北京知名律师，北京著名律师
首席律师--孙奎律师 13021909386  010-63805958（法律咨询，法律顾问，诉讼代理等服务）
孙奎律师，法学理论功底扎实，知识全面，工作责任心强，认真负责。法庭上冷静沉着，能言善辩，谈判中亲切、灵活，具有十分丰富的司法实践经验，在诉讼实务和非诉讼实务方面都卓有建树，先后担任多家企事业单位的常年法律顾问；同时，孙奎律师致力于诉讼实务的钻研，在刑事诉讼实务方面取得不凡的成绩，代理的民事、经济、行政案件，胜诉率达八成以上。
行政机关的行为包括具体行政行为和抽象行政行为。抽象行为行政包括行政立法行为和制定行政规定（行政规范性文件）的行为。行政立法行为是行政机关制定行政法规和规章的行为。按照《立法法》的规定，国务院可以制定行政法规，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构可以制定部门规章。省、自治区、直辖市的人民政府，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以制定地方政府规章。各级人民政府及其工作部门为执行法律、法规，履行职责都可以制定行政规定。　　　　1、行政法规　　
　　依据《立法法》第五十六条的规定，国务院可以根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规的制定分两种情况：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规；这种情况下，行政法规制定的依据是法律。（二）国务院为履行宪法第八十九条规定的行政管理职权的需要。这种情况下，行政法规制定的依据是宪法。值得注意的是，并非宪法第八十九条规定的所有事项都可以制定行政法规。《立法法》第八条规定了全国人大及其常委会保留的立法事项。包括相对保留事项和绝对保留事项。对于相对保留事项全国人民代表大会及其常务委员会的可以授权国务院先制定的行政法规，条件成熟时，由国务院提请全国人民代表大会或其常务委员会制定法律。这时的行政法规地位相当于法律。　　
　　依据《宪法》第八十九条的规定，国务院根据宪法和法律还可以规定行政措施，发布决定和命令。这些行政规范性文件，在本质上和行政法规相同，都可以是对不特定人反复适用的抽象行政行为，只不过是其位阶较低。从道理上讲。它们的制定也分两种情况，1、为执行法律的需要；2、为履行宪法规定的行政管理职权的需要。　　
　　2、规章　　
　　规章分为国务院部门规章和地方政府规章。　　
　　《宪法》第一百零七条规定县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。《各级人民代表大会和各级人民政府组织法》第五十九条明确授予县以上地方各级人民政府的职权。管理本行政区域内的行政事务是宪法和法律赋予县以上各级人民政府的职责。依据《各级人民代表大会和各级人民政府组织法》第六十条、《立法法》第七十三条的规定，省、自治区、直辖市的人民政府，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，有依据法律、行政法规和地方法规制定地方政府规章的权力。地方政府规章的制定也分两种情况：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的需要；（二）本行政区域的具体行政管理事项需要。地方政府在制定规章时依据法律、行政法规和地方法规（上位法）有两种情况：1、上位法对制定规章的事项已有所规定，只是为执行上位法的需要做进一步的细化，使之更具有可操作性而制定规章。2、上位法对制定规章的事项并未做具体规定，地方政府依据《各级人民代表大会和各级人民政府组织法》第五十九的规定而制定行政规章。　　
　　《立法法》第七十一条规定， 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。部门规章的制定依据是法律和国务院的行政法规、决定、命令（上位法），它所涉及的事项上位法均有所规定，制定的目的是为执行这些上位法。　　
　　3、行政规定　　
　　依据《各级人民代表大会和各级人民政府组织法》第五十九条、第六十一条[①]的规定地方各级人民政府都可以发布决定和命令。这些决定和命令构成了《监督法》所述的规范性文件。除此以外，行政机关在日常工作中通常也做出其他的抽象行政行为。这些抽象行政行为和行政规范性文件一起构成了《行政复议法》第七条[②]所述的行政规定。行政规定包括除规章以外的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡、镇人民政府制定的规定。行政规定是对公民、法人和其他组织具有普遍约束力，能反复适用的行政文件。国务院、地方各级人民政府及其职能部门、直属机构都可以制定行政规定。[③]行政规定和行政法规、地方政府规章本质是相同。它的制定也应该有执行上位法和具体行政管理事项的需要这两种情况。　　
　　4、抽象行政行为中的政治　　
　　古德诺在《政治与行政》一书中提出了国家意志的表达与国家意志的执行之概念。他认为，国家意志的表达属于政治的范畴，其行为主体是立法机关。国家意志的执行则属于行政的范畴，其行为主体是行政机关。[④]行政法规的制定分两种情况：（一）为执行法律的规定需要；（二）国务院为履行宪法第八十九条规定的行政管理职权的需要。政府规章的制定也分两种情况：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的需要；（二）本行政区域的具体行政管理事项需要。而部门规章则是为执行法律和国务院的行政法规、决定、命令的需要。行政规定和行政法规、政府规章本质是相同的。它的制定也应该有执行上位法和具体行政管理事项的需要这两种情况。为执行上位法的而制定行政法规、规章、行政规定，国家意志已在上位法中完成表达，利益分配基本完成，更多的是属于国家意志的执行，是一种执行行为。为具体行政管理事项需要而制定法规、规章、行政规定，所涉及的事项上位法并未做出具体的规定，更多的是国家意志的表达，具有更多的原创性，更多是一种政治行为。　　
　　实际上，在我国，立法机关由于自身的限制，行政机关往往更多地表达国家意志，承担了更多的政治责任。据不完全统计，中国自1949—2000年这51年中，中央机关制定的中央立法，包括法律、行政法规、部门规章共10367件，其中法律仅有314个，仅占总数的3％，行政法规和规章各为1584个和8469个，占到总数的97％。[⑤]而行政规定文件则不计其数，很难有准确的统计数字。这里面虽没有区分执行上位法的需要和具体行政管理的需要。因为总数的巨大差异，立法机关所表达的国家意志应远远少于行政所表达的国家意志。这是由中国行政吸纳政治的政治整合机制决定的，行政系统承担许多政治功能。[⑥] “统治的大部分任务都是通过政治完成的：选民得首先选举代表自己利益的立法者，多数议员得通过利益妥协制定大致代表多数人利益的立法，行政首长在执法过程中还行使有限的政策自由裁量……所有这些都是‘政治’”[⑦]。立法是一个政治行为，审查废止法律同样是一个政治行为。政治问题需要由政治机构通过政治方式解决。　　
　　二、抽象行政行为的审查　　
　　我国对于行政法规、规章和行政规定的监督采取了政治审查的方式，由人大常委会和行政机关自身监督。《立法法》规定了行政法规、规章的备案审查制度，规定了改变或者撤销行政法规、规章的部门权限。[⑧]根据《立法法》的规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规；国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。　　
　　《监督法》规定了政府规范性文件的备案审查制度。[⑨]据《监督法》的规定，县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查、撤销本级人民政府发布的不适当的决定、命令。在一些地方制定的行政规范性文件备案审查办法中，规定了政府行政规范性文件和部门行政规范性文件的备案审查办法。上一级地方政府有权撤销下一级政府的行政规范性文件；地方政府有权撤销其职能部门制定的行政规范性文件。　　
　　《立法法》赋予了中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会要求全国人大常委会审查行政法规的权力。规章的审查程序《立法法》授权接受备案的机关按照维护法制统一的原则自行规定。按照《规章制定程序条例》的规定，国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章违法上位法的，可以向接受备案的行政机关提出审查的建议。[⑩]　　
　　从这些规定可看出：（1）我国对于行政法规、规章和行政规范性文件的监督采取了政治审查的方式，由人大常委会和行政机关自身监督。（2）部门规章、部门规范性文件、其他行政规定，除行政体制内的备案审查外，目前还没有体制外的监督。由于乡级人大没有常设机构，乡级人民政府颁布的规范性行政文件也没有体制外的监督。（3）对于行政法规，中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会有要求全国人大常委会审查的权力。对于规章、行政规范性文件，目前任何单位和个人都没有要求接受备案的单位审查的权利。特别是没有规定相对人和利害关系人启动审查程序的权力。对于规章、行政规范性文审查，是一个自主的程序，接受备案的行政机关可自行决定审查或不审查。体制外的任何机关、个人都无权要求启动行政审查程序。（4）人大对规章、行政规范性文件的监督，目前缺也少程序的启动者，使人大的这权力处于休眠状态。因此，很多人将对抽象行为的审查寄予法院，并提出很多司法改革的建议。　　
　　三、法院的审查　　
　　根据《行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。据此，人们一般认为，人民法院对法律和行政法规没有审查权。“参照”意味着 “对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”[11]人民法院的灵活处理只能是，1、对于不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章可以拒绝适用；2、如果人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，可以逐级报请最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。判断规章是否符合法律、行政法规是一个审查的过程。但审查之后法院并无裁决的权力。如果认为《行政诉讼法》赋予了人民法院对规章的审查权的话，这种审查权至少是不完整的，顶多是半个审查权。实际上，问题的关键并不是法院有无对法规的审查权，而是它能否有效地解决这个关于规章的纠纷。特别是这个争执事关公共利益在不特定多数人间的分配而成为一个政治纠纷的时候。　　
　　在我国的国家权力体系中没有国家权力间的分权与制衡，只有国家权力的分工。《行政诉讼法》不是从司法权制约行政权的角度设计的，而是依据公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”的宪法规定而制定的。[12]监督行政机关只是行政诉讼的副产品。为保护公民权利只需审查具体行政行为就可以了，当然期间也需要附带地审查作为具体行政行为依据的位阶较低的规章、行政规定。但即使不合上位法，法院也只能拒绝适用而不能裁判它的效力。我国的行政诉讼也没有规定对行政权监督更强的行政公诉制度。救济公民权利而不是制衡行政权是我国行政诉讼法的逻辑起点。因此，在目前的行政诉讼法制度框架内，通过法院审查抽象行政行为（无论是全部还是部分）进而制衡行政权是困难的。　
　　1990《行政诉讼法》实施的时候，人们曾经对它寄予厚望。认为，它的颁行标志着当代中国“人治时代的终结”、“法治时代的开始”，意味着一场“静悄悄的革命，”具有“划时代的里程碑意义”，有力地推进了中国的法治进程。[13]这项制度运行20年了，虽然它的设计者说：它“功绩卓著耀千秋。”[14]但更多的学者认为“行政诉讼，在立法之初通过艰苦的宣传鼓动有过一阵短暂的辉煌之后，现在已经出现了十分令人担忧的局面”。[15] “行政诉讼的现状并不乐观，在许多地方，用‘走入困境’来形容并不为过，也并非危言耸听”。[16]2007年我国的行政诉讼案件才首次突破十万件。[17]我国行政诉讼的举步维艰实际上是由法院在国家中的地位决定的。相对于行政权法院是弱小的，它的人财物均受制于行政机关。而且，在我国行政权不仅是最强大的权力，而且行政往往代行许多政治职能，行政吸纳政治，政治行政化。加之我国党政不分政治体制，党往往代行许多行政职能，许多行政决策是由党委作出的。将包括抽象行政行为在内所有行政行为纳入法院监督范围，实现司法权对行政权的全面监督，完全符合权力制约的宪政精神，也是加强对我国抽象行政行为监督的客观要求，在理论上是不成问题的。但“法律的生命始终在于经验而从来不是逻辑。……真正的法律不是一般性的抽象规则，也不是固定的逻辑推理，而是社会的实际，一系列的事实。”[18]在中国宪政体制没有变化的情况下，如果再将抽象行政行为纳入法院的审判范围，行政审判的难度必定进一步增加，法院难以担当监督政府抽象行政行为的职责，抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的良好愿望也将落空。　　
　　四、司法体制改革　　
　　面对困境，90年代中期以来，我国开始司法体制的讨论与实践。司法体制改革成为中国政治建设的一个热点，并在2000年前后达到高潮，并在中国司法体制的地方化、行政化和大众化等问题上达成共识，司法独立问题也有所触及。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部均向中央提交关于司法体制改革的报告。最高人民法院、最高人民检察院还设有关于司法体制改革的常设机构。2002年在中央政法委下成立了中央司法改领导小组。但至此以后这种趋势司法体制改革停滞下来。2004年底中央司改小组出台了《中央司法体制改革领导小组关于司法体制和工作机制改革的初步意见》。这个文件认为现行司法体制是符合中国社会发展要求的，其确实存在问题，但不是体制上的，而是工作机制的问题。在改革原则上要坚持党的领导，从中国国情出发，依照宪法和法律稳妥进行。改革的方向上，要不断满足人民群众的司法需求，解决人民群众不满意的问题。在改革的标准上，要以人民是否满意来检验。[19]2006年全国政法系统大规模地进行了以“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”为内容的社会主义法治理念教育。最高人民法院在全国法院系统推行以此为指导王胜俊“新政”。在对待司法体制改革问题上最高人民法院的态度发生了逆转。在一定意义上，这是对以前司法改革的某种总结与反思。从社会主义法治理念的内容看，以前的司法体制改革中央高层是不完全认可的。面对愈演愈烈的司法腐败，司法的公信力急剧下降，普通民众对司法改革也是不认可的。加强法院的权威性、独立性的司法体制改革路径发生了改变。　　
　　2008年11月29日，中央政治局批准了中央政法委提交的《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》。该意见还没有对外公布。从目前透露的信息看，以后改革遵循的基本原则“一是始终坚持党的领导。 二是始终坚持中国特色社会主义方向。 三是始终坚持从我国国情出发。 四是始终坚持群众路线。五是始终坚持统筹协调。 六是始终坚持依法推进改革。”[20]改革“本着突出重点、加强监督、稳步推进的要求，提出了优化司法职权配置、落实宽严相济刑事政策、加强政法队伍建设、加强政法经费保障等4个方面改革任务。”[21]　　
　　从透露出的这些原则任务看，以后的中国司法改革将主要是加强监督和制约以实现司法公正。[22]这与近年来许多人主张的通过加强司法独立实现司法公正的司法改革之路形成了鲜明的对照。[23]从宪政的角度看，中国没有走分权制衡的宪政道路，而坚持权力监督制约的中国式道路。通过这次改革，中央将会加大对司法机关的经费保障力度，减小司法地方化的倾向，它仍然不可能完全脱离地方。但这次改革仍强调党的领导，中国的司法独立性仍然是相对的。加强党对司法权的控制，保证司法机关有效应对紧急和复杂局面，维护社会和政治稳定，也是高层考虑的目标之一。中国的司法体制改革只能再政治体制改革提供的有限空间内进行。  北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。　　
　　五、结论　　
　　中国的现行政体有六大支柱：（1）共产党及其核心决策机构；（2）共产党领导下的拥有一切权力的“人民代表大会”；（3）由共产党直接指挥的现代政府机构；（4）由共产党直接指挥的“中国人民解放军”；（5）共产党领导下的“多党合作”政治协商咨询机构；（6）以及共产党领导下的“半官方”群众组织，包括工会、共青团、妇女联合会，工商联合会，等等。[24]虽然在宪法上，法院和检察院是和政府并列的人大之下的“一府两院”，它实际上是和公安机关并列的在政法委领导下的政法机关，是国家治理的部门之一，没有成为中国现行政体的独立组成部分，中央层面的最高法院没有资格参与国家政治导向的制定，地方层面的各级法院也没有资格参与地方政治问题的决策，它们处在政治中心的边沿，只能是围绕政治中心，通过发挥审判职能的方式，介入到政治活动中去，为政治任务的完成贡献出自己的制度功效，显示自己的制度价值。法院不能参与政治问题的决策，它的活动只是执行性的，是参与到政策的具体执行中去。从政治角度看，法院的审判活动只是国家治理方式之一，实际上它是弱小的。从近20年的改革进路看，它短期内还很难成为中国政体的独立一极，由法院解决政治争议，制度支持付之阙如，勉为其难。在政治体制改革没有跟上的情况下，讨论抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，实现对政府权力的制约，更好地保护公民权利，实现法治，当然理论上没有问题。但是这种讨论只能是坐而论道。2000年的《立法法》对行政法规、规章的适用与备案及审查作了更为明确具体的规定。2001年国务院先后颁布了《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》明确行政法规的制定程序、规章的制定和备案审查。2006年的《监督法》明确了对规范性文件的备案审查制度。2007年国务院公布《行政复议法实施条例》完善行政复议中对行政规定的审查。从此可以看出，我国在逐步加强对抽象行政行为政治审查的制度供给。在目前情况下，作为第一步，应充分利用现有制度资源，加强和完善人大常委会和行政机关自身对于行政法规、规章和行政规范性文件的监督，在中国政治体制改革没有跟进的情况下，不宜将包含许多政治问题的抽象行政行为纳入法院行政诉讼的审查范围。 　　
　　【作者简介】
　　陈军伟，河南省平顶山市检察院任职。