【出处】《东方法学》2011年第1期
【摘要】融合传统大众传媒信息传播的单向性以及类似人际传播的双向交流特点的网络诽谤犯罪撼动了传统诽谤犯罪立案管辖的理论和规则。公诉案件的网络诽谤立案管辖存在对公安部解释的适用效力、标准、度的问题；自诉案件的网络诽谤案立案管辖涉及证据的收集、证明标准问题。由于网络空间具有的种种特殊性，现有法律法规远远不能满足遏制和惩处日益增长的网络诽谤犯罪立案管辖的需要，根据目前我国立案管辖的立法现状，结合网络犯罪的发展趋势，应明确公共言论与一般言论区别对待的基本原则和审慎运用刑罚原则。法律或司法解释对网络诽谤“严重危害社会秩序和国家利益”的情形应予以明确列举，增设网络诽谤不处罚的例外规定，建立网络诽谤自诉转公诉的合理机制等。
【关键词】网络诽谤罪；立案管辖；公共言论；刑罚
【写作年份】2011年


【正文】

　　网络诽谤犯罪是指借助网络等现代传播信息手段，捏造、散布虚假事实，损害他人名誉情节严重的行为。融合传统大众传媒信息传播的单向性以及类似人际传播的双向交流特点的网络传播撼动了传统诽谤罪以物理时空为理论基点的立案管辖的理论和规则。而我国学者对网络诽谤罪刑事立案管辖制度研究不多，笔者以根植于中外历史法律文化背景下的传统管辖规则的可适用性为向心力，寻求网络诽谤犯罪刑事立案管辖制度改革完善的基本路径，实现网络诽谤罪立案管辖基于网络化需求而产生的多元价值平抑的现代化转化。

　　一、网络诽谤罪立案管辖的现实考量

　　刑事诉讼中立案管辖是指侦查机关与审判机关之间以及侦查机关内部的职能分工。[1]它包括侦、审之间的分工和侦查机关内部的分工两部分。就网络诽谤罪立案管辖制度而言，侦查机关内部的分工与传统诽谤罪适用并无差异，要解决的中心问题是侦查机关与审判机关之间的分工问题。综观我国《刑事诉讼法》，有关网络诽谤罪适用的刑事立案管辖的规定寥寥可数，仅有两条，分别规定在《刑事诉讼法》第18条、第170条。根据《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”可见，网络诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益的情形属于公诉案件，其他情形属于自诉案件中的第一类告诉才处理的案件。结合《刑事诉讼法》第18条规定，网络诽谤公诉案件的侦查由公安机关进行，网络诽谤自诉案件由人民法院受理。适用该规定在确定网络诽谤犯罪立案管辖时，传统的立案管辖理论面临诸多困惑。

　　（一）公诉案件的网络诽谤案立案管辖

　　近年来网络诽谤案频发，如内蒙古的“吴保全案”[2]、山东的“曹县帖案”[3]、河南灵宝“王帅案”[4]等，司法机关在处理网络诽谤案时，面临着不立案侦查，群众质疑“不作为”，立案侦查并提起公诉却又遭到“乱作为”指责的尴尬。[5]针对西安网络诽谤案[6]涉及的法律问题，陕西省公安厅就“《刑法》第246条第2款规定是否适用请示公安部。2009年3月19日公安部为此下发《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》，其中指出：对于具有下列情形之一的诽谤行为，应当认定为“严重危害社会秩序和国家利益”，以诽谤罪立案侦查，作为公诉案件办理：(1)因诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的；(2)因诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的；(3)因诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。虽然公安部的通知对刑事诉讼法中网络诽谤的立案管辖做了补充性解释，列举了网络诽谤罪作为公诉案件的三种情形，但是，仍然存在以下四个问题：

　　第一，公安部补充性解释的效力。根据《立法法》第7条规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。由此，公安部的通知不属于法律。《立法法》第42条第2款规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”可见，公安部对《刑法》第246条但书条款进一步明确具体含义没有解释权。从实在法角度讲，最高人民法院、最高人民检察院均可行使司法解释权，其法律依据是1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，即“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释”[7]。公安部不是刑法司法解释的适格主体。《立法法》第71条第1款规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。由此可知，公安部的通知属于部门规章。《立法法》第79条第1款规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。第82条规定，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。上述规定得出的结论只有一个：即公安部的通知属内部规定，对检、法两院没有约束力。因公安部行使司法解释权的主体不适格，其所作解释不具有普遍约束力，实践中会导致司法程序延宕、法律适用不一等弊端。第二，网络诽谤罪作为公诉案件的标准。网络诽谤罪作为公诉案件的标准是严重危害社会秩序和国家利益。实践中，因被诽谤人是官员或地方政府而认定其符合公诉条件，提起公诉或进行拘捕的现象屡有发生。问题的关键是政府或政府官员的所有行为是否都代表了国家利益。刑法学界通常认为，诽谤罪是破坏他人名誉的行为。[8]可见，我国将诽谤罪归类于侵害名誉权类犯罪下。诽谤罪之所以进行公诉，本质原因是由于诽谤损害的法益已经超过公民个人的名誉权范畴而上升到社会国家利益层面。所谓国家利益，是指“一个国家的生存利益和发展利益”[9]，一国生存和发展的需要，包括国家的安全利益、经济利益、政治利益和国际联系利益[10]。笔者认为，国家利益作为以国家为主体的利益，是由国家多种社会领域和多种社会主体的多种利益构成的一个有机的整体，关系到民族生存、国家兴衰，反映了绝大多数民众的共同需求，具有最大的普遍性和最广泛的代表性。我国是人民民主专政的国家，政府或政府官员的行为代表的是当家作主的人民利益才是国家利益。如果只是因为诽谤对象是政府官员就提起公诉，必然造成标准混乱，严重挑衅刑法公信性的恶果。第三，公民言论自由和监督权与网络诽谤公诉的度。除了思维能力之外，向自己亲友表达自己思想的能力，是人有别于动物的最本质的品质。[11]我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”作为一个法律概念，自由包含了一个潜在的矛盾。最严格意义上的自由是对法律的否定，因为法律就是约束。无约束则导致无政府状态。另一方面，打破约束的无政府状态将使自由成为强人和寡廉鲜耻之人的专有物。[12]因此，自由不是人人都可为所欲为。网络诽谤罪是对公民网络言论自由的严格规范，刑事法关于网络诽谤罪公诉案的界定直接关系言论自由的尺度。言论自由表现在参政方面就是监督权。《宪法》第41条第1款规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。权力在被使用的过程中，“赋予治理国家的人以巨大的权力是必要的，但是也是危险的”[13]。必须建立和完善权力运行的公民监督机制，只有让人民来监督政府，政府才不敢松懈。只有人人起来负责，才不会人亡政息。网络出现后，网络言论基于互联网的发散性、互动性，其影响深度和广度正在逐渐超越传统媒体。传统上限制言论自由的基础发生了变化，实践中限制言论自由的难度有所增加。但由此要求公民对网络言论一一求证、确保事实精准，否则就以公诉案侦查起诉，这实际上是滥用公权力扼杀公民言论自由和监督权。

　　（二）自诉案件的网络诽谤案立案管辖

　　根据《刑法》第246条的规定，网络诽谤案件一般属于自诉案件，应当由公民个人向人民法院提起诉讼，公安机关不得作为公诉案件管辖。作为自诉案件的网络诽谤案立案管辖法律规定不合理主要表现在证据问题上，涉及两个层面的内容。

　　一是证据的收集问题。一方面，网络诽谤犯罪具有较强的复杂性、隐蔽性、智能性，自诉人收集证据的难度大。互联网是一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体，是一个当今世界上规模最大，覆盖面最广，资源最丰富，使用最为迅捷的网络信息库。[14]它以犯罪现场的虚拟性、非中心性、无边界性消除了物理空间的限制，同时也消除了传统诽谤犯罪所受到的时空条件的制约。行为人使用匿名和假信息可以在任何地点登录网站实施诽谤犯罪，自诉人在网络空间中既难以确定诽谤行为人真实的地理位置，也难以知晓信息的原发当事人为何人，原初信息上传地为何处。随着BBS公告栏、点对点传播技术等广泛应用，互联网打破了原先以传统介质为载体的信息传播模式，信息内容极易复制或再分配，使网络诽谤犯罪比传统诽谤犯罪引致的后果更大。而在以磁向或光信号的形式存在的网络虚拟世界里，网络诽谤犯罪行为人与传统诽谤犯罪行为人更具备相当的专业知识和技能，智能化水平更高，对使用痕迹的清除和资料的变更易于反掌，证据随时可能被毁灭。网络赋予诽谤犯罪较强的复杂性、隐蔽性、智能性，使网络诽谤案证据的收集相对于传统诽谤案而言更为棘手。另一方面，自诉人没有侦查权限，很容易产生因举证不能而得不到保护的后果。我国认为犯罪侦查是一种国家职能，实行一元制侦查权制度，即只有国家的专门机关才有权进行，其他任何组织和个人都不得进行犯罪侦查活动。网络诽谤犯罪的特点决定了证据收集对科学技术、设备和知识的依赖性较强，而自诉人既无国家公权力的支持，有无先进的侦查设备和专业技能人士辅助，自诉人获取证据极其困难。

　　二是证明标准问题。证明标准是指法律关于负有证明责任的诉讼主体运用证据证明争议事实、论证诉讼主张所须达到的程度方面的要求。[15]根据我国《刑事诉讼法》第129条规定，我国自诉案件的起诉标准是“事实清楚，证据确实、充分”。其含义首先指能够收集、应收集的证据均已依法收集；其次是指凡对定案有意义的事实和情节均有证据予以证明；其三是证据之间、证据和案件事实之间没有矛盾；其四是综合全案证据，得出的结论是唯一的，排除其他可能性。这就是说，根据全案证据，不仅从正面充分证明所认定的事实足以得出关于案件事实的正确结论，而且从反面排除任何关于案件事实的其他可能。确实与充分的统一，就是证据的度，即在质量和数量上均达到诉讼证明要求的标准。[16]这一标准不仅过高，而且极不科学。事实上，在诉讼程序中，往往应当有多个证明标准。只有这些层次与高度都不同的“门槛”紧密而逻辑地组合在一起，才能构成一个正义的法律结构。(1]刑事自诉案件的立案标准不应高于公诉案件。相对于以国家强制力为保障的公诉权来讲，作为个体的被害人的自诉权是薄弱的。即便如此，《刑事诉讼法》对公安机关和检察院所管辖的公诉案件立案标准的要求，也只是“发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人”即可。而对于并不拥有侦查权和采取强制措施权的被害人个人，却要求其在立案时就具备“犯罪事实清楚，有足够证据”的条件，显然是不现实和不合适的。（2）不符合刑事诉讼活动的认知规律。对于一个历史事件，我们可以首先确定它的一般特征，然后确定它更加精确的细节，直至确定所涉及的人物的个别姿态和思想，但是要完完全全地确定这一事件及其原因仍然是一个只能不断接近而永远达不到的目的。诚然，认识按其本质来说是一个永无止境的过程，但是这一过程不可能达到的目标不是绝对的事实而是对事实的绝对认识。[17]（3）违背审判规律。刑事诉讼是一个由立案、侦查、起诉、审判等阶段渐进的过程，尽管现行《刑事诉讼法》要求在侦查终结时、提起公诉时和作出判决时等不同阶段的证明标准是一样的，即都应达到“犯罪事实清楚、证据确实、充分”的标准。犯罪事实是否清楚，是否有足够的证据应当是在开庭审理后才能作出判断，法律规定的刑事自诉案件一般是“轻微刑事案件”或“可能判处三年以下徒刑的刑事案件”，这应是经法院全面审理后才能最终确定的事情。先判后审，违背审判规律。

　　二、网络诽谤罪立案管辖的基本原则

　　由于网络空间具有的种种特殊性，现有法律法规远远不能满足遏制和惩处日益增长的网络诽谤犯罪立案管辖的需要，根据目前我国立案管辖的立法现状，结合网络犯罪的发展趋势，笔者认为应明确以下原则：

　　（一）公共言论与一般言论区别对待的基本原则

　　公共言论是指涉及必须由大众直接或间接投票表示意见且与公益有关之公共问题的“政治性言论”。[18]相反，与自治无关的“私言论”是一般言论。以下几类言论为公共言论：宣扬政治理念的言论，讨论政府行为（有关立法、司法、执法）的言论，批评政府官员（公职行为，以及某些范围内的私人行为）的言论，讨论社会问题的言论。[19]在网络传播中，网络言论以其丰富多彩的形式突破了报纸、广播、电视等传统传媒与政府的同一步调，打破媒介对社会舆论的相对垄断性。一方面，网络通过电子邮件、论坛（或者讨论组、公告牌）、个人网页等形式为给每个人提供了更开放的表达自己的空间，“在广大浩瀚的宇宙中，数字化生存能使每个人变得更容易接近，让弱小孤寂的人也能发出他们的心声”[20]。另一方面，网络的匿名性使人获得了一种安全感，从而进一步鼓励了公众在网上发言，使他们站出来与大众都深信不疑的信念相对抗，并坚决为自己的想法辩护。[21]可以说，网络环境下评点政治的公共言论空前发达。对于公共言论的态度，国务院总理温家宝在政府工作报告中强调，要创造条件让人民批评、监督政府。笔者认为，讨论公共问题的言论应当比涉及私人利益的言论得到更大的保障。因为，就根本而言，公共利益之维持有赖于言论自由。但在实践中，因评论政府、评论政府官员获罪屡屡发生，现实呼唤建立网络言论空间的规范，公权力不应随意剥夺网民的发言权。从国外立法趋势看，美国最高法院在审理言论自由的案件时存在着依其内容的不同将言论划分为不同的类别。1964年纽约时报诉Sullivan案，在美国确立了公众官员起诉媒体诽谤，必须证明媒体具有“实际恶意”（actual malice）的原则。纽约时报案确立的这一原则最初只适用于担任公职的政府官员，但后来，最高法院又通过其他几个判决，将“实际恶意”原则的适用范围从执行公务的政府官员，扩大到为公众所知的人物，即公众人物（public figure）。1967年科蒂斯出版社诉巴茨案中，最高法院强调凡就公众事务而涉及公众人物的诽谤性言辞，同样适用于“实际恶意”标准，这就大大扩展了新闻自由的保护范围。同为普通法系的另一个国家英国在上世纪90年代确立了“雷诺兹特权”(ReynoldsQualifiedPrivilege)，即如果涉讼新闻内容涉及公共利益，而媒体的表现又符合负责任的新闻业，那么即使出现错误也可以免除责任。以欧洲大陆各国为代表的大陆法系国家，逐渐克服传统上以刑法保护个人名誉的依赖性，提供了名誉受损者多重救济方式的可能。我国《刑法》第246条诽谤罪条款没有对此作出区别对待，也没有突出公共言论保护的特殊性。笔者认为，对公共言论与一般言论的保护机制应当在刑事法律中区别对待，相信这对我国实现宪法理念的转变和坚持现实主义的宪政保护路径有所裨益。

　　（二）审慎运用刑罚原则

　　在一个多元化利益的社会中，利益的冲突或者失衡在所难免。而立法者的职责，是要通过立法的价值选择把利益的冲突或者失衡控制在公平的范围内，使多元化利益的结构实现有序化。[22]刑法保护社会秩序不在于将个人置于立法者或司法者所预期的位置，或者要求个人达到国家或社会为其设立的特定目标，而在于确保个人自由行动时不违背有利于社会秩序生成的条件。[23]法律价值是一个由多种要素、以多元形态存在的体系。在该体系内部各种价值要素的位阶是上下浮动的。在社会发展的每个阶段和每个特定时期，总是有一种价值处于首要地位、其他价值处于次要地位。[24]诽谤罪的具体建构体现了现代社会面对人格尊严与言论自由的两难境地，正义天平倾斜的方向及角度都是社会价值观的体现和引导。目前，我国各级政府正在大力践行“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”的理念。通过网络舆论的力量，能更好地引导和督促政府官员廉洁奉公，促进各级政府和官员以创新精神改进作风建设的突出矛盾和主要问题。舆论监督的客体重点是权利，重点则是权力组织和决策人物，建立健全的监督激励机制最大的忧患莫过于人民表达权得不到充分保障，过于苛责的诽谤法会导致大众及媒体不敢畅所欲言。因此，我们应该认识到并不是所有问题刑罚都能解决，应当尽可能少地用刑事强制来维护社会秩序，尽可能多地保留公民个人的自由，这也符合刑法的谦抑精神。并且，刑罚的适用是有一定成本的，刑罚作为对犯罪的惩治手段，需要一定的物质支撑，刑罚作为一种社会资源是有限的，每个国家抗制犯罪的资源投入也是有限的。因此，以最小的控制犯罪支出达到最大限度地遏制犯罪对于我国尤为重要。就网络诽谤而言，公共言论应免责，对于一些社会危害性小的网络诽谤，应给予被害人充分地自由选择权，让其决定是否发动刑事程序，既有利于降低司法成本，又能给被害人和犯罪嫌疑人更大的空间解决矛盾，缓解两者的冲突。这样既节省时间，节省诉讼资源，又有利于实现实质的公正。

　　三、网络诽谤罪立案管辖的完善

　　（一）法律或司法解释对网络诽谤“严重危害社会秩序和国家利益”的情形予以明确列举

　　公安部的通知对刑事诉讼法中网络诽谤的立案管辖的补充解释本质上属于部门规章，通知的内容没有上升到法律层面，效力层级低，最终导致公检法三机关对立案管辖制度各有各的解释，造成了实践中立案管辖权行使混乱的局面。《立法法》规定了全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，同时规定了全国人大常委会解释法律。此外，1981年6月10日全国人大常委会颁布了《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”应尽快由全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院以法律或司法解释对网络诽谤“严重危害社会秩序和国家利益”的情形予以明确列举，形成具有普遍拘束力的法律或司法解释。

　　（二）增设网络诽谤不处罚的例外规定

　　法律对公职人员与普通公民在名誉权保护问题上未作区别，事实上将公民名誉权和官员名誉权区别是必要的。官员在行使公权力的时候享有的名誉权实质上是公法问题。这是因为官员公权力来源于公民无偿给予。根据对等原则，官员对公民基于其职务行为的批评应保持克制、包容、谦恭的态度。所以，官员职务上的名誉权应是一种受限制的名誉权。现代法治国家都倾向于加大对普通公民名誉权的保护力度，对官员职务上的名誉权规定了增加若干不构成诽谤罪的例外情形。比如，新加坡刑法规定，为了公共利益而披露他人真实事实的，以及出于善意而对公职人员和公众人物提出批评意见的，不构成诽谤罪。[25]在美国，诽谤罪由损害名誉、公布诽谤材料、恶意三个要件构成。如果所公布的材料真实，且动机良好，或者如果不明真相，误传诽谤性材料，都不构成诽谤罪。[26]日本刑法规定，对符合以下三个要件的损害名誉行为不处罚：披露事实和公共利益；有关事实的公共性披露的目的完全是为了公共利益目的的；公益性事实的真实性能够被证明事实真实性的证明。[27]免罚例外的明确规定，使得刑法对于言论自由的限制划定了明确界限，在一定程度上限制了刑罚对于言论自由的过度干预，体现了对于言论自由的保护。“必须永远记住这一原则，即公民应该有权对于社会活动家的行为发表意见和写出文章，而不受任何法律的裁判”。[28]为此，应当树立牢固的言论自由观念，将刑事司法视为言论自由的保护神，而不是言论自由的梗桔。要积极勇敢地追求和贯彻审判独立，抵制各方面的压力。在那种平衡很难把握的时候，更应当侧重于对自由的保护。[29]

　　（三）建立网络诽谤自诉转公诉的合理机制

　　对网络诽谤“严重危害社会秩序和国家利益的”按公诉程序处理，一般网络诽谤除按自诉程序处理外，还应建立网络诽谤自诉转公诉的合理机制。这是因为网络诽谤罪取证难度大，指控犯罪的前提就是要有足够的证据，若没有确实充分的证据支持，是无法达到追究犯罪人刑事责任的目的的。网络诽谤证据的收集凭借国家公权利尚难实现，单凭个人力量往往困难重重，阻碍了被害人自诉权有效性和现实性的行使。这就要求网络诽谤自诉案可以合理转化为公诉案。当被害人直接向人民法院起诉，人民法院应当受理，对于其中证据不足的，根据公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》第14条规定，对人民法院直接受理的被害人有证据证明的刑事案件，因证据不足驳回自诉，可以由公安机关受理并移交的，公安机关应当受理。所以，按此规定，公诉机关和人民法院认为证据不足需要进行侦查的，公安机关都应当受理。同时，由于自诉人没有继续自诉的能力，案件不能再进入自诉程序。侦查终结后，属于网络诽谤自诉案的应告知被害人向人民法院起诉，属于网络诽谤公诉案的应启动公诉程序，由检察院提起公诉。




【作者简介】
彭清燕，单位为湖南吉首大学。


【参考文献】
[1]国家专门机关依法受理刑事案件的职权范围上的分工即侦查机关与审判机关之间以及审判机关内部在直接受理刑事案件方面的分工，其中侦查机关与审判机关之间以及侦查机关内部的职能分工称为立案管辖，审判机关内部审理第一审刑事案件的分工称为审判管辖。关于审判管辖与立案管辖的区分在我国的刑事诉讼中比较明显，而国外的刑事诉讼法中有些则没有规定。但是在实行自诉为主公诉为辅制度的国家事实上存在侦审机关受案范围的分工，在实行起诉垄断主义的国家侦查机关之间的分工事实上也存在。为研究方便，笔者仍沿用我国刑事诉讼理论对管辖的分类。
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