【内容提要】新媒体作为现代传播体系中不可或缺的组成部分，在信息传播过程中具有信息传播的即时性与广泛性、信息平台的数字性与多样性、信息交流的自由性与持续性和信息受众的平等性与互动性等特点。因此，在新媒体的背景下，在认定诽谤罪中的散布行为时应考量“公然性”的条件；在认定损害结果时应着重传播手段的严重性；在认定犯罪主体时应根据不同的传播方式区别对待；在认定犯罪主观故意时应当包括间接故意，以此准确认定诽谤罪。
　　【关键词】新媒体 特点 诽谤罪 司法认定

　　随着数字技术、网络技术的不断发展和广泛应用，新媒体已经成为现代传播体系中不可或缺的一部分，逐渐取代传统媒体的地位并将占据我们视野的主要部分。新媒体的迅猛发展，势必对民众的信息传播造成影响。新媒体的标志是传输手段和接收终端的多样化，其为信息的传播和接收提供了更多的选择机会，这使得传统形式的诽谤行为借助新媒体的传播方式不断地变化，在新媒体的背景下产生了诽谤罪新的犯罪形式。本文在分析新媒体的概念与特点的基础上，结合我国《刑法》关于诽谤罪犯罪构成的规定，探究新媒体背景下诽谤罪在司法认定中的一些疑难问题。


一、新媒体的概念及特点

　　（一）新媒体的概念
　　1990年代中期，网络的出现推动了新媒体世纪的到来，信息传播方式和范围开始发生翻天覆地的变化，这是一场媒体的革命，它正颠覆着传统的媒体以及大众的生活方式，新媒体正在改变大众的生活空间、节奏和态度。
　　“新媒体”这一概念的提出可以追溯到近40年前。1967年，美国CBS（哥伦比亚广播电视网）技术研究所所长，同时也是NTSC电视制式的发明者戈尔德马克（P．Goldmark）发表了关于EVR（Electronic Video Recording，电子录像）的商品开发报告，在报告中首次使用了“新媒体”（New Media）一词。作为一个不断发展且具有争议性的传播术语，“新媒体”在一部分国外研究者和媒介机构看来，它和传统的广播、电视、电影等媒体概念架构模式具有很大的差别。所谓“新媒体”已经不再可能是任何一种特殊意义上的媒体形式，它在实质意义上已经演变成为一组数字信息，一种实现了“所有人对所有人传播”的信息流，或者说是一种融合了人际传播和大众传播特点的信息呈现方式[1]。
　　关于“新媒体”的概念，在传播学界可谓众说纷纭，莫衷一是。⑴总的来说，“新媒体”从内涵上看是指以数字技术为传播方式，以个性化信息为传播内容，以多向互动为传播模式的传播介质；从外延上看，“新媒体”特指以网络媒体为代表的一系列数字媒体，在当前的科技背景下，包括互联网、手机短信、网络电视、移动电视、博客、播客、BBS、聊天室等新兴媒体。
　　（二）新媒体的特点
　　1．信息传播的即时性与广泛性
　　新媒体的信息传播在时间上具有即时性，在空间上具有广泛性。相对于传统媒体而言，新媒体在打破时空界限上有着无法比拟的优势。在时间上，新媒体拥有即时性传播的特质。例如，汶川地震之后5分钟，网络便第一时间发出了地震场面的信息；新华网在奥运会开幕瞬间以零时差向手机用户发送了手机报。在空间上，新媒体在信息传播的空间上极为广泛。例如，手机本是一个移动通讯工具，移动性是其立身之本，数字技术的发展在充分发挥其移动通讯的优点之外，还让它成为一个多媒体终端，可以接受视频、音频信息，使得信息传播更为广泛。移动电视则让人们在交通工具上收看电视成为现实，电视屏幕依附交通工具，随着交通工具的空间移动，不断延伸新媒体的空间范围。
　　2．信息平台的数字性与多样性
　　媒体的发展与演变从来都是以技术的进步为基础的。数字性信息平台成了新媒体最显著的技术特征。网络媒体、移动电视、楼宇电视、手机电视等媒体，无一不是数字化发展的结果。新媒体技术的关键是数字技术和网络技术的发展，这使得计算机不再是一种孤立的计算工具，而变成了新媒体信息共享的平台。新的网络技术、通信技术，如宽带技术、无线通信技术、P2P技术等都已显露出整合各种媒体的功能，集高端手机的集成网络、广播、电视及传统电话等媒介为一体，这种集信息采集、发布、传送与接收为一体的关联媒体的组合形式，能使信息和数据的利用更加充分，传播平台更加多样化，它集合文字、声音、图像、动画为一体，形成了全方位、多样性的信息传播平台。
　　3．信息交流的自由性与持续性
　　所谓信息交流的自由性是指任何受法律保护和接受使用新媒体相关协议的人，只要有连接网络的电脑和手机发短信的功能，就能点对点和点对面地交流、传递信息，自由表达自己的意见和别人的意见，实现信息的公开传播。新媒体为人们搭建了一个没有屏障的传递信息和交互信息的平台。例如，手机短信的互发功能、网络的互动对话功能，以及BBS、QQ、MSN、Blog等，使任何一个使用新媒体的人都成为新媒体平台上的信息制造者、传播者和接受者，可以在任何时候、任何地点、对任何人进行大众传播，突破了传统媒体的话语权壁垒，彰显了信息交流过程的自由性。新媒体信息交流的持续性主要归功于新媒体的信息存储载体。限制新媒体容量的因素仅仅是新媒体的存储空间和通信设施。从理论上讲，只要满足计算数据存储的条件，一个新媒体中心即可满足信息存储持续性需要，从而也可以进行持续性的信息交流。
　　4．信息受众的平等性与互动性
　　新媒体借助数字技术的支撑，不但打破了传统媒体传播者与受众之间的身份界限，实现了话语权的大众化回归，还实现了传播者与受众者之间的平等。在新媒体中，传播者即受众者。受众不再是被动的接收者，无论身份、年龄、职业、地区，任何人都可以在新媒体中发布消息和言论，享有平等的话语权，可以决定接收媒体的时间、主题和内容，而且还可以随时反馈其态度或决定，并可以通过发送手机短信、撰写播客日志、发起网络群聊等方式交流信息。被称为“所有人对所有人的传播”的新媒体借助数字技术使传播者与受众具有平等性，而正是因为这种平等性，使得受众在信息交流中更具有互动性。互动性是指在新媒体的社区论坛、新闻跟帖等传播平台上可以实现传播者和受众之间的信息交流与直接对话，互动参与传播。如以互联网为基础的博客、论坛等，人们通过这些平台进行信息传播，拥有这些信息交流的平台，就拥有了传播者与受众者的双重身份，从而使交流更平等，更具有互动性。


二、新媒体背景下诽谤罪的司法认定

　　笔者在前文论述了新媒体的特点，即信息传播的即时性与广泛性、信息平台的数字性与多样性、信息交流的自由性与持续性和信息受众的平等性与互动性。现实生活中，诽谤者一旦利用新媒体的这些特点实施犯罪行为，便会使传统的诽谤罪“变形”，在司法认定中产生新的问题。新媒体的世界是一个数字塑造的世界，并非完全现实的世界，每个人都可以在其中扮演任何人，绝大多数人通过虚拟身份（代号、代码等）在手机、博客、网贴等多样化的信息平台上自由地发表言论和表达意见，绝大多数言论都将成为匿名言论，而这些言论的传播效果并不亚于传统媒体（报刊、电台、电视台），甚至因为新媒体传播的即时性与广泛性，可能会造成难以消除的传播后果。不仅如此，数字化的新媒体使得信息可以持续性传播，以致于享有平等性的信息受众无论在何时何地都能参与信息的互动，将信息传播在时间上和空间上不断延伸，同时也加强了信息交流的自由性。因此，在新媒体背景下，诽谤罪在司法认定过程中就显得更加复杂和困难，一些本来就存在理论争论的问题亟待厘清与解决，以便在新媒体背景下更好地认定诽谤罪。
　　（一）本罪的客体
　　本罪侵犯的客体是他人的人格尊严和名誉权。我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告诬陷。”有学者认为，“名誉有3种含义：一是外部的名誉（社会的名誉），指社会对人的价值评价；二是内部的名誉，指客观存在的人的内部价值；三是主观的名誉（名誉感情），本人对自己所具有的价值意识、感情。”在我国《刑法》中，是否侵害名誉要看事实是否为捏造，因此，“我国刑法的诽谤罪中名誉限指外部的名誉”[2]。
　　（二）本罪的客观方面
　　本罪的客观方面表现为行为人实施捏造并散布某种虚构的事实，足以败坏他人的人格名誉，情节严重的行为。（1）须有捏造某种事实的行为，即诽谤他人的内容完全是无中生有、凭空虚构的。“所谓捏造，是指无中生有、凭空制造虚假事实。所捏造的事实，是有损对他人的社会评价的、具有某种程度的具体内容的事实。”[2]如果散布的不是凭空捏造的，而是客观存在的事实，即使有损于他人的人格名誉权池不构成本罪。（2）须有散布捏造事实的行为。所谓“散布”，是指用语言或文字的方式扩散捏造的内容，使众人知道。我国诽谤罪的客观方面还要求捏造事实足以败坏他人人格名誉。所谓“足以败坏”，是指捏造并散布的虚构事实，完全可能败坏他人的人格名誉，或者事实上已经给他人的人格名誉造成了实际损害。如果散布虚构的事实，不可能败坏他人的人格名誉，或无损于他人的人格名誉，则不构成诽谤罪。（3）诽谤行为必须是针对具体、特定的人进行的，但不一定要指名道姓，只要从诽谤的内容上可以推定出具体的被害人，就可以构成诽谤罪。如果行为人散布的事实没有特定的对象，不可能败坏某人的人格名誉，也不能以诽谤罪论处。（4）捏造事实诽谤他人的行为必须属于情节严重的才能构成本罪，这是本罪的情节要求。虽有捏造事实诽谤他人的行为，但没有达到情节严重的程度，则不能以本罪论处。所谓情节严重，主要是指内容的严重、手段的严重、后果的严重等。例如，捏造的内容比较恶毒；多次捏造事实诽谤他人的；捏造事实造成他人人格名誉严重损害的；捏造事实诽谤他人造成恶劣影响的等。
　　在新媒体的背景下，在遵循上述认定内容的前提下，对诽谤罪客观方面的认定还需要注意以下两个问题：
　　1．散布的认定
　　散布，主要是针对虚构事实内容的传播行为而言的，将虚构事实进行散布是认定诽谤罪的一个重要要件。对于诽谤罪的散布行为，一些国家刑法要求行为具有公然性。⑵公然性强调散布虚构事实的公开性，且基于此产生使他人名誉受损的不可预测性，我国刑法并未将公然性作为诽谤罪的构成要求。关于诽谤行为是否要求公然实施，我国刑法理论存在分歧：肯定论者认为，“诽谤罪和侮辱罪一样，以然要求公然方能构成”[3]；否定论者认为，“刑法不认为本罪是公然犯，即使捏造并散布的行为不具有公然性，而是私下的指责，也可以构成犯罪”[4]。笔者认为，正确理解公然性要看行为的结果是否会使所捏造的事实为不特定的人所知晓。当然，对于采用传统媒体（报刊、电台、电视台）的传播方式进行的传播行为而言，由于其本身的传播对象就是广泛、分散、不特定多数的一般社会成员，其传播方式具有公然性。只要是通过传统媒体发表、出版、传播，其所承载的诽谤信息就为不特定的第三人所知悉，都具有公然性，这些情况下构成“散布”不存在争议。因此，传统媒体下的诽谤罪并不要求公然性的条件，因为这种公然性已被传统媒体的传播方式本身所具有。但对于新媒体的传播行为而言，公然性这一条件就值得考量。
　　新媒体的传播行为是比较复杂的，因为新媒体传播既可以是面对不特定人或某个组织、群体，如网页新闻、论坛发帖、个人博客等；也可以是个人之间的传播，如手机短信、聊天工具、私人邮箱等。因此，笔者将分两种情况进行分析：（1）第一种情况主要是指在各种论坛上发布信息；制作成网页新闻供人们浏览；在个人博客上发表日志等。一般情况下，由于这些传播平台具有交流的自由性和持续性，在诽谤罪的认定上，可直接认定为通过传统媒体进行传播的诽谤。但是，我们还必须考虑到的是，倘若这些传播平台是无人问津的，在认定诽谤罪时就需要考虑公然性的条件，当然，这种可能性是极小的，因为新媒体的传播方式是相对公开和自由的；（2）第二种情况主要是指通过手机短信、QQ等私人聊天工具、私人邮箱进行信息传播的行为。对此，公然性的要求则具有一定的实际意义。因为这种情况下可能产生“一对多”的传播方式，也可能产生“一对一”的传播方式。如果采用群发的方式，进行“一对多”的传播，当然符合诽谤罪中“散布”的要求；如果采用单发方式，进行“一对一”的传播且受众是被诽谤人之外的第三人，也符合诽谤罪中“散布”的要求。但如果诽谤者仅仅对被诽谤人一人发送了含有诽谤内容的信息，且一般不能被第三人获得时，即使内容完全虚假，也不能视为诽谤罪要求的“散布”行为。
　　2．情节严重的认定
　　新媒体背景下的诽谤罪如何认定情节严重，以及怎样确定诽谤内容对受害人的名誉造成多大程度的损害，在司法认定中也是一个有争议的问题。从内容的严重、手段的严重和结果的严重来看，笔者认为，对内容的严重和结果的严重的认定应当与传统诽谤罪中情节严重的认定一样，并无多大区别，关键的区别在于新媒体背景下传播手段严重性的认定。在新媒体背景下，信息传播的广泛性、信息交流的持续性，都会使诽谤行为持续较长时间或重复传播诽谤内容，或者在持续、重复的传播行为中又增加新的诽谤内容。但是，要认定新媒体背景下的诽谤罪的损害程度，必须考虑新媒体传播方式的复杂性，应当区别对待，具体情况具体分析，适当地界定损害程度。例如，在一些影响较大的网站中发布新闻，在一些较热的BBS论坛发布网贴，在一些点击率较高的名人博客发布日志，向被害人周围的人发送短信或者私人邮件等，如果通过这些新媒体实施诽谤犯罪，信息传播的范围较广，信息受众的人数较多，其造成的影响较大；导致损害结果也相应较大；反之，其造成的损害也就相对小得多。
　　（三）本罪的主体
　　本罪的主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
　　《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”以上是《民法》关于网络侵权责任人的规定，《刑法》在认定本罪的主体时应在传统诽谤罪认定的基础上适当参考《民法》的规定。根据新媒体的不同传播方式，笔者将从两个方面对此进行辨析：
　　1．通过“一对一”的传播方式进行诽谤
　　如果通过新媒体“一对一”的传播方式传播诽谤内容，则根据其传播过程，诽谤罪可能的关联人之间的关系如下：传播者——短信、讯息、私人邮件等——受众者。对于采用“一对一”的传播方式传播诽谤内容的情形，捏造事实的人即诽谤者是本罪的犯罪主体。而对于受众者接收信息后进行二次、三次直至多次转传播的情况，则要考虑其主观故意，根据一般人的标准判断其是否有条件或有能力注意到所传播内容的诽谤性，从而判断其是否为犯罪主体。
　　2．通过“一对多”的传播方式进行诽谤
　　对于能够确认通过新媒体传播的诽谤者，包括新媒体的网络服务商、管理者或所有人（网络负责人、手机用户、邮件、论坛、web管理者或所有人等），对自己发布的诽谤内容应承担相应的刑事责任。但是在更多的情况下，由于新媒体的自身特性，更多的诽谤行为难以寻找到直接的诽谤者，而有可能履行监管义务的的新媒体传播者，则要么没有实际能力处理海量信息，要么仅仅客观上提供了技术通路，根本没有相应的义务或者没有技术处理相关信息。对于通过新媒体“一对多”的传播方式进行的传播行为，犯罪主体的认定又分为以下两种情况：
　　（1）新媒体管理人或所有人不能及时处理诽谤的内容
　　新媒体具有信息传播的即时性，对于新媒体管理人或所有人来说，有些利用新媒体传播的诽谤行为无法控制，此时诽谤罪的责任主体只能是诽谤者。换言之，他人利用新媒体进行的诽谤传播，在新媒体管理人或所有人不能及时处理之前，应该由传播诽谤内容的行为人负责，因为此时新媒体仅仅是诽谤内容传播的工具手段，不具有传播诽谤内容的故意，不应承担刑事责任。例如，网络媒体的互动平台、在线BBS交流、视频连接等新媒体具有信息交流的自由性和信息传播的即时性，新媒体管理人或所有人在用户发表言论之前不可能预知其在传播平台上的内容并进行审查。诽谤内容一旦通过新媒体传播开来，就有可能无法及时控制。如果出现诽谤行为，造成被诽谤人名誉损害的后果，其诽谤责任只能由诽谤者自己承担，与所使用的新媒体无关。因此，仅仅为诽谤信息提供通道的传播者，如果没有能力也暂时不具有技术上对海量信息进行处理的可能性，其传播行为不具有主观故意，不应认定为诽谤罪。
　　（2）新媒体管理人或所有人能够及时处理诽谤的内容
　　在现代新媒体背景下，信息的传播是一个多环节过程，多个环节共同作用才能最终完成。因此，诽谤内容的传播就不仅仅与最初的诽谤者有关。新媒体管理人或所有人如发现信息内容不适当，可以对其内容进行删节、修改，甚至完全删除。在传播者对信息具有一定的处理能力时，在明知虚假或可能虚假的情况下仍进行传播，如通过邮件或类似通讯方式转发、群发诽谤内容，通过个人主页公布诽谤内容等，情节严重的，应承担相应的刑事责任。详言之，第一，如果有人告知新媒体管理人或所有人，在其传播平台上有诽谤的信息，且新媒体管理人或所有人没有证据表明这个言论没有构成犯罪，那么他必须删除，如果仍然置之不理，则可以被视为间接故意而承担诽谤罪的刑事责任；第二，如果被指控一方也发出通知给新媒体管理人或所有人，并保证他的言论并没有构成犯罪，而新媒体管理人或所有人又无法作出判断，那么可以不删除这些言论，其法律后果由诽谤者本人承担。
　　（四）本罪的主观方面
　　本罪主观上必须是故意，但究竟是何种故意形式则存在争论。一种观点认为，诽谤罪的故意仅指直接故意，并具有贬低、败坏他人人格名誉的目的[3]，认为行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，明知自己的行为会发生损害他人名誉的危害结果，并且希望这种结果的发生；另外一种观点认为，诽谤罪的故意包括直接故意与间接故意[2]，认为行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，明知自己的行为会发生损害他人名誉的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。笔者赞同第二种观点，认为在新媒体背景下，诽谤罪的主观故意应当包括间接故意，这在司法认定过程中具有一定的合理性。但是，这两种观点都认为如果行为人将虚假事实误认为是真实事实加以扩散，或者把某种虚假事实进行扩散但无损害他人名誉的故意，则不构成诽谤罪。
　　新媒体的产生顺应了时代的发展和受众对于信息的需求。受众如何利用新媒体，避免新媒体犯罪的出现，是使用新媒体的受众应该考虑的。合法合理地使用新媒体，才能让新媒体发挥它的功能，同时也才能创造更好的舆论氛围，为社会的和谐发展作出新的贡献。当然，新媒体的出现与发展以及信息传播的新特点与新变化，势必影响诽谤罪的司法认定。新媒体不仅仅是新闻传播学所要研究的内容，更是刑法或其他学科应当研究的内容。刑法在认定犯罪的过程中，应当紧跟社会发展，顺应科技进步，不断探究社会新变化和犯罪的新特点，才能更好地认定犯罪。

注释与参考文献
　　⑴关于新闻传播学者对“新媒体”概念的观点，可参见：新媒体概念之我见[J]．中国传播科技，2009，（1）：59—60．；杨继红．谁是新媒体[M]．北京：清华大学出版社，2008：15—21．
　　⑵例如，日本刑法要求行为人必须公然实施损毁名誉的行为。（参见：张明楷．外国刑法纲要[M]．2版．北京：清华大学出版，2007：517．）
　　[1]杨状振．中国新媒体理论研究发展报告[J]．现代视听，2009，（5）：11—12．
　　[2]张明楷．刑法学[M]．3版．北京：法律出版社，2007：686．
　　[3]陈兴良．刑法疏义[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1997：417．王作富．刑法分则实务研究（中）[M]．北京：中国方正出版社，2006：975．
　　[4]周光权．刑法各论讲义[M]．北京：清华大学出版社，2003：64．赵秉志．刑法各论问题研究[M]．北京：中国法制出版社，1996：84—85．
　　[5]高铭暄，马克昌．刑法学[M]．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2007：542．　　

【作者介绍】王永兴 孙青青 西南政法大学刑法专业硕士生；中国传媒大学广播电视艺术专业硕士生。
【文章来源】《西南政法大学学报》2010年第3期。