接责任人员对受害人给予赔偿，另一方面，国家也应该给予赔偿，从而将救济落于实处。
【作者简介】
马帅，单位为国家法官学院；程昊，单位为北京市第二中级人民法院。
【注释】
[1]何家弘：“司法公正论”，载《诉讼法学·司法制度》1999年第7期，第65页。
[2]威尔弗莱德·勃特克：“西方民主社会中刑事诉讼的一个共同特征：‘法治原则’或‘程序公正’”，栽《匹兹堡法学院法学评论》第51卷，1989年版，第419页。
[3]同上注。
[4]参见《最后的知识分子》中雅各比对群体的解释，“群体不是自然形成或天赋的实体，而是被建构、制造甚至在某些情况中是被捏造出来的客体，这个客体的背后是一段奋斗与征服的历史。”
[5]理查德·A·波斯纳：《关于证据的经济分析》，徐昀、徐昕译，中国法制出版社2001年版，第234页。
[6]美国司法部法律政策司：“关于庭审前讯问的法律”，载《密执安大学法律改革杂志》第22卷，第437页。
[7]对非法言词证据的排除最早始于19世纪中叶，而显著发展则在20世纪。在美国自白排除规则的发展过程中，自白排除的标准逐渐从非任意性、不可靠性到自白取得的程序违法性演变。后来联邦最高法院确立了“最终或必然发现之例外”与“善意例外”。此类例外，大大限制了非法获得自白排除规则的适用。这就是现今美国处理非法获得自白的基本方式。
[8]陈光中：《中国法律教程》，法律出版社1992年版，第37页。
[9]王以真：“试论美国刑事诉讼中排除规则的修改”，载《国外法学》1985年第2期。
[10]特·德·杰斯特：“我们与犯罪作斗争一直失败”，栽《国外法学》1982年第3期。
[11]宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国公安大学出版社，1995年版，第226页。
[12]韩帮强、王红英：“论刑事非法证据的证据能力”，载《检察官学院学报》2001年5月第9卷，第2期。
[13]田晓辉、巴信勇：“论非法证据的效力及建立排除规则的构想”，载《北华大学学报》2002年3月第1期。
[14]马贵翔、倪泽仁：“非法证据排除规则的理论误区与规则重构”，载《国家检察官学院学报》2002年2月第10卷，第1期。
[15]英国对待非法证据总的指导思想和思路是以非法证据能够获得最大限度的采用为原则。法官Diplock勋爵在1979年的R．v．Sang一案中，对非法证据的可采性作了典型表述，认为法官在审判中所关心的不是获得证据的起诉方应该如何提出该证据，而是起诉方在审判时怎样利用这一证据。对警察或起诉人员获取审判时所利用的证据的方式进行惩戒，不属于法官的职权范围。如果某一证据是非法获得的，可以通过民事法律予以补救；如果该证据的获得符合法律的规定，只不过违反警察工作守则，则只是一件在警察组织内部采取适当惩戒措施予以解决的问题。法官克朗普顿（crompton）在King．V．Riss一案中也讲道：“不在于你如何得到他，即使是偷的，它仍然是可采的。”在英国，证据本身的非法性对证据的可采性不存在必然和直接的影响，法官所关注的是证据本身的证明价值和它对诉讼的正面意义。如果某个证据可以承认，但一旦承认。其偏见的效果最终使法官无法就案件的真实得出公平的观点，法官就应该排除此证据。比如通过某种方式获得的证据，是对被告人人身权利、自主权、隐私权等严重侵犯，在法官看来，这种非法证据就具有“偏见”性质，因此应该加以排除。对于非法证据的衍生证据，依《警察与刑事证据法》第72条第2款规定：虽然被告人的供述本身不可采信，但根据被告的供述而获得的证据，不因被告供述的无效而丧失其可采性。
加拿大的宪章阐述了这样一个排除规则：在法庭发现那些证据是通过侵犯或剥夺宪章所保证的任何权力或自由的方式所得到的情况下。如果已经确信这一证据在诉讼中的采纳导致司法声名狼藉，那么应将这一证据排除。
[16]同注[5]，第234页。
[17]同上注
