【出处】《行政法学研究》2009年第3期
【摘要】对行政诉讼撤诉申请予以司法审查是达致行政诉讼宗旨、塑造行政审判权威、保障诉讼程序公开公平、力避非正常撤诉现象的必然要求；一元化僵硬的撤诉申请审查规则，不具有司法实务可操作性，虚置了撤诉申请审查规则，代之以多元化灵活的审查规则是必要的；多元撤诉申请审查规则之建构应考量诸种因素，对实务中存在的种种申请撤诉情形认真分析、归纳总结，予以妥当设计。
【关键词】行政诉讼撤诉；审查规则；多元
【写作年份】2009年


【正文】

　　行政诉讼申请撤诉审查规则设计得是否科学、实用是行政诉讼撤诉制度完善与否的根本标志。同时，撤诉审查规则牵涉行政审判权、相对人诉权、行政权力三者间的相互关系，关乎公、私权益的平衡协调。可以毫不过分地说，撤诉审查规则既是行政法学理论界必须认真对待的一个重大课题，又是行政审判实务不得不经常面临的十分具体的操作性难题，确有深入研讨之价值。

　　一、行政诉讼撤诉申请审查规则之正当性

　　行政诉讼撤诉申请审查规则之法条依据是现行《行政诉讼法》第51条和2008年《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（下称《若干规定》)第2条。

　　分析我国的行政撤诉申请审查规则，其鲜明特色有二：其一，行政诉讼撤诉申请审查规则是一元化的。表现为无论何种情形下的撤诉申请必须经过人民法院的司法审查，由人民法院裁定是否准予，绝无任何例外；其二，行政诉讼撤诉申请审查规则是僵硬的。表现为种种情形下的撤诉申请必须历经人民法院形式性和实质性相结合的全面而严格的司法审查，绝不允许法院有任何灵活的操作空间。该一元化僵硬的行政诉讼撤诉申请审查规则既导致了实践困境，又引发了学界争论：

　　一元化、僵硬的撤诉申请审查规则缺失必要的灵活性、可操作性，直接导致了司法实践的困窘：尽管《行政诉讼法》和《若干规定》明文规定，对行政撤诉申请，法院应予以形式与实质相结合的全面而严格的司法审查，进而以裁定之法律文书形式作出是否准允，但司法实践中，法院对所有的撤诉申请一律放行，大开绿灯，行政审判实务中毫无一例不准许撤诉申请裁定作出，撤诉审查规则在行政审判现实上处于被虚置的尴尬境地。造成此困窘的原因是多方面的，其间有行政审判权与行政权宪政设置方面的原因，也有行政审判人员职业素养和道德方面的原因。在行政审判权与行政权力二者的关系上，行政审判权天生幼弱，如今仍尚未成年，面对强大的行政权力，行政审判权往往唯唯诺诺，尽量避让，不敢碰硬，有了相对人的申请撤诉，正好借机下台，全身而退，何乐而不为。这两个方面问题的解决，一方面需要宪政上权力格局的重新调整，需要强化行政审判权，塑造行政审判权的权威；另一方面需要提升行政审判法官的业务素质和职业道德水准，需要行政审判法官的专业化和精英化。无疑这两者均非一时半会可以成就的，它是一个牵一发动全身的艰巨系统工程。除上述原因外，笔者认为行政诉讼撤诉申请审查规则自身设计的刻板僵硬，也是被司法实务虚置的重要因由，该问题早已引起学界的重视，争鸣一直不断，主要争论体现在两大方面：

　　其一，要不要司法审查。国内大多数行政诉讼法学者，鉴于行政案件的公益性，在行政诉讼中职权主义和职权探知主义占支配地位，和当事人处分主义支配的民事诉讼具有不同的特殊性质，所以主张对行政撤诉申请应该予以司法审查。[1]也有少数学者认为，按照诉讼构造原理，法院应当是中立的、被动的裁判者，法官不应主动追诉，根据行政诉讼法律的规定，在法院裁定不允许撤诉的情形下，法院不但成了裁判者，还担当了追诉者的角色，即一旦上了法庭，不管你愿不愿意，只要行政行为违法，就要继续审下去。这种制度体现了浓厚的职权主义色彩，但在现实中是失效的，司法实践从来没出现过不准撤诉的情况，所以主张行政撤诉申请审查规则完全没有必要，理应废除。[2]

　　其二，如何进行司法审查。赞同对行政撤诉申请予以司法审查的学者，在对如何进行撤诉审查问题上没能达成共识。多数学者基于法规出发，认为对行政撤诉的申请应进行全面的司法审查，既要从形式方面进行审查，同时也还必须从实质角度予以司法审查，包括审查原告申请撤诉是否自愿，被诉行政行为或变更后的行政行为是否合法，撤诉是否会给国家、集体、社会公共利益及他人合法权益带来损害等实质性问题。也有学者认为，人民法院对撤诉申请，只需进行形式性的司法审查，包括申请撤诉的主体是否适格、申请的时间是否合法、是否采用书面申请的形式等方面。[3]

　　笔者认为，必须把当事人的撤诉申请纳入司法审查的范围，这是个原则问题，绝不可放弃和动摇。行政诉讼撤诉申请审查规则具有充足的正当性：

　　(1)对撤诉申请予以审查是达致行政诉讼宗旨的必然要求。《行政诉讼法》的立法宗旨表现为互相关联的三个方面：保证人民法院正确、及时审理行政案件；保护公民、法人和其他组织的合法权益；维护和监督行政机关依法行使行政职权。其中，除“保证人民法院正确、及时审理行政案件”外，“保护公民、法人和其他组织的合法权益”与“维护和监督行政机关依法行使行政职权”的立法宗旨是一个问题的两个方面，要实现保护公民、法人和其他组织合法权益的立法宗旨，必须对行政机关是否依法行政进行监督，并通过行政诉讼程序纠正违法的行政行为。而要达致监督行政机关依法行政的目的，也必须通过保护公民、法人和其他组织的合法权益之手段来实现。在监督行政机关依法行政和保护公民、法人和其他组织合法权益这两项宗旨的比较上，笔者认为是互为手段与目的的关系，不可轻言孰轻孰重，不论是哪一宗旨的实现，均离不开对行政行为的合法性审查，对行政行为的合法性司法审查无疑是监督与保护宗旨达致的惟一路径。因此，《行政诉讼法》确立了对行政行为合法性审查之基本原则。人民法院作为依法行使审判权的国家机关，其权力运作模式具有消极、被动的特点。不告不理是司法权运作的普遍原则。在行政诉讼活动中，这一原则表现为行政行为所侵害的相对人或利害关系人的合法权益是否能得到司法救济，首先取决于该行政行为的相对人或利害关系人是否主动行使起诉这一程序性权利，如果无人向人民法院起诉，即使人民法院发现了或了解到行政机关的行政行为违法，侵犯了公民、法人或和其他组织的合法权益，也不得主动启动行政诉讼程序对行政机关的行政行为进行合法性审查。行政诉讼程序是否启动，完全决定于与行政机关行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织的自由意志，人民法院无权干预。但是，行政诉讼程序一旦因起诉而启动，法院就获得了对相对人合法权益的保护权，同时也拥有了对行政行为的监督权，若对当事人的撤诉申请不作司法审查，完全取决于当事人的自由意志，法院就无从对行政行为施以监督，《行政诉讼法》所确定的对行政机关的司法监督宗旨就无法达致，也就无法维护公民、法人或其它组织的合法权益。

　　(2)对撤诉申请予以审查是塑造行政审判权威的必然要求。司法具有足够的权威性，是诉讼作为纠纷解决方式存在的根基。依法治国方略的确立与践行，审判体制的改革及深入，使得法院权威得到了大幅提高。但是诉讼尤其是行政诉讼中，司法的权威仍不足。《行政诉讼法》首次将公民与政府放在了平等的位置，其对中国公民人权的保障以及对政府的监督和促进作用，无论如何强调也不过分。

　　行政审判体制的建立，开启了中国的历史，是中国行宪史上一个重要的里程碑。[4]但是，随着法治国家建设的推进，公民法治意识的不断增强，行政审判的实践也不断走向深入，行政审判涉及的领域越来越广，现行行政审判体制引发的问题也越来越多，难度越来越大。现行行政审判体制已经成为制约行政诉讼制度发展的重要因素。有学者认为，我国现行行政审判体制面临的是全面性危机，存在问题的突出表现之一是：法院在行政审判中的权威性严重缺乏。[5]法院在行政审判活动中权威的确立，是一个宏观而艰巨的系统工程，需从多方面着手，但对既有的行政审判权予以强化，或通过重新构建以增加权力运行的可操作性，是塑造行政审判权权威的方面之一。笔者认为，通过对人民法院撤诉申请的司法审查权予以精细化设计，增强其可操作性，是可以求得该权力新生的。相反，若果当事人一旦申请撤诉，诉讼程序必须终止，无论人民法院此前进行了多么充分的准备工作，投入了多少时间、人力、物力等司法资源均须化为乌有，法院的行政审判权完全取决于当事人的诉权，行政审判权显然是无威可言的，相反，有受当事人诉权牵制、戏弄之嫌。

　　(3)对撤诉申请予以审查是保障诉讼程序公开、公平的必然要求。原告的撤诉行为除影响到法院的行政审判权外，还影响到被告的诉权，它绝不是原告一方的无法律后果行为。其实，在行政诉讼法律关系中，原告、被告都是行政诉讼的主体，都享有诉权。处于与原告对抗状态的被告，最直接的实际需要是在诉讼过程中，能动地、积极地反映和证明其行政行为的合法性，从而获得利己的判决。如果撤诉只取决于原告，实际上就造成了原告、被告之间的诉讼权利失衡，使被告的诉权部分地依附于原告的诉权，被告追求胜诉的权利就成了一种不确定的权利，而被告积极获得利己判决的努力也随时可能因原告的撤诉化为泡影。另外，原、被告平等的诉讼地位要求他们有平等的、对应的诉讼权利，对应于原告的撤诉权，被告也应该享有一种对抗撤诉的权利。总之，针对原告的撤诉权，被告也有权与之争执，有争执当然需要中立的法院主体施以决断，通过法院的司法审查，一者保障了争执的公开处理，再者也践行了原、被告诉权平等对应之基本诉讼原则。

　　(4)对撤诉申请予以审查是力避非正常撤诉现象的必然要求。行政案件的撤诉分为正常撤诉和非正常撤诉两种。正常的撤诉是指真正基于原告的自愿并且符合法律规定的撤诉。正常的撤诉有利于降低诉讼损耗、节约司法资源、减少当事人的诉累，它是一种为法律所认可和支持的适法行为。学者们认为非正常撤诉是指“在行政诉讼中，原告在自己的合法权益未能充分得到保护的情况下，因受外界的影响或不当干预，被迫放弃自己的诉讼权利而撤回起诉。”[6]笔者认为，除此之外，非正常撤诉还包括极个别相对人出自不良目的动机，有意利用法律赋予的起诉权，挑战行政权力的权威，故意妨害行政管理的正常秩序，然后侍时机成熟而撤诉退却的情况。对诸种非正常撤诉，若果人民法院无权进行司法审查，那么，就使违反法律、法规的违法行为，受不到应得的处罚，错误的行政行为得不到纠正，恣意的诉权滥用行为无法警戒、制止。

　　二、确立多元化的灵活的行政诉讼撤诉申请审查规则之必要性

　　一元化僵硬的撤诉申请审查规则存有弊端，应采多元化灵活的行政诉讼撤诉申请审查规则。

　　(1)法律规则原则性与灵活性的要求。法律规则的一元化、刚性设计，具有确定性、可预测性之优点，但也有着严重致命的缺陷，其形式的机械、呆板、缺乏弹性，使法官难以根据具体情况作出适当调整，因此难以保证对具体问题的公正处理。“所有国家的法律制度存在并将永远存在两种司法要求间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，能够根据情况适当调整。”[7]行政诉讼撤诉审查法律规则也同样受此种矛盾困扰，并努力在这两个相互冲突却又必须追求的目标之间寻求平衡点，即是说，行政诉讼撤诉审查规则必须具有原则性，同时也还须拥有一定程度的灵活性，不可齐整划一、简单处理，而需要根据行政诉讼实践中可能产生的种种撤诉申请情况，在坚持必须予以司法审查原则的基础上，具体设计多元的撤诉申请审查规则，才可满足不同情形下撤诉申请审查的诉求，使撤诉审查规则在司法实践中得以适用，获得生机。

　　(2)法官自由裁量权赋予与制约的要求。多元行政诉讼撤诉审查规则，一方面有利于发挥法官认定事实的主观能动性，以实现司法对社会正义的追求（因为多元化审查规则确定的因素中有法官自由裁量的成分，比如行政纠纷案件证明的难易程度、司法审查的可接近性等)；另一方面也限定了法官的武断专横（因为多元化审查规则确定的因素中有一些法官必须考量的因素，比如司法资源的消耗、行政行为公定力等)。多元行政诉讼撤诉审查规则中，有必须准允撤诉申请和必须驳回撤诉申请法定情形的规定，对此两类情形，法官不得籍自由裁量权任意处分，起到了对法官自由裁量权制约的功效；同时，多元行政诉讼撤诉审查规则中，也存有法官基于种种考量因素，综合权衡后再作出准允裁定的情形，此情景下，法官的自由裁量权有了用武之地。法治发达国家的司法实践表明，赋予法官对涉诉事项处理的自由裁量权，同时又施以适度的制约，是实现诉讼实体公正和程序公正完美结合的途径，[8]多元行政诉讼撤诉审查规则恰恰较好地实现了自由裁量权赋予与制约的辩证统一。

　　(3)不同法益协调与平衡的要求。任何法律的制定和实施过程都是一个各种法益发现、协调和最大化实现的过程，资源的有限性决定了各种法益冲突的客观实在性，法益的多元化决定了争议解决方案的可选择性和合意性，法益的发现、衡量、协调和最大化因此成为现代法律的一个基本原则。诉讼中的最大法益冲突是公正和效益的冲突。公正是人类社会所追求的首要价值目标，是诉讼活动的灵魂。效益价值是随着西方经济性分析法学的兴起而逐渐受到人们的重视，并成为人们在设计法律制度时必须考虑的标准之一。实际上，司法审查规则的要求高低体现和反映了两大价值目标的实现程度。审查规则的要求高，其结果更接近了公正，但诉讼主体因此投入的成本就会相应较高，离效益的价值目标就会远些。相反，审查规则要求低，就会出现相反情况。其最佳结合点应视案件进展的程度、证明的难度，设计多元审查规则体系，在公正和效益之间求得平衡，实现公正和效益的最大化。

　　(4)审查规则可操作性的要求。审查规则应当是一种明确、具体的可操作性法律标准，诉讼中确立审查规则的目的就是为事实裁判者进行相应的裁判行为提供基准和参考，因此将审查规则理解为一种应然模式或理想状态是不符合诉讼实践需要的。[9]况且，相对人的撤诉申请堵塞了通过纠纷双方的对抗、争辩来查明案件事实真相之渠道。多元行政诉讼撤诉申请审查规则，使法官明确了哪些情形下的撤诉申请必须准允，哪些情形下的撤诉申请必须驳回，对除此两类之外的撤诉申请，在施以司法审查时需要考量哪些因素，不同考量因素所涉及的法益为何，应该怎样平衡取舍。因此，相较于一元僵硬的撤诉申请审查规则，多元审查规则更具有可操作性，更合乎法律规则本质属性之要求。

　　三、多元化灵活的行政诉讼撤诉申请审查规则建构之初步设想

　　多元行政诉讼撤诉申请审查规则，意指，首先通过法律明文例举的方式，规定一些绝对准允和绝对驳回撤诉申请的法定情形，然后由法院对撤诉申请再进行司法审查，面对原告的撤诉申请，法院在予以司法审查时需采取多种审查规则，对某些种类的撤诉申请仅需从程序的角度进行审查，对有的撤诉申请必须从程序和实体两方面予以全面的实质性审查，在全面的实质性审查规则的范畴内，再精确设计审查规则，有时仅对原告的撤诉行为施以全面的、实质性审查，有时仅需对被告的行政行为施以全面的实质性审查，有时又须既审查原告的撤诉申请行为，也审查被告行政行为的合法性。

　　通过笔者对多元行政诉讼撤诉申请审查规则的描述，可以想像该多元规则的具体建构，远非简单的事情。它需要立法部门首先对实务中存在的种种申请撤诉情形认真分析、归纳总结，然后对行政诉讼中所涉及的公共利益、国家利益、私人利益进行轻重权衡，最后才予以妥当设计。该庞大、复杂的工程绝不是凭借一篇论文所能成就的，也绝非笔者的力量所能及，在此，笔者仅谈谈自己对多元行政诉讼撤诉申请审查规则建构的初步设想，不妥之处，敬请指正。在设计撤诉审查规则体系时，应当根据下列因素综合考量，予以权衡，进而作出准予还是驳回行政诉讼撤诉申请的裁定：

　　(1)行政诉讼的阶段。我国现行行政诉讼法律并未考量不同诉讼阶段对诉讼效益与公正价值的影响。笔者认为此种规定不可取。实际上，诉讼阶段不同，意味着投入诉讼成本的差异，也反映了距离纠纷公正解决的远近有别，一般而言，诉讼阶段愈靠后，为诉讼投入的成本，包括法院投入的司法资源、被告为应诉投入的成本、原告为起诉投入的成本消耗愈多，也表示距离纠纷的公正解决愈近。无疑，诉讼展开的阶段是准允撤诉与否需考量的因素之一。在被告实质答辩（含答辩或提交行政行为作出的事实根据与规范性文件的依据)之前，若原告申请撤诉，以准允为一般原则；在被告实质答辩（含答辩或提交行政行为作出的事实根据与规范性文件的依据)后，至法庭辩论终结前，若原告申请撤诉，可准许也可驳回撤诉申请；法庭辩论终结，合议庭开始评议后，以驳回撤诉申请为一般原则。

　　(2)当事人的主观意愿。撤诉申请是原告处分诉权的行为，当然需要原告完全自愿，不得因受胁迫、威逼或利诱而申请撤诉，同时，正如上文所论，原告的撤诉权将对被告产生一定的法律后果，所以，在此问题上不可不考量被告的态度（当然若法院尚未送达应诉通知书，原告的起诉与撤诉行为均对被告无任何影响，此种情况下，无需征求被告的意见)，法院在向原告告知撤诉对其诉权影响的利害关系后，若果原告仍申请撤诉，被告也无任何异议，以准允为一般原则；若原告申请撤诉，被告拒不同意的，由法官基于考量因素，主观裁量，可以驳回撤诉申请。

　　(3)行政行为违法的明显程度。行政行为违法有严重违法、一般违法与轻微违法之程度的不同，有的行政行为缘于严重违法，评判起来相对较易，法官依据书面材料，乃至仅凭原告起诉时提交的起诉状和一些基本的证据资料，倚仗行政审判职业经验，就足以断定该行政行为是违法的或违法的概率极大，那么，对原告的撤诉申请以驳回为一般原则；相反行政行为违法与否并不明显，行政纠纷案情比较复杂，牵涉到的事实问题专业性、技术性比较强，此时，对原告自愿申请撤诉的，以准允为一般原则；对介于这两种情形之间的行政撤诉申请，由法官基于考量因素，主观裁量，可以准允撤诉申请。

　　(4)行政纠纷的性质。行政纠纷因行政权力的行使或不行使而引致，行政行为的多样性决定了行政纠纷具有不同的性质，有的行政纠纷是基于高权行政行为引发的，如行政处罚、行政强制、行政许可；有的行政纠纷是由平权性、服务性行政行为引发的，如行政合同、行政救济、行政指导。高权行政行为对相对人权益的影响相对较大，同时还关涉国家利益，因此原告申请撤诉的，人民法院应该以实体性审查为原则，不仅需审查原告的撤诉行为，还要审查被告行政行为的合法性。平权性、服务性行政行为对相对人权益的损害相对较轻，理论上讲，有的服务性行政行为（如行政指导)还谈不上对相对人合法权益有何不利影响，因此，法院审查撤诉申请时，以程序性审查为原则。

　　(5)行政行为作出的程序和所依据的规范性文件的效力层级。若被告的行政行为是依正式听证程序作出的，法院在对撤诉申请进行审查时可仅从听证程序角度予以审查。行政行为的规范依据众多，有的行政行为是依法律、法规、规章等法律文件作出的，有的是依据规章之下的其它规范性文件作出的，由于法院担负着法制统一的重任，法官必应是法律适用的专家。因此，若行政行为是依明文法文件为依据作出的，在对撤诉申请进行审查时可从程序角度着手，相反，行政行为是以其它规范性文件为依据作出的，甚或，行政行为缺乏规范性文件依据的时候，一般应从实体方面施以司法审查。

　　(6)行政行为改变与否。根据《行政诉讼法》的规定，被告在一审程序中可以改变其作出的行政行为，缘于被告行政行为改变造成原告撤诉的情况较常见，行政行为的改变影响了行政管理秩序，一定程度地损害了行政主体的行政管理权威，有碍行政行为的公定力之法理，此种情况下，笔者认为，代表国家监督行政主体的法院必须认真对待，对撤诉申请的审查须从程序和实体两个角度进行全面的、实质性审查，但仅需对被告改变后的行政行为施以全面的实质性审查。


【作者简介】
张显伟，单位为广西民族大学。


【注释】
[1]参见刘善春：《行政审判实用理论与制度建构》，中国法制出版社2008年版，第570页。
[2]参见甘文：《行政诉讼司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第109页。
[3]唐芬：《行政诉讼撤诉制度探析》，载《重庆师范大学学报》（哲学社会科学版）2006年第6期。
[4]陈端洪：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第126页。
[5]马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第309页。
[6]李海亮、罗文岚：《关于非正常撤诉行政案件的法律因素》，载《行政法学研究》1997年第4期。
[7][美]卡多佐：《法律的成长》，董炯等译，中国法制出版社2002年版，第212页。
[8]谢文哲：《试论避免通过证明责任作出判决的对策》，载《法学家》2005年第5期。
[9][德]汉斯普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2007年版，第9页。