【出处】载《法学》2010年12期
【摘要】构建和谐社会的关键是保障公民权利，宪法列举的和未列举的公民权利都应当得到保障。由于未列举权利的保障较之列举权利的保障更为复杂，且在我国无经验可循，故需借鉴外国的经验。美国宪法“保留权利条款”的效力机制表明，未列举权利请求的提出、违宪审查制度的确立、自然权利学说的传播是未列举权利条款得以实施的必要条件。只有积极发展并传播具有本土特色的人权文化，进一步完善宪法监督制度，根据人权保障的现实需要对“人权条款”作出合理化解释，我国“人权条款”才有可能得到实施。
【关键词】人权条款；保留权利条款；人权保障；未列举权利；自然权利
【写作年份】2010年


【正文】

　　构建和谐社会是我国当代社会发展的主题。一种颇具说服力的社会学观点认为，和谐社会能否建成，关键要看能否处理好官民关系；而官民关系，主要是利益表达机制的形成和制度化的问题。[1]从宪法学角度而言，官民关系就是国家权力与公民权利之间的关系，就官民关系而言的利益表达机制最主要的是公民权利的保障机制。因此，构建和谐社会的关键是保障公民权利，不仅宪法列举的公民权利应当得到保障，宪法未列举的公民权利也应当得到有效保障。

　　所谓未列举权利，即宪法文本中没有明确列举出来的基本权利。在得到权威认定之前，未列举权利具体体现为具有某种程度的普遍性、应当得到宪法保护但在宪法文本中找不到明确的保障依据的权利需求。从有关国家的实践来看，未列举权利是由专门机关根据宪法未列举权利条款所蕴涵的“权利先于宪法”、“权利优于权力”等自然法理念，并通过复杂的价值衡量而推导出来的。尽管我国现行宪法上的列举权利尚未得到有效保障，但通过实施“国家尊重和保障人权”条款(以下简称“人权条款”)来保障公民的未列举权利也已经成为我们无法回避的一个时代课题。然而，“人权条款”是新中国四部《宪法》中唯一的未列举权利条款，[2]其实施无经验可循，故有必要从外国经验中寻求可借鉴之处。

　　一、美国《联邦宪法》的“保留权利条款”的生效方式

　　美国《联邦宪法》第九修正案规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”因其有“人民保留的权利”术语，称其为“保留权利条款”可以使人顾其名而知其义。作为世界上第一个未列举权利条款，该条款的有效实施开创了保障公民未列举权利的先河，得到了其他国家(地区)的仿效。探讨该条款的效力机制和实施原理，可以对我国“人权条款”的实施提供某些有益的启示。美国联邦最高法院是美国最权威的宪法适用机关，从其裁判实践来看，该条款是通过以下三种方式发挥效力的。

　　(一)作为一种权力限制规则，制约联邦政府权力

　　1791年生效的“保留权利条款”直到1820年才在Houston v. Moore案中得到适用。大法官Joseph Story不是将该条款看作个人权利的来源，而是将其看作限制联邦权力扩张、保障州自治权的工具。[3]在美国建国之初，一种较为普遍的观念认为，联邦政府的管理是一种“外来的统治”，联邦政府会摧毁个人自由，而州政府则是个人权利的捍卫者。[4]对“保留权利条款”的Joseph Story式解释，可以说是时代使然，在1965年之前一直为各级法院所尊奉。曾有当事人在3个案件中依据该条款提出了保障个人未列举权利的请求，但都遭到了法院的拒绝。[5]

　　其实，Joseph Story的解释内涵有一个重大的逻辑错误，即将“保留权利条款”(即第九修正案)与“保留权力条款”(即第十修正案)的功能混为一谈。在一些重要的案件中，法官们对联邦权力的范围进行解释时往往会直接引用“保留权力条款”而不提及“保留权利条款”。[6]由于“保留权利条款”在1965年之前没有直接发挥保障未列举权利的作用，这一时期被美国学者称为其“冬眠”期。由此可见，由于“保留权力条款”即是对联邦政府权力进行限制性解释的宪法条款，故将“保留权利条款”解释为权力限制规则并非该条款发挥效力的最佳方式。

　　(二)作为未列举权利的来源，充当未列举权利的确认依据

　　对“保留权利条款”的Joseph Story式解释可以说是一个“时代错误”，注定要受到时代的挑战。当奴隶制的存废成为一个历史课题时，蓄奴州和废奴州都援引“保留权利条款”进行自我辩护，“南部11州同盟”甚至援引该条款作为脱离联邦的宪法依据。“内战”结束后，削弱州的自治权成为历史的必然，Joseph Story对该条款的解释已经为时代所否定。但是，由于联邦国会通过的第十三、十四、十五修正案较好地满足了美国内战后“重建”的需要，最高法院没有及时对“保留权利条款”作出新的解释。

　　19世纪出现的避孕技术使人类具备了生育控制能力，但也导致了不道德性行为的滋长，禁止避孕具有显著的社会意义。到1885年，有24个州的立法机关颁布了“生育控制法”，对避孕行为实行特别的禁止。进入20世纪后，避孕的做法却逐渐得到了人们的接受，“生育控制法”的正当性越来越受到质疑。从1940年开始，不断有公众对“生育控制法”提起违宪审查，但该类法律的合宪性都得到了法院的确认。及至上世纪60年代，公众对“生育控制法”合宪性的质疑和反对意见达到了顶点，法院才开始改变立场。

　　在1965年的Griswold v. Connecticut案中，美国最高法院9位大法官以7：2的表决结果裁决，康涅狄格州禁止已婚夫妇使用避孕药具的法律违宪。法院意见从“权利法案”前8条的列举权利所形成的“权利暗影”和“保留权利条款”中推导出了已婚夫妇使用避孕药具的权利(以下称婚姻隐私权)。大法官Arthur Goldberg的协同意见(首席大法官Earl Warren和大法官William J. Brennan加入)不但承认婚姻隐私权是一项人民保留的个人权利，而且对“保留权利条款”与婚姻隐私权之间的关系作了堪称经典的阐述。[7]

　　此后，最高法院的大法官们又在9个案件中提及了“保留权利条款”或者使用了“第九修正案权利”术语。但从严格的意义上讲，Griswold v. Connecticut案是以“保留权利条款”为依据确认未列举权利的第一个、也是唯一的一个案件。由于最高法院所确认的婚姻隐私权得到了社会的认可，还由于该案判决引发了美国社会对该条款的持久关注，主流观点把该案视为“保留权利条款”从“冬眠”中复苏的标志，该条款也被视为未列举权利的来源和确认依据。[8]

　　(三)作为自然权利理念的载体，对未列举权利的保障起着潜移默化的作用

　　Griswold v. Connecticut案的判决在美国社会引起了两种截然不同的反响。支持者因最高法院捍卫了人权原则而誉其为道德领袖和积极的社会改革者；反对者则质疑，“保留权利条款”虽然宣称存在着人民保留的权利，但它并未明确指出保留权利的具体内容是什么，最高法院以该条款为依据确认未列举权利是否滥用了自由裁量权？[9]这种质疑还可以进一步引申为，非民选的最高法院通过违宪审查否决民选的立法机关通过的法律，这是否违反了民主原则？以上两种意见所反映的人权原则与民主原则的冲突就是美国宪法解释中的“麦迪逊式两难困境”。该案之后，在确认未列举权利时，最高法院逐步转向对“正当法律程序条款”的引用，即从该条款的“自由”概念中推导出未列举权利。在认定妇女的堕胎权时，最高法院的判决意见虽然也提及了“保留权利条款”，但其主要依据是“正当法律程序条款”。[10]而在认定病人选择死亡(安乐死)的权利[11]和同性恋者的权利[12]时，最高法院的大法官们都没有提及“保留权利条款”，而是完全以“正当法律程序条款”为依据。有学者认为，最高法院的这种转向意味着“实体性正当法律程序”原则在个人自由领域中的复兴。[13]

　　美国最高法院从“保留权利条款”转向对“正当法律程序条款”的引用，在某种意义上说是为了消解对滥用自由裁量权的质疑和反民主的批评。殊不知，这一转向暴露出了两个致命的弱点：(1)“实体性正当程序”这个术语本身是自相矛盾的。John Hart Ely认为：“正当法律程序条款”的创制者非常明显地是想让该条款仅适用于程序问题；“实体正当程序”是一个矛盾的术语。[14]Richard A. Posner认为，“实体性正当程序是无所不在的矛盾修饰法”。[15](2)权利与自由概念的混淆。有学者总结说，按照最高法院的解释，自由包括下列各范畴所涉及的利益：免除肉体制约的自由，或“人身自由”；实体性的宪法权利；其他基本自由。这种对自由的分类宽泛到足以将自由等同于权利。[16]因此，最高法院的转向反而招致了更为严重的质疑和更为尖锐的批评。以反对Griswold v. Connecticut案的判决而闻名的Robert H. Bork法官曾经温和地将“保留权利条款”视为制宪者的一个“墨水污点”，[17]却将“实体性正当程序”原则视为“一个重大的欺骗”。[18]学者的代表性观点认为，“实体性正当程序”原则的适用是没有宪法文本支持的司法创造，由于没有可预见的法律标准，产生了不可预见的结果；在有关未列举权利的问题上，如果适用第九修正案的文本就可避免上述问题。[19]

　　对“实体性正当法律程序”原则的批评自然而然地转化为对“保留权利条款”的怀念情结。美国学术界的主流观点认为，“保留权利条款”比“正当法律程序条款”更适宜充当未列举权利的确认依据。[20]那么，如何理解在最高法院的上述转向中，“保留权利条款”对未列举权利的保障作用呢？一种代表性的观点认为，由于最高法院曾经先后将“保留权利条款”视为权力限制规则和未列举权利的来源，法院在确认未列举权利时会对这两种解释进行折中。具体方法是，根据不同场合的要求采纳这两种解释，但对“保留权利条款”这个术语避而不谈。尽管现在“保留权利条款”已经不被最高法院所提及，但它仍旧起着保护未列举权利的作用。[21]由于“保留权利条款”是自然权利理念的载体。[22]最高法院的转向意味着蕴含自然权利理念的“保留权利条款”不过是由台前走向了幕后，它对未列举权利的保障起的是潜移默化的作用。

　　事实上，由于妇女堕胎的权利和病人选择安乐死的权利以及同性恋者的权利分别对生命权和传统的性道德提出了严峻的挑战，最高法院的判决一开始就遭到了民众的强烈抵制，禁止堕胎、禁止安乐死的法律以及对同性恋者进行歧视的法律至今难以废除。这表明，最高法院对这3项未列举权利的确认很不得人心。[23]“一个良好社会的司法观念决不能够与民众的观念离得太远”。[24]将“保留权利条款”视为在“正当法律程序条款”背后起作用的因素，仍然不是该条款发生效力的最佳方式。

　　综上所述，最高法院在Griswold v. Connecticut案中对“保留权利条款”的解释，即将其视为未列举权利的来源和确认依据，是该条款发挥效力的最佳方式。

　　二、美国《联邦宪法》“保留权利条款”的效力机制及实施原理

　　(一)效力机制

　　以Griswold v. Connecticut案为标准案例可以看出，在“保留权利条款”的实施过程中，有三个要素是必不可少的：(1)社会上产生了具有普遍性的保障未列举权利的请求，这是“保留权利条款”效力的启动阀。(2)有一套违宪审查制度。从抽象的意义上说，权利植根于那些具有普遍性因而谓之正当的人性需求。法律既限制那些不具有普遍性的人性，又保护那些具有普遍性的人性。一项具体的人性需求，当其不具有普遍性时，对其限制的法律是正当的；随着社会的进步和人们权利需求的增长，这项人性需求是否具有了普遍性就需要进行重新认识，对其进行限制的法律是否还具有正当性也就需要进行重新评价了。因此，对一项未列举权利请求是否值得予以宪法保护的判断必定是违宪审查制度的功能。美国的违宪审查是由法院进行的，这使得公民的未列举权利请求不致遭到推诿。(3)有自然权利学说作为文化支持。在美国学者的眼里，“‘保留权利条款’是自然权利在宪法文本中的家园”。[25]正是由于自然权利理念的深入人心，社会上才可能产生未列举权利请求；同时，也正由于“保留权利条款”是自然权利理念的载体，最高法院才能把它作为确认未列举权利的依据。因此，自然权利学说所宣扬的“权利先于宪法”、“权利优于权力”等理念深入人心是“保留权利条款”得以有效实施的文化条件。

　　在以上三个要素中，未列举权利请求的提出是“保留权利条款”生效的前提，自然权利学说是文化动力，最高法院则是能动的因素。“保留权利条款”之所以能够通过违宪审查程序而发挥保障公民权利的作用，关键在于最高法院能动作用的发挥。这种能动作用就是当社会上产生一项未列举权利请求时，最高法院需要结合社会文明程度对这种请求是否具有正当性作出判断，对这种权利请求与国家权力之间显性的、甚至潜在的冲突进行平衡，对这种权利请求究竟交由立法保护还是宪法保护做出取舍。最高法院不仅以极为谨慎的态度决定着法律规范的存废，而且通过确认新的宪法权利而引导社会道德的变迁。

　　(二)实施原理

　　1.“保留权利条款”生效的制度背景是民主制度的发达。从表面上看，最高法院是借助违宪审查制度来确认未列举权利的，但这一制度背后存在着发达的民主制度。美国的违宪审查制度之所以能够被经验性地催生出来，盖因为“美国人的社会情况是非常民主的。自各殖民地建立之初就具有这个特点”。[26]从经验观察的结果来看，当今实行违宪审查制度以确认未列举权利的德国、日本和我国台湾地区也都具有这个特点。民主制度的发达大致呈现出如下特征：一是代议制度完善、有效，公民的政治参与渠道畅通；二是体现多数人意志的法律得到有效实施；三是个人的权利请求在已有的制度框架内往往能够得到有效保障。在这种情况下，一旦个人的权利请求在现有制度框架内得不到保障而诉诸宪法保护时，违宪审查被视为对民主制度的完善之举而得到容忍和接受。如果民主制度不发达，公民的政治参与不充分，权利请求受压制成为常态，那么不仅不会经验性地生成违宪审查制度，即便宪法规定了这样的制度，也注定是虚置的。

　　2.确认未列举权利需要对“保留权利条款”作“共时解释”。关于宪法解释，理论上存在着历史解释说与共时解释说的聚讼。历史解释说强调，对宪法的解释必须符合制宪者意图；共时解释说则认为，宪法解释不必拘泥于制宪者意图，而应当符合日益变化的社会情势。[27]前者强调宪法的确定性，后者强调宪法的适应性，两者各有利弊，相辅相成。但是，由于人们的未列举权利请求是与时俱进的，需要结合社会进步程度来确定其普遍性和正当性，故对“保留权利条款”的解释应当侧重共时解释。Benjamin N. Cardozo大法官说过，一部宪法所陈述的或者应当陈述的并不是适用于过去的规则，而是针对日益扩展的未来的原则。这一说法不仅反映了他本人的观点，而且也反映了每位思想开放的、聪慧明智的宪法制定者的观点。[28]因此便不难理解，最高法院为什么曾对“保留权利条款”作出过不同的解释。应当指出，最高法院对“保留权利条款”的“共时解释”在很大程度上是一种政治判断，它之所以被当作制度性判断而得到接受，是因为这种政治判断是以人权保障为核心的。

　　3.“保留权利条款”的权利推定功能是有限度的。关于“保留权利条款”，Robert Bork法官否认其权利推定功能，认为该条款是制宪者的一个“墨水污点”。这一观点不仅遭到了主流学术观点的反对，而且遭到了立法机关的抛弃。[29]主流观点认为，应当把“保留权利条款”视为未列举权利的一个独立的来源。[30]这一观点的合理之处是承认“保留权利”的存在，但也存在着夸大该条款的权利推定功能的嫌疑。事实上，在Griswold v. Connecticut案中，最高法院的判决意见和大法官Arthur Goldberg的协同意见虽然都援引了“保留权利条款”，但它们分别是结合“权利暗影”、“人民的传统和公共良知”推导出该项权利的。上述判决意见既承认了“保留权利”的存在，又借助于其它法源来衡量一项具体的未列举权利请求的普遍性和正当性，避免对“保留权利”概念进行无限解释，堪称妥当。

　　既然公民的权利需求具有无限增长的趋势，“保留权利”概念的逻辑包容量具有较大的弹性，那么为什么说“保留权利条款”的权利推定功能应当是有限度的呢？原因有二：(1)法官的宪法解释权是受到限制的。法官应当遵守权力分工的宪法原则，避免司法权的优越与专制。在确认未列举权利时，法官不能忽视其任职过程中行政机关、立法机关的意见，对法官的弹劾制，立法机关通过的宪法修正案等因素。另外，法官在确认未列举权利时，还受到某些认定方法、判断标准的制约。(2)通过解释“保留权利条款”来确认未列举权利不过是人权保障的次优选择和一种例外的考虑。“捍卫公民权利的第一道防线并非指……司法保护。相反，宪法所确立的政府结构和程序(如州政府的防护、众议员的普遍选举、各州对参议员的选举、选举社团、投票权的地方控制、总统否决、奖励权、弹劾权等)才是第一道防线，而依据‘权利法案’所进行的司法审查不过是权利保障的次优选择。”。[31]这就是说，违宪审查制度之所以有效，是因为国家权力压制公民的权利请求并非一种常见的现象。绝大多数的权利请求应当在民主体制内得到满足，借助于违宪审查来保障人权仅仅是较少发生的民主制度失灵的一种例外。因此，不应将“保留权利条款”视为未列举权利的“无底洞”而进行过度解释。

　　三、美国《联邦宪法》“保留权利条款”的效力机制对我国的可参照性

　　(一)“保留权利条款”的世界影响

　　“保留权利条款”对世界其他国家(地区)宪法和国际人权公约都产生了重大影响。在我国台湾地区1996年出版的《新编世界各国宪法大全》所选取的80国宪法文本中，设置未列举权利条款的有39个，约占总数的48.75％。[32]《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》都在各自的第5条第2款规定：“对于本公约任何缔约国中依据法律、惯例、条例或习惯而被承认或存在的任何基本人权，不得借口本公约未予承认或只在较小范围上予以承认而加以限制或克减。”可见，保障公民的未列举权利已经成为一种世界潮流。在实践中，德国、日本和我国台湾地区都设立了专门的违宪审查机构，负责实施宪法中的未列举权利条款。根据我国学者的考察，无论是传统上的大陆法系、英美法系国家，还是受两大法系影响的日本和我国台湾地区，其宪法中的未列举权利条款都是基于自然权利的假设之上。[33]设立专门的违宪审查机构来实施未列举权利条款，并依靠自然权利学说为违宪审查制度提供文化动力，这是具有普适性的经验。

　　(二)我国借鉴“保留权利条款”效力机制的可能性

　　尽管中美两国在文化背景、法律传统、政治体制等方面存在很大不同，“人权条款”与“保留权利条款”在规范形态上也存在某些差异，但是，“人权条款”在价值取向上具有与“保留权利条款”相同或类似的权利推定功能，[34]因此，我们从美国经验中获得某些有益于“人权条款”实施的启示是可能的。

　　1.“保留权利条款”的效力机制在我国台湾地区得到了成功的借鉴。该条款对我国宪法的影响始于民国时期。1923年《中华民国宪法》第14条规定：“中华民国人民之自由权，除本章(指第四章‘国民’——笔者注)规定外，凡无背于宪政原则者，皆承认之。”中国共产党于1946年10月制定的《中华民国陕甘宁边区宪法草案》(第6稿)第16条规定：“本宪法的列举及未列举之人民自由权利，均受宪法之保障，不得以法律或命令侵犯之。”。[35]由于特殊的历史原因，以上两个条款都没有得到实施。1947年《中华民国宪法》第22条规定：“凡人民之其它自由及权利，不妨害社会秩序，公共利益者，均受宪法之保护。”该规定经台湾地区“司法院”大法官解释，从中推导出了家庭权、结婚之自由、姓名权、确定父子真实关系、性行为自由、契约自由、隐私权等未列举权利。[36]海峡两岸具有相同的文化背景和法律传统，既然“保留权利条款”的效力机制能够在台湾地区得到成功的借鉴，那么，我们也不应简单地以中美两国的文化背景、法律传统等差异为理由而否认该条款对我国的借鉴意义。

　　2.“人权条款”与“保留权利条款”具有相似的文本涵义。Joseph F. Kadlec将“保留权利条款”的字面涵义阐释为整部宪法中对某些权利的列举，而不应被解释为是对其他权利之存在的否定，或者仅仅因为某些权利的列举而将本修正案解释为是对人民的未列举权利之重要性的贬低。[37]从某种意义上说，这种理解代表了美国人对该条款字面涵义的理解。[38]中国学者对“人权条款”字面涵义的代表性解读是：对于宪法文本没有作出明示性规定但却非常重要的那些人权，国家也必须给予同样的尊重和保障。[39]由此看来，“人权条款”与“保留权利条款”的字面涵义都可表述为——宪法列举的和未列举的公民权利是等价的，国家不得实行差别对待。

　　如果追问这两个条款的深层涵义，则进一步涉及以下三个问题：(1)两者的义务主体是什么？中国学 者认为，“人权条款”的义务主体是具体的国家机关，而非政治意义上的国家。[40]美国学者和最高法院则把“保留权利条款”的义务主体视为立法机关和行政机关(主要是立法机关)。(2)两者所涉及的国家义务是积极的，还是消极的？中国学者认为，“人权条款”所宣示的义务包括国家机关的消极义务和积极义务。[41]尽管美国最高法院还没有从“保留权利条款”中推导出积极权利，但根据美国学者的看法，“保留权利”系指人民保留的自然权利，包括消极权利和积极权利，分别对应着国家机关的消极义务和积极义务。[42](3)两者所指称的未列举权利是个人权利，还是集体权利？中国学者认为，“人权条款”所指称的是个人权利而非集体权利。[43]虽然美国最高法院曾经将“保留权利条款”视为保障集体权利(州自治权)的工具，但这种解释在“内战”之后即被时代所否定。目前，美国学术界和司法界的主流观点认为，“人民保留的权利”仅指个人权利。[44]

　　由此可见，“人权条款”与“保留权利条款”的文本涵义是十分接近的，这也为前者借鉴后者的效力机制与实施原理提供了技术上的便利。

　　四、“人权条款”实施的可能路径

　　以“保留权利条款”的效力机制和实施原理为参照可以发现目前我国“人权条款”的实施条件尚不具备：(1)就制度背景而言，我们的民主制度尚待完善。(2)就制度设置而言，现行《宪法》有“监督宪法实施”的规定，《监督法》等包含“宪法实施”内容的具体法律也已经生效，但宪法监督制度尚不系统、不完善。(3)就文化条件而言，我们缺乏权利文化传统。既然我们不能照搬美国模式，而只是试图从中获得某些启发，那么，这种现状就不会阻碍我们对“人权条款”的实践路径做远景式的眺望，而社会上普遍存在的堪称强烈的未列举权利请求则促使我们对“人权条款”实施的可能路径进行某种大胆的预测。在笔者看来，“人权条款”的实施是一个以现行宪法的实施为立足，并伴随着我国民主政治建设而渐次推进的过程。

　　(一)具有本土特色的人权学说的形成与传播

　　滥觞于西方的自然权利学说在我国是以人权学说的面目出现的。清末民初思想家所鼓吹的“天赋人权”其实就是“自然权利”。[45]上世纪20年代末30年代初，国统区“人权派”的观点是具有本土特色的最高水平的人权理论。[46]1947年《中华民国宪法》第22条在我国台湾地区的实施，在某种意义上可以说是清末民初以来人权学说传播的成果。共产党人对人权的肯定始于上世纪40年代初，曾有十多个抗日根据地制定过“人权保障条例”。新中国成立后，大陆学者于上世纪80年代末90年代初即已开始了人权理论研究。人权理论要为“人权条款”的实施提供文化动力，或许不得不做两项工作：(1)对某些从国外流传而来的、具有普适性的人权原理(如权利先于宪法、权利优于权力等)进行本土化改造。这项工作，既可以说是通过重新阐释我国传统文化，进而论证这些源于国外的人权原理在中国当下的正当性、可适用性，也可以说是借鉴外国的自然权利学说，从传统文化中发掘出具有中国本土特色的人权理论。这种文化发掘和培育是艰苦的，也是可能的。[47](2)从人权保障的立场出发，结合我国政治、经济、社会发展的实际，提炼出具有时代意义的人权理论。比如，“人权是自由、民主、法制的精髓”，[48]“以人为本”可以解读为“以人的权利为本”，[49]“法治的基本内容是保障人的权利、保障基本权利为核心的发展是科学发展观的基本表现、加强基本权利保障是构建和谐社会的根本条件、保障基本权利应当成为和谐社会的首要目的、基本权利保障水平应作为衡量文明发展水平和社会进步程度的主要标尺”[50]等理念概括了人权保障对于我国当前和今后政治、经济和社会发展的意义，其广泛传播和认同可以为“人权条款”的实施提供必要性和正当性说明。

　　(二)宪法监督制度的完善及人权保障功能的发挥

　　在我国，“人权条款”的实施问题是宪法监督的内容之一。《立法法》、《监督法》、《法规备案审查工作程序》等法律规定的监督制度虽然是宪法监督制度的重要内容，但这些制度尚欠缺直接的人权保障功能，因为：(1)监督的依据虽然包括宪法，但主要是法律，而且全国人大常委会对法律的审查属于自我审查，并不能避免立法机关侵犯人权的可能。(2)公民只能提出审查建议，这与监督程序的启动不具有必然性。(3)尚不能借助对法律、法规的审查确认和保障公民的未列举权利。因此，以上监督制度的实施结果主要体现为国家法制的统一，离人权保障的要求尚有较大差距。在现行宪法体制的框架内，要使宪法监督制度体现出人权保障精神，至少应当在以下方面做出努力：(1)确立一个专门的监督机构，使宪法实施的监督成为专门机关的一项专有职权，避免自我监督的情形。(2)明确规定公民可以依据“人权条款”提出确认和保障未列举权利的请求。(3)赋予公民启动宪法监督程序的权利，使监督程序具有更强的可操作性。经过这样的完善以后，宪法监督制度便可发挥出人权保障功能。

　　宪法监督专门机构是宪法监督制度中的能动因素，其设立和运行是一个复杂的系统工程，不可一蹴而就。我们目前所能预期的是，于现行宪法体制的框架内，即在全国人大或其常委会之下设置这样的机构。[51]在我国民主政治建设进程中，我们期望这个机构以人权保障为己任，以监督宪法实施的名义实施“人权条款”。要做到这一点，它需要在整合制度与文化功能方面发挥能动作用。

　　传统文化中缺乏权利基因的确是我国宪法得不到有效实施的主要缘由之一，但能否据此认为，我们只有首先进行权利文化的充分准备，然后才能有效地实施宪法？以英美法系的经验理性主义宪政模式为参照，答案是肯定的，而在大陆法系的建构理性主义模式下，宪法的创制、实施与权利文化的准备是齐头并进的。比如，在传统文化方面深受我国影响的日本之所以能够走上宪政道路，首先应当归功于明治天皇的推动：主动把天皇的权力纳入了宪法体制，倡导民主、发展民权，主动开放舆论等。明治维新的经验表明，制度创新可以引领文化变迁。[52]即便是在英美模式之下，权利文化要发挥对宪法实施的支持作用，也离不开特定机构(人员)之能动作用的发挥。比如，从表面上来看，似乎可以把美国违宪审查制度的建立和实施视为自然法、自然权利学说广泛传播的自然而然的结果。但仔细推究起来，这一制度其实也是几代(大)法官创造性工作的成果。美国的司法审查制度正式确立于1803年，但至少有6个案例表明，在美国建国之前，州法院已经开始诉诸自然法、自然权利学说对州法进行违宪审查了。[53]由于缺乏州宪法的授权，这种审查只是州法院的小心翼翼的尝试，个别案件的判决因遭到了州立法机关的抵制而无法生效，个别法官甚至因此丢掉了继续在法院任职的机会，但州法院的这种创造性举动对司法审查制度的最终确立无疑是重要的铺垫。在Marbury v. Madison案的判决中，John Marshall大法官创造性地“把宪法看作是法律，看作是法院的分内工作”，[54]系统地阐述了违宪审查的原理，违宪审查制度才正式确立下来。

　　我国已经有了较长的人权学说传播的历史，这种学说要积淀为文化形态固然需要一个较长的历史阶段，但是，只要我们建立起专门的宪法监督机构，而这个机构又有勇气和智慧把人权学说整合到宪法实施的具体环节中，那么，这样的机构就不仅具备了违宪审查机构的实质，而且会推动权利文化与宪法制度的良性互动。

　　(三)“人权条款”的合理化解释

　　1.依据“人权条款”确认未列举权利。当公民提出某种具有普遍性的未列举权利请求时，宪法监督机构应当依据“人权条款”予以确认和保护。可能的路径是：(1)如果一项未列举权利请求符合全国人大已经批准的国际人权公约的明文规定，则可直接认定该权利请求具有普遍性，并将这一请求并入“人权条款”中予以确认。(2)如果一项未列举权利请求符合宪法“总纲”、宪法修正案或者社会政策的规定精神，则可通过听证、民意调查等方式认定其普遍性的程度后，再将这一请求并入“人权条款”中予以确认。在这个过程中，既要承认“人权条款”的权利推定功能，又要考虑到这种功能的限度，以维护权利推定的相对客观性。

　　2.在必要时将“人权条款”解释为权力限制规则。文本解释是宪法解释的首选方法，故应首先把“人权条款”视为权利推定条款。但是，“价值问题虽然是一个困难的问题，却是法律科学无法回避的。”[55]当公民的未列举权利需求与国家权力的运行发生冲突，且将“人权条款”视为权利推定条款仍无法为这种权利需求提供足够的保障时，也可以将该条款阐释为对国家权力进行限制的规则，这是因为：(1)现行宪法缺少“国家权力有限”的规定。现行宪法规定，全国人大及其常委会、国务院都享有列举权力之外的“其他职权”，国家权力是无限的。要使国家履行尊重、保障人权的义务，必须为国家权力划定必要的界限。将“人权条款”解释为权力限制规则，可以弥补“国家权力有限”原则阙如之不足。(2)人权概念本身具有限制国家权力的涵义。人权概念隐含着对国家权力既排斥又依赖的价值：当人权与国家权力发生冲突时，做出让步的应当是国家权力；当人权需要国家权力干预才能实现时，国家应当无条件地提供帮助。将“人权条款”解释为权力限制规则符合这一价值观。

　　五、余论

　　“人权条款”也许在比较久远的未来才能得到实施，但当下对该问题的探讨具有强烈的现实意义，因而并非一个形而上学的命题。作为一个具有可操作性的问题，该命题还有许多相关的技术难题值得探讨，比如，如何从传统文化中发掘出具有本土特色的人权理论并使之上升为权利文化？专门监督宪法实施的机构如何整合制度与文化功能？如何解释宪法文本中公民基本权利与国家权力之间的关系？“人权条款”中的人权概念如何转化为宪法文本中的“基本权利”概念？应当采纳何种方法、标准来判断究竟何种未列举权利请求值得予以宪法保护？如何妥当地把握“人权条款”的解释限度？即便是站在形而上学的角度上看，该命题也面临着不少难以厘清的价值冲突和逻辑悖论，比如，既然专门监督宪法实施的机构需要成为最终的宪法解释者和权力监督者，那么谁来监督这个“监督者”？既然“人权条款”的实施所依赖的违宪审查制度是对民主原则的矫枉之举，那么，如何处理人权原则与民主原则的冲突？既然“人权条款”的实施必然涉及个人权利与国家权力的冲突，那么，应如何处理两者之间的冲突并将人权价值与百年来无数仁人志士所追求的国家富强目标协调一致？

　　总之，“人权条款”的实施过程不仅是一个面临诸多技术障碍的过程，而且是一个为诸多价值冲突所困扰的过程。对此，我们应当有清醒的认识。我们不仅应当对“人权条款”的实施充满信心，而且应当满腔热情地为其早日实施创造条件。




【作者简介】
夏泽祥，单位为山东大学法学院。


【注释】
[1]参见孙立平：《和谐社会重在机制建设》，《中国改革》2005年第4期。
[2]“人权”与“基本权利”的宪法地位和涵义是有区别的，但二者之间又存在着价值沟通和逻辑转换关系。从其价值取向来看，“人权条款”可以通过宪法解释而成为我国宪法文本中的未列举权利条款。参见秦强：《我国宪法人权条款研究》，中国人民大学2009年博士学位论文，第55-61页。
[3]See Houston v. Moore, 18U. S.(5 Wheat.)1(1820).
[4]See Albert Beveridge, Life of John Marshall, Vol. 1, Houghton Mifflin, 1916, pp. 342-347.
[5]See Kurt T. Lash, The Lost Jurisprudence of the Ninth Amendment, Tex. L. Rev., Vol. 83，2005, pp. 604-605.
[6]同上注，第643页。
[7]关于该案的介绍，参见[美]保罗·布莱斯特等编著：《宪法决策的过程：案例与材料》下册，陆符嘉、周青风、张千帆、沈根明译，中国政法大学出版社2002年版，第1115-1125页。
[8]See Russell L. Caplan, The History and Meaning of the Ninth Amendment, reprinted in Randy E. Barnett, ed., The Rights Retained by the People: the History and Meaning of the Ninth Amendment, George Mason University Press, 1989, pp. 243-245．
[9]See Raoul Berger, The Ninth Amendment, reprinted in Randy E. Barnett, ed., The Rights Retained by the People: the History and Meaning of the Ninth Amendment, George Mason University Press, 1989, pp. 191-218．
[10]See Roe v. Wade, 410 U. S. 113(1973).
[11]See Washington v. Glucksberg, 521 U. S. 702(1997).
[12]See Lawrence v. Texas, 539 U. S. 558(2003).
[13]从严格意义上讲，“正当法律程序条款”系指美国《联邦宪法》第五修正案和第十四修正案第1款，它们都规定，不论何州，不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。但是，最高法院的大法官们和美国学者有时也用第十四修正案第1款指代“正当法律程序条款”。“实体性正当法律程序”原则是指从该条款的“自由”概念中推导出实体性的个人权利的方法，这种方法一度得到最高法院的采用。但是，由于受到滥用自由裁量权的指责，该方法在1937年的West Coast Hotel v. Parrish案中遭到否定。但Griswold v. Connecticut案之后，这种方法又逐渐被采用，所以被称为复兴。参见[美]阿伦·艾德斯、克里斯托弗·N·梅：《宪法个人权利》影印本，中信出版社2003年版，第70页。
[14]参见[美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，朱中一、顾运译，法律出版社2003年版，第14页、第17页。
[15]转引自丁玮：《美国宪法上的正当法律程序——一个历史的视角》，黑龙江人民出版社2007年版，第146-147页。
[16]同上注，第110-112页。
[17]Testimony of Robert Bork, as quoted in Wall St. J., Oct. 5, 1987, §A, at 22.
[18]同前注(15)，丁玮书，第146-147页。
[19]See Christopher J. Schmidt, Revitalizing the Quiet Ninth Amendment: Determining Unenumerated Rights and Eliminating Substantive Due Process, U. Balt. L. Rev, Vol. 32, 2003, p.169.
[20]自2000年的Troxel v. Granville案之后至今，美国最高法院再也没有确认新的未列举权利，也没有任何一位大法官发表关于未列举权利应以哪个条款为确认依据的观点，故人们无从知晓最高法院的态度。在这种背景下，美国学术界的主流观点认为，“保留权利条款”比“正当法律程序条款”更能够为未列举权利的保护提供具有可预测性的文本依据。最高法院为了减少内部的意见分歧，也为了平息来自外部的质疑和批评，应当以“保留权利条款”作为确认未列举权利的依据。See Thomas K. Landry, Unenumerated Federal Rights: Avenues for Application Against the States，Fla. L. Rev., Vol. 44，1992，p.221；同前注(19)，Christopher J. Schmidt文，第190页。
[21]See Cameron S. Matheson，The Once and Future Ninth Amendment，B. C. L. Rev., Vol. 38，1996，pp. 181-204；同前注⑧，Russell L. Caplan书，第290页。
[22]在当代美国学者的语境中，“‘保留权利条款’是自然权利理念的载体”似乎是一个众所周知、无须证明的命题。当然，对于保留权利是否真的存在，能否从该条款中推导出具体的未列举权利则是他们争论的焦点问题。绝大多数学者直接把这一观点作为论述相关问题的大前提，只有少数学者对这一观点作了明确表述，而明确反对该观点的意见则尚未见到。See Bennett. Patterson, The Forgotten Ninth Amendment, reprinted in Randy E. Barnett, ed., The Rights Retained by the People：the History and Meaning of the Ninth Amendment, George Mason University Press, 1989, p.107；Calvin R. Massey, Federalism and Fundamental Rights：the Ninth Amendment, Hastings L. J., Vol. 38, 1987, p.305；Calvin R. Massey, The Natural Law Component of the Ninth Amendment, U. Cin. L. Rev., Vol. 61, 1992, pp. 103-104.
[23]参见[美]罗伯特·麦克罗斯基：《美国最高法院》，任东来、孙雯、胡晓进译，中国政法大学出版社2005年版，第203-206页。
[24]同上注，第15页。
[25]同前注(22)，Calvin R. Massey文，第305-327页。
[26][法]托克维尔：《论美国的民主》上卷，董果良译，商务印书馆2008年版，第52页。
[27]参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第517页。
[28]同上注，第521页。
[29]Robert Bork法官是反对Griswold v. Connecticut案判决的著名人物，于1987年被罗纳德·里根总统提名为最高法院大法官候选人。翌年，在参议院举行的听证会上，Robert Bork提出了“保留权利条款”是制宪者的一个“墨水污点”的观点，并对Griswold v. Connecticut案判决进行了冷嘲热讽。参议院司法委员会主席Joseph Biden则是Griswold v. Connecticut案判决的支持者，在他的影响下，参议院否决了里根总统对Robert Bork的提名。See Randy E. Barnett, Getting Normative: The Role of Natural Rights in Constitutional Adjudication, Constitutional Commentary, Vol. 12, 1995, p.93.
[30]See J. D. Droddy, Originalist Justification and the Methodology of Unenumerated Rights, L. Rev. Mich. St. U. Det C. L., Vol. 1999，1999，p.824.
[31]See Randy E. Barnett, Introduction: James Madison's Ninth Amendment, reprinted in Randy E. Barnett, ed., The Rights Retained by the People: the History and Meaning of the Ninth Amendment, George Mason University Press, 1989, p.26.
[32]同前注②，秦强文，第35页。
[33]参见张薇薇：《宪法未列举权利研究》，武汉大学2008年博士学位论文，第102-103页。
[34]参见秦强：《人权条款入宪之争》，载韩大元主编：《共和国六十年法学论争实录(宪法卷)》，厦门大学出版社2009年版，第268页。
[35]参见谢觉哉：《谢觉哉日记》，人民出版社1981年版，第1001页。
[36]参见李震山：《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》，元照出版公司2005年版，第34-35页。
[37]See Joseph F. Kadlec, Employing the Ninth Amendment to Supplement Substantive Due Process：Recognizing the History of the Ninth Amendment and the Existence of Nonfundamental Unenumerated Rights, B. C. L. Rev., Vol. 48, 2007, p.396.
[38]美国学者和实务部门对于该条款的字面涵义有着相同的理解。他们的分歧体现在该条款是否具有权利推定功能方面，肯定说认为可以从该条款中推导出未列举权利，否定说则由于担心司法自由裁量权的滥用而持反对意见。
[39]参见林来梵、季彦敏：《人权保障：作为原则的意义》，《法商研究》2005年第4期。
[40]参见焦洪昌：《“国家尊重和保障人权”的宪法分析》，《中国法学》2004年第3期；韩大元：《宪法文本中“人权条款”的规范分析》，《法学家》2004年第4期。
[41]同上注；同前注(39)，林来梵、季彦敏文。
[42]See Randy E. Barnett, Who's Afraid of Unenumerated Rights, U. Pa. J. Const. L., Vol. 9, 2006, p. 21; Ken I. Kersch, Everything Is Enumerated: the Developmental Past and Future of an Interpretive Problem, U. Pa. J. Const. L., Vol. 8, 2006, p.975.
[43]同前注(39)，林来梵、季彦敏文；吕世伦、张学超：《“以人为本”与社会主义法治——一种法哲学上的阐释》，《法制与社会发展》2005年第1期。
[44]同前注(37)，Joseph F. Kadlec文，第395页。
[45]参见钟丽娟：《自然权利制度化研究》，山东大学2008年博士学位论文，第28页。
[46]参见徐显明：《制度性人权研究》，武汉大学2000年博士学位论文，第42页。
[47]尽管我国传统文化中没有西方式的“自然法”、“自然权利”或“人权”术语，但人之作为人的要求和尊严是人之天性、民之本性。所以，我国传统文化中蕴涵着自然权利概念。要发掘具有中国本土特色的自然权利理论，其具体路径是，把以民为本的民本论转变为民之所本的民本论，把他本的民本论转变为自本的民本论，把以民为手段的民本论转变为以民为目的的民本论。这种与以人为本观念相呼应的新的民本学说能够为当代中国的民权理论和政治实践提供理论支持。参见夏勇：《民本与民权——中国权利话语的历史基础》，《中国社会科学》2004年第5期。
[48]徐显明：《世界人权的发展与中国人权的进步——关于人权法律史的理论思考》，《中共中央党校学报》2008年第4期。
[49]从人权、法治、宪政角度来看，“以人为本”可以解读为“以人的权利为本”。参见徐显明：《以人为本与中国法治问题研究》，《学习与探索》2006年第6期；同前注(43)，吕世伦、张学超文。
[50]童之伟：《保障基本权利是法治的首要价值》，《人民论坛》2006年第11期。
[51]参见王磊、韩姗姗：《违宪审查的机构之争》，载韩大元主编：《共和国六十年法学论争实录(宪法卷)》，厦门大学出版社2009年版，第214-227页。
[52]关于明治维新的论述可参见魏晓阳：《制度突破与文化变迁——透视日本宪政的百年历程》，北京大学出版社2006年版。魏晓阳在该书中并没有明确提出“制度创新可以引领文化变迁”的观点，但其书名似乎意在说明，明治维新是一场没有充分文化准备的制度突变，正是这样的制度突变导致了日本文化的转型。
[53]关于这6个案件的介绍，可参见前注(22)，Calvin R. Massey文，第64-73页。
[54][美]L·亨金：《权利的时代》，信春鹰、吴玉章、李林译，知识出版社1997年版，第115页。
[55][美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第55页