【出处】《法学杂志》2010年第1期
【摘要】消极的责任主义、对责任严重程度的严格判断、以刑罚必然性和刑罚可感知程度为基础的威慑的一般预防理论，以及特殊预防论的必要性理论，为毒品犯罪的死刑适用提供了理论空间。在具体操作模式上，毒品犯罪的死刑适用限制应以严格的实质判断认定毒品犯罪行为的社会危害性，以压缩毒品犯罪死刑适用的犯罪范围。同时应合理利用立功制度、妥善处理毒品犯罪中共犯的责任、适当协调死刑与其他刑事措施之间的关系，并严格限制减刑与假释的条件，以减轻预防毒品犯罪对于死刑的依赖程度。毒品犯罪死刑适用限制也应受到限制，应逐步缓慢推进，且须有相应的社会措施同时配套推行。
【关键词】毒品犯罪；死刑限制；死刑依赖；毒品的价值差额
【写作年份】2010年


【正文】

　　限制毒品犯罪的死刑适用，须先拷问毒品犯罪死刑适用的现实依据，分析这些依据能否成立，从而为死刑限制提供理论上的空间。在寻找到理论空间后，则需进一步结合立法的规定，为死刑限制适用提供技术上的支持，即分析在毒品犯罪中限制适用死刑应当如何操作。当然，也要注意到当前的社会条件，对毒品犯罪死刑适用进行适当的限制，以实现死刑限制与犯罪预防、人权保障与法益保护之间的平衡，取得最好的效果。

　　一、毒品犯罪死刑限制适用的理论空间

　　我国《刑法》第347条规定，对于走私、贩卖、运输、制造毒品具备下列情形之一者可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑：（1）走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的；（2）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（3）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（4）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（5）参与有组织的国际贩毒活动的。这为我国毒品犯罪适用死刑提供了法律依据。但单凭法律依据仍是不充分的，不少从事实上废除死刑的国家，在法律上仍规定有死刑，但已经长达十几年甚至几十年不适用死刑。并且，由于《刑法》第347条规定的并非绝对确定的法定刑，因此仍须进一步拷问毒品犯罪适用死刑的现实依据，以找出其难以自立之处，为死刑限制腾出理论上的空间。

　　在刑罚正当化的根据之上，当前学术界已确立在承认刑罚以责任为前提的（责任主义）基础上结合预防目的的理论。这种带有并合主义特征的观念在我国得到了承认。在毒品犯罪死刑适用问题上，有必要在这种理论体系中逐一分析死刑适用的空间及其限制。

　　（一）责任主义提供的理论空间

　　责任主义要求刑罚与责任相适应，即不得超过责任的范围科处刑罚。这里的责任，指的是违法与非难可能性相乘所得结果，大体上相当于我国刑法理论中的社会危害性。在责任主义内部，存在两种对立的观点，“一是积极的责任主义，即认为必须判处与责任相应的刑罚，预防目的的认可应以此为限；二是消极的责任主义，认为责任仅具有划定刑罚上限的功能，从预防的角度来讲，科以的刑罚在责任程度之下也是可以的。”当前学术界所认可的责任主义是消极的责任主义。

　　在毒品犯罪的死刑适用过程中，司法实践也将责任主义作为适用死刑的重要依据之一；但司法实践所依据的责任主义，主要是积极的责任主义，而非消极的责任主义。而且，在运用积极的责任主义之时，司法机关对责任的认定又过于形式化，简单地将毒品犯罪的责任与毒品数量划等号。最终导致了只要毒品犯罪达到司法实践掌握的数量标准，没有法定的减轻事由，被告人就有可能被判处死刑立即执行。这种观念并不能为死刑的适用提供充足的理由：

　　其一，毒品犯罪中的毒品数量是社会危害性的重要体现之一，但它并非社会危害性的唯一根据。毒品犯罪的数量是体现毒品犯罪社会危害性的基础，它对毒品犯罪行为的危害程度有很大影响，但它只是影响社会危害性的因素之一。毒品犯罪的危害性，最终体现为对公众健康的危害。故而，判断作为死刑适用基底的责任的大小，不能只看毒品的数量，而必须结合行为对公众健康的威胁程度进行实质判断。《刑法》第347条对武装掩护、暴力抗拒缉毒、参与国际贩毒组织、首要分子等事由的考虑，证实了毒品犯罪的社会危害性不单表现于毒品数量的大小。虽然347条第2款第1项只将数量作为适用该法定刑幅度的依据，但这只对于选择刑罚幅度起作用；在决定是否适用死刑时，不能单以毒品数量为依据。

　　其二，从限制死刑的立场出发，应当坚持的责任主义必须是消极的责任主义，而不能是积极的责任主义。责任程度极其严重，是判处死刑的必要而非充分条件。是否适用死刑，还必须从刑罚目的的角度分析死刑是否一般预防与特殊预防所必须。因此，如果要限制死刑，就必须在极其严重的责任的基础上进一步分析犯罪预防对死刑的依赖程度。

　　（二）犯罪预防论提供的理论空间

　　预防论以预防犯罪的目的作为刑罚的正当化根据，这也是刑罚的法定与裁量都必须考虑的重要方面。德国刑法典第46条明文规定量刑“应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响”，日本刑法典第48条也规定“刑罚应当以有利于遏制犯罪和促进犯罪人的改造更生为目的。死刑的适用应当特别谨慎”。可见德日两国的刑罚都明确了犯罪预防作为刑罚裁量基准的地位。我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这是我国《刑法》唯一明文规定量刑基准的法条。从其字面内容看，《刑法》只将责任作为量刑的基准，但在实践中，犯罪预防（尤其是作为威慑的消极一般预防）对于死刑的裁量具有重大影响。刑罚裁量对犯罪态势的考虑、刑罚裁量是对累犯的担忧，都体现出犯罪预防的目的论思想。

　　刑罚的预防作用，可以表现为一般预防和特殊预防。一般预防是指刑罚预防犯罪人之外的其他人犯罪的功能。特殊预防则是指刑罚抑制犯罪人再次犯罪的功能。这两方面的功能，都能为刑罚的正当化提供支持。但根据责任主义的原理，“法官当在责任范围内通过考虑一般预防与特别预防来确定刑种与刑量。”因此，不得考虑超过责任范围的一般预防与特殊预防。即便考虑犯罪预防对死刑的依赖，所判处的刑罚也不得超出前述责任的范围。对于责任严重程度未达死刑适用标准的，不得因为预防犯罪的必要性适用死刑。

　　一般预防，尤其是消极的一般预防，是当前毒品犯罪适用死刑的主要依据。死刑的威慑力是当前司法实践适用死刑最主要的理由之一，尤其是在毒品犯罪形势严峻的社会背景下，通过适用死刑威慑具有犯罪倾向的人，成为司法机关常用的司法策略。但是，一般预防的效果不能单从刑罚严厉性的角度入手，还必须考虑其他因素。因为一般预防的效果大体上可以表示为：“一般预防的效果=刑罚的必然性×刑罚的严厉程度×刑罚的可感知程度。”因此，只要加强其他几个因素的作用，威慑的一般预防对于死刑的依赖程度就会降低很多，死刑的必要性自然也会降低，这就能为死刑的适用提供理论根据。因此，从一般预防的角度分析，要限制适用死刑，就应当采取措施保证刑罚的必然性，通过一定的途径提高刑罚的可感知程度。

　　从特殊预防论的角度分析，对于累犯的担忧可能会增加司法机关对于死刑的依赖，因为如果没有更妥当的措施避免犯罪人再次犯罪，最理想的办法莫过于从生理上消灭犯罪人。但放任这种观念的流行，无疑会造成对人权的肆意践踏。因此，对于毒品犯罪的死刑适用而言，这种观念仍有必要受到以下几方面的限制：第一，对于特殊预防的考虑不得超出责任主义所对应的刑罚上限；第二，已经穷尽了当前刑罚体系内的其他一切方法，仍难达到特殊预防的目的。后者往往是司法实践容易忽略的。我国刑罚体系的执行效果存在着“死刑过重，生刑过轻”的弊病，“从实际情况考察，在我国司法实践中，被判处死缓的，一般服刑18年左右可以重获自由；被判处无期徒刑的，一般服刑15年左右可以重获自由。”由于“生刑过轻”，导致了对死刑的依赖。但问题不在于我国立法中的刑罚体系，而在于对刑罚的执行欠缺限制，死缓、无期徒刑的减刑与假释条件的严格化，能够校正当前的刑罚结构的偏差；能减轻特殊预防对于死刑的依赖程度，为死刑的限制适用提供理论前提。

　　综合上述两方面的论述，可以为毒品犯罪的适用确立以下两项原则：第一，基于责任主义的限制，只有极其严重的毒品犯罪才具备适用死刑的前提条件；而考察毒品犯罪的严重性，主要是从实质意义上考察毒品犯罪行为对公众健康的威胁程度。第二，在责任主义确立的范围内，可以考虑死刑预防犯罪的作用。但一般预防应优先采取措施提高刑罚的必然性、提升刑罚的可感知程度，特殊预防应优先考虑改善死缓与无期徒刑的执行状况，以减轻犯罪预防的目的对于死刑的依赖。当前的司法实践对责任的认定过于侧重形式，扩大了死刑适用的对象；在犯罪预防阶段又形成了对死刑的过度依赖。这是有待改进之处，也是死刑限制适用的理论空间。

　　二、毒品犯罪死刑限制适用的具体方式

　　从细化责任主义的角度入手，毒品犯罪死刑限制适用的关键在于确立合理的评价社会危害性的标准与规则，改变当前偏重形式判断的做法，缩小死刑的适用对象。从一般预防的角度分析，应在当前制度的框架内合理地利用立功制度、妥善地处理共犯问题、协调死刑与其他刑事措施之间的关系，保证刑罚的必然性，避免一般预防对于死刑的依赖。从特殊预防的角度分析，则应节制对减刑与假释的适用，以减轻特殊预防对于死刑的依赖。

　　（一）对毒品犯罪的社会危害性进行实质判断

　　毒品犯罪的社会危害性的评定规则，不仅涉及到一般毒品犯罪的刑罚裁量问题，还涉及到罪与罪之间的区分以及既遂与未遂的判断，这些问题都与死刑的适用有着密切的联系。在死刑限制适用的话语环境中，主要是为了纠正形式判断导致的死刑适用圈的扩大，结合毒品犯罪的本质，确立实质判断的方法。

　　1．毒品数量与纯度的意义

　　虽然司法解释一再强调毒品犯罪的审理不能唯数量论，但司法实践中这种倾向仍很突出。《刑法》第347条第2款第1项的规定仅以毒品数量为标准，但它旨在确立法定刑幅度，而不是判处死刑的充分依据，因此不能对这一规定作形式上的理解，仍必须具体地评测行为的社会危害性。

　　从事实的角度分析，毒品的数量与含量的乘积构成了毒品犯罪社会危害性的根基，行为方式与主观责任在这一根基之上影响着责任的严重程度。因此，对于毒品犯罪的社会危害性而言，只考虑数量，或者只考虑数量与含量的乘积，都是不够的。毒品犯罪的本质在于对社会公众健康的危害，这种客观的危害可以通过以下几方面进行测评：（1）毒品的性质。不同种类的毒品对健康的损害程度不一样，应根据不同毒品种类的性质考量毒品犯罪的社会危害性。（2）毒品的数量与含量的乘积。这一数量完全体现了毒量的大小，这是对危害公众健康的物质基础。（3）行为对毒品流转所起的作用。毒品犯罪表现为从生产到贩卖的流转进程，对这一进程的推动作用越大，危害也就越大。（4）毒品犯罪行为对国家毒品管理秩序的危害程度。行为对毒品管理秩序的破坏作用越大，公众健康就越容易遭到毒品的侵害，例如暴力抗拒缉毒就会对毒品管理秩序造成严重的侵害。这四方面的内容，在每一案件中都必须进行综合考虑，不能只及其一。司法实践往往仅依毒品的数量评价毒品犯罪的社会危害性，因而只考虑到了社会危害性一个要素。

　　在具体操作方式上，可以将上述四方面的内容转化为以下两方面：（1）所涉毒品在行为前后两种情境下的价值差额，即犯罪行为前后涉案毒品在非法毒品市场中的价值总额之差；（2）犯罪行为的方式。尽管法秩序并不认可毒品市场，但它在事实上是存在的。在毒品从生产到流转至吸毒者的整个流通过程中，毒品的价值通过犯罪行为的作用逐渐攀升，毒品对社会公众的健康威胁也越来越大。因此，毒品在非法市场的价值与毒品对公众健康的危害之间，存在着一种整体上的对应关系。因此，根据犯罪所涉毒品在非法市场上的价值差额，结合毒品犯罪的行为方式，能够测定出所涉毒品危害的大小。

　　以价值差额为基础，可以解决毒品犯罪含量的问题。因为含量低的毒品，相应地价值也会更低，以价值差额为基准能把对数量与含量的考虑完美地结合起来。含量是毒品犯罪死刑裁量过程中无法回避也不应回避的问题，因为含量的大小肯定会影响社会危害性的大小。虽然我国《刑法》规定毒品量不需要依据含量进行折抵，但这并不妨碍在适用死刑的过程中考虑毒品的含量。因为《刑法》规定不进行折抵只针对毒品犯罪数量的认定，并不意味着刑罚（尤其是死刑）裁量也不需要考虑。相反，不考虑含量，是对刑罚规定过于形式化的理解，是唯数量论的典型表现。

　　其次，毒品的价值差额不仅能够结合毒品的数量与含量，能作为毒品犯罪危害性的量的基准，还能体现出一般预防的必要程度，因为几乎所有的毒品犯罪都是在牟利目的驱使之下行使的，所涉毒品的价值差额直接体现了需要进行预防的程度。

　　再次，以毒品的价值差额为基础，能解决各地毒品犯罪死刑适用标准不统一的问题。司法实践中，全国各地对毒品犯罪适用死刑标准不一，如对贩卖、走私、运输和制造海洛因的，在湖北省只要达到200克就有可能判处死刑，云南省则需达到500克，但这并不意味着“毒品犯罪死刑适用的无序性”，因为在不同的地区同样数量的毒品的社会危害可能完全不同。要求全国的死刑裁量服从于一个统一的毒品数量标准，也是唯数量论的体现。应该统一的，是毒品犯罪的社会危害性的程度，而不是某一形式化的数字。总体而言，将毒品的价值差额与当地的经济发展总体状况相结合进行考虑，能反映出毒品犯罪的社会危害性程度。在云南，由于毒品离整体的消费市场仍有相当的距离，则毒品对公众健康的威胁相对而言比较轻微；而在作为毒品主要消费地的湖北，同样数量的毒品对公众健康的威胁与实际损害程度则要高很多。

　　最后，在计算毒品量的基准之时，应避免对毒品数量进行简单的四则运算，而必须从毒品数量所体现出的社会危害性以及预防必要性的角度进行考虑。根据毒品犯罪对死刑裁量的意义不同，可以将案件所涉的毒品分为对死刑判处有积极作用的毒品数量和对死刑没有积极作用的毒品数量。这两种类型的毒品之间不能累计，而分别考虑进行量刑，最后适用数罪并罚的原理加以解决。例如，行为人未满18周岁时犯罪所涉的毒品数量，不能与已满18周岁之后犯罪的毒品数量进行累计，对于这种情形，应对前后两次犯罪分别进行量刑，再依数罪并罚的规则处理。另外，属于未遂部分的毒品犯罪的量，与属于既遂部分的毒品犯罪的量，也不能进行累加，而必须分别考虑其对刑罚的意义，再进行综合考量。

　　如果能脱离形式化的束缚，结合行为的社会危害性考虑毒品的价值差额，则在当前的司法实践中可能判处死刑的案件，可以被解释为不可判处死刑的情形。而且，这些限制都无需推翻当前的立法，需要的只是更新司法观念。

　　2．非法持有毒品罪与运输毒品罪的区分

　　限制死刑的另一思路，就是合理地解释各种具体的毒品犯罪，防止将本属不应判处死刑的毒品犯罪解释成可以判处死刑的毒品犯罪。出于限制适用死刑的考虑，还必须对可以判处死刑的罪名进行缩限解释。

　　当前司法实践中，最容易导致死刑罪名扩大化的是非法持有毒品罪和运输毒品罪的区分，对这一问题存在数量说、状态说与吸毒者实施说三种观点。数量说认为只要持有毒品的数量超过了个人合理吸食的量就应当认定为运输毒品罪；状态说认为，只要在被抓获当时毒品处于运输的状态，就应当认定为运输毒品罪；吸毒者实施说认为，如果行为人经过检验属于吸毒者，则视为非法持有毒品罪，否则为运输毒品罪。这些观点无疑都是从形式化的角度进行理解的，必将导致运输毒品罪的扩大化，由此导致死刑适用范围的扩大。例如，数量说认为超过了个人合理吸食的量即属于运输毒品，则完全无视《刑法》第348条的规定，因为该条并没有非法持有毒品量的上限。状态说进行简单而形式化的理解，将典型的非法持有毒品的行为纳入运输毒品罪的范围，例如祖传的毒品因为迁徙而处于移动状态，并不意味着就是运输毒品行为；吸毒者买来用于自己吸食的毒品，由于不可能在买入地一次性吸食干净，则带回家的行为也可能被解释为运输毒品行为。吸毒者说也是一种简单的处理方法，因为它没有考虑到转移祖传毒品的情形与为具有特定关系的吸毒者代买毒品的情形。

　　从立法原意的角度分析，运输毒品罪的本质在于禁止毒品向毒品消费者的流转，而非法持有毒品罪则在于防止毒品向公众流转的危险。毒品制造是毒品向毒品消费者流转的源头，而走私与运输毒品的行为是毒品流向公众的过程，贩卖行为则往往是毒品流向公众的终端。运输毒品罪危害性的本质在于对毒品向消费终端的靠近做出了实质性的推进，而不在于行为本身使毒品处在一种物理上的运动状态。因此，运输毒品罪必须从与其他毒品犯罪的关联性的角度进行解释，单纯考虑毒品的物理运动是没有多少规范意义的，只有与毒品在社会上的流转效果结合起来，才具有刑法的意义。正因为如此，在世界范围内，单独将运输毒品罪规定为犯罪的立法例是比较少见的，因为它的危害性能够且必须在整个毒品犯罪的体系内体现出来，因此即便不设置独立的罪名，也不妨碍对运输毒品行为的打击。在将其作为独立的犯罪看待的立法体系中，仍应将其放在毒品犯罪体系内进行考察，而不能仅作形式上的理解。而非法持有毒品罪则在于禁止毒品向公众传播的可能性，它所禁止的是一种抽象的危险。一个人持有大量毒品，则有流向社会公众的可能；对这种“可能性”的惩罚，显然应当比对前述现实流转过程的刑罚轻。在没有证据证明关联性情形下，由于无法证明存在现实性的毒品流转，只有流转的可能性，因此只能以这种可能性作为惩罚基础。非法持有毒品罪同时也是一种兜底性的规定，在无法证明毒品与其他毒品犯罪的关联性的情况下，也只能认定为非法持有毒品罪。运输毒品罪与非法持有毒品罪在规范的层面上不具有互相重合部分。因为非法持有毒品罪与其他毒品犯罪是相互排斥的关系，一是在关联性上的排斥，一是在证明标准上的排斥。因此，不能根据法条竞合从一重处的原则在二者之间选择规范。

　　3．毒品犯罪既遂与未遂的区分

　　毒品犯罪未遂一般不会被判处死刑立即执行，因此，既遂的判断对于死刑的限制适用具有重要意义。当前司法实践中的主流观点遵从形式判断的方法判断既未遂，致使其既遂标准过于提前，由此导致了死刑适用范围的扩大。因此，在既遂与未遂的认定方面也存在着限缩适用死刑的余地，这主要表现在运输毒品罪与贩卖毒品罪既未遂的认定方面。

　　首先，司法实务界以其为行为犯为由，认为其运输毒品罪着手即既遂。毋庸置疑，运输毒品罪属于行为犯，但这并不意味着运输毒品罪一着手就已既遂。行为犯也须待行为实施到一定程度之后才能既遂。所有的犯罪，无论是行为犯还是结果犯，都有其对应的社会危害性，而既遂就是各犯罪类型社会危害性充分释放的形态。运输毒品罪的本质在于禁止已经制造出或已经持有的毒品转移出原所在位置的范围、向消费终端靠近。因此，只有毒品转移出原所在地的范围时，才能视为既遂。因此，应当将启程作为运输毒品罪的着手，而没有实际转移则视为未遂，实际转移则视为既遂。至于何为转移出毒品原所在场所的范围，应以毒品是否接近消费终端为标准进行实质判断。由于这种流动，往往会导致毒品价格的上升，故可以以毒品是否从毒品的低价格区域流向高价格区域为标准。如果行为人的计划只是在同价格区域内运输，由于没有导致毒品在整体上向消费终端靠近，也只能视为运输毒品罪的不能未遂与非法持有毒品罪的观念竞合。因此，运输毒品罪既遂与未遂的认定，也须结合毒品犯罪的本质，与非法毒品市场相联系，以毒品在实质意义上转移出毒品原所在的等价区域为判断标准。当然，等价格区域不是一个地理意义上的概念，而是一个社会经济意义上的概念。当运输毒品的行为跨越缉毒主体设置的关卡时，它一定会导致毒品从实质意义上更接近消费终端，且也会导致毒品价格的上升，这种情况下自然应当视为既遂。控制下的交付，虽然行为在形式上已经完成，但由于毒品已经被合法控制而无法流入非法市场，其行为所对应的社会危害性无法产生，因此只能认定为未遂。实践中仍有不少既遂说的支持者，这导致了重刑化的趋势，不利于死刑的限制适用，应当得到纠正。

　　其次，对于贩卖毒品罪而言，司法实务界的观点认为，双方之间买卖契约成立，即可认定为既遂；至于以贩卖为目的买入毒品的行为，则只要买入行为完成就视为既遂。这种观念导致既遂标准提前，由此造成了死刑适用范围的扩大。这同样是对毒品犯罪作形式化理解造成的结果。贩卖毒品的行为，禁止的并非是形式上的毒品买卖契约的缔结，而是禁止毒品直接或间接地向毒品消费群体转移。因此，毒品犯罪的既遂，仍应以毒品向买入者的转移为既遂标准，只有在这种情况下，毒品才在事实上完成了向消费群体的接近过程。在民法中，买卖的成立是以契约的缔结为标准，但民法更侧重形式的一面，而刑法则更侧重事实的一面。在以贩卖为目的买入毒品的情形下，也应当以毒品向其下家的现实转移为既遂标准。因为此前所有的行为都是为贩卖毒品进行准备的行为，只能视为贩卖毒品罪的预备行为。当然，这里的毒品转移，不以买方现实地收到毒品为必要，而只以卖方的交付行为为必要。

　　4．毒品犯罪死刑罪名之间的区分

　　《刑法》第347条规定对四种行为可以适用死刑，包括制造、走私、运输和贩卖毒品。这四种行为被作为选择性罪名的四种行为方式规定，适用完全相同的法定刑幅度。但这并不意味着这四种行为的社会危害性完全相同，在决定是否适用死刑时，仍需根据各种行为的具体情形进行具体判断。其判断结果也会影响死刑的适用，其中影响程度最大的是运输毒品罪与贩卖毒品罪之间的区分。

　　如前文所述，运输毒品罪的既遂以毒品转出某一等价区域为既遂的标准，而贩卖毒品罪则以卖方移交毒品作为既遂的标准。这样就会造成如下的情形，即某一行为充足了运输毒品罪的构成要件；但由于具备贩卖毒品的故意，在贩卖毒品罪的构成要件内则只能成立未遂。这种情况下，可以用想象竞合犯的原则处理，即以运输毒品罪的既遂处理。由此可见，贩卖毒品罪应当重于运输毒品罪，这主要是因为贩卖毒品罪的行为在整个毒品犯罪体系中更加接近于危害公众健康的结果。在通常情况下，运输毒品的行为反价值程度低于贩卖毒品，则同样判处死刑，运输毒品罪对毒品质与量的要求上就会高于贩卖毒品罪。这一轻重关系，也通过《刑法》第17条第2款的规定得到了证明，因为该款将贩卖毒品罪列为已满14周岁不满16周岁的未成年人应负刑事责任的范围，而对于同年龄阶段的未成年人实施更频繁的运输毒品罪则未作类似的规定。因此，司法实践在对运输毒品罪适用死刑时，量上的标准要高于贩卖毒品罪。通过提高这一门槛，可进一步限制死刑的适用。

　　（二）减轻犯罪预防对死刑的依赖

　　在刑法学的领域内，减轻一般预防对于死刑的依赖，主要靠恰当运用当前的刑法制度以提高刑罚的必然性。这主要包括对立功的认定、对毒品犯罪共犯的处理以及对死刑与其他刑事措施之间的协调等内容。特殊预防对于死刑依赖性的减轻，则须在行刑中节制对于减刑、假释的运用，以降低特殊预防对于死刑的依赖。

　　1．立功的认定

　　对立功进行宽缓化处理的根据，有两种观点：一是从法律上认为行为人在犯罪后揭发他人的犯罪事实或提供重要线索、从而得以侦破其他案件，说明行为人痛恨犯罪，故其再犯可能性减小。二是从刑事政策上入手，认为立功有利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件，从而实现法的确证。前一理由似乎难以成立，因为立功的成立要件中并没有对行为人的主观方面进行限制，因此即便不是出于对犯罪的痛恨、而只不过是出于对刑罚的厌恶提供犯罪线索，也不妨碍立功的成立。其实，刑事政策说的核心在于立功有助于提高刑罚的必然性，因此对刑罚严厉性的要求就会相应地降低，这就为刑罚的宽缓提供了条件。因而立功不是为了考察犯罪人对国家的忠诚度，而是为了实现对犯罪的打击。如果能够尽可能地利用立功查获犯罪，就能保证刑罚的必然性，从而降低一般预防对于刑罚严厉性的要求，这与限制死刑的观念是相吻合的。但在司法实践中，以下两方面的因素严重限制了立功的作用，由此导致许多不应当判处死刑的案件被判处死刑：

　　第一，立功的成立条件把握过于严格。司法实践中，往往只有具备下列情形才认定立功成立：经被告人当场指认、辨认抓获了同案犯；带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，抓获了同案犯等情况。这种要求过于严格，不利于破获犯罪，鼓励犯罪人从新。认定立功与否的最关键因素，在于它是否有助于提高刑罚的必然性。因此，只要行为人揭发的犯罪属实，或者提供的线索是破获犯罪或者抓获犯罪嫌疑人的必要条件，就足以构成立功。至于其作用的大小，是决定宽缓幅度的要素，而非构成立功的要素。

　　第二，由于没有明确公安司法机关在立功认定中的责任，导致被告人提供的立功线索以及提出的立功请求往往难以转化成立功成果。现实中，公安机关往往以“经费不足”、“提供的线索不能查明”为由，草草结案，因此从被告人掌握的立功信息到立功成立还有很长一段距离。对身陷囹圄的被告人而言，如果没有公安机关的协助，这一距离就有如天堑。可见，能否立功的关键在公安机关。这就必须从程序法的角度规定公安机关对查明事实的义务，否则立功制度的执行就会大打折扣。如果立功信息未通过公安机关的侦查转化为对犯罪的打击，必然导致身处底层的人被判处死刑，而幕后的人仍逍遥法外、继续危害社会。因此，对于立功信息查证，需要公诉机关从反向的角度证明立功所指信息不存在并达到排除合理怀疑的程度，被告人只有提交证据的责任而没有说服责任。

　　2．对共犯的处理

　　毒品犯罪往往以共犯的形式出现，一般而言，大毒枭往往隐藏在幕后，利用前台“马仔”实施犯罪。司法实践中，被抓获并判处死刑的往往是那些身处底层的人，而真正的毒枭则逍遥法外。而当前的司法实践往往在主犯未到案的情况下，将在整个案件中处于从属或辅助地位的人作为主犯处理。使事实上的从犯也具有了被判处死刑的可能，无疑是不妥当的。

　　从刑罚目的的角度分析，由于在某些毒品犯罪中运输毒品的人犯罪中处于辅助或从犯地位，起次要或辅助的作用，且参与运输毒品的大多是社会底层的人员，其犯罪动机是赚取为数不多的经济利益。对这些人适用极刑，既不能使他们不敢犯罪，也不能震慑那些毒枭、职业毒贩。对于前者，如果他们不能摆脱贫困，那么他们仍旧会不断受毒枭的利诱参与运输毒品；对大毒枭而言，抓获身处底层的“马仔”，只不过给他们增加一些成本而已，对于预防他们犯罪则无任何实质意义。

　　因此，在共同犯罪中，如果不严格地追查幕后的指挥和控制者，仅以身处底层的运输者的生命回应各方面对具体案件的关注，则会错过追查幕后毒枭的机会。而总是放虎归山，就会导致毒品犯罪屡禁不止。因此，对“马仔”等处于从属地位的罪犯适用死刑，不利于毒品犯罪的整体预防。而当前的司法实践中往往单从形式的角度考虑多，以毒品数量为根据将身处底层的运输者判处死刑并草率结案，对于幕后的老板则不了了之。这样会导致产生对于毒品犯罪预防毫无意义的死刑判决。

　　因此，对于经常出现幕后控制的运输毒品罪的情形，即对于有证据证实是为他人运输毒品的，即便所涉毒品犯罪的数量达到适用死刑的数量，基于对其在整个毒品犯罪体系中的地位考虑，一般不应判处死刑。在证明责任方面，只要被告人提供的证据显示幕后的指使者有可能存在（不需要达到排除合理怀疑甚至优势证据的标准），公安司法机关有义务查明其所指事实，否则，只能按照从犯处理。

　　3．死刑与其他措施之间的协调

　　针对毒品犯罪适用死刑，还必须注重死刑与其他刑罚之间的协调以及刑罚与非刑罚措施的协调。据调查，绝大多数毒品犯罪分子从事毒品犯罪活动都是为了追求非法的经济利益；侥幸心理与经济利益的驱动结合，是毒品犯罪的主要心理动因。因此，财产刑对于毒品犯罪的预防具有积极作用。彻底摧毁犯罪分子的经济基础，是预防毒品犯罪的重要举措。如果判处财产刑能够实现刑罚目的，就不应过于依赖死刑以预防犯罪。

　　当然，财产刑对于犯罪的预防作用，只有在剥夺犯罪行为本身带来的经济利益的前提下才能充分地发挥。因此，必须严格执行《刑法》第64条的规定，追缴毒品犯罪分子通过毒品犯罪活动获得的财物，同时没收毒品等违禁品和犯罪工具等供犯罪所用之物。如果这些规定不能得到严格地执行，则财产刑就不是对犯罪人个人财产法益的剥夺，而是对犯罪收益的（部分）剥夺，这就无法起到惩罚的效果，甚至会鼓励毒品犯罪分子通过犯罪获取更多地经济利益。因此，应通过各政法机关的配合，除对被告人的违法所得应当依法追缴之外，还要严格依法对被告人判处罚金或没收财产刑。因此，司法机关应查明被告人的财产状况，并及时采取措施查封、冻结财产，以保证财产刑的适用。

　　考虑到目前的财产刑执行状况，如果被告人或其家属积极退出非法所得，缴纳罚金和上缴没收财产，应当视为具有悔罪表现，可以考虑对被告人酌情从轻处罚。这也可以从特殊预防的角度找到依据。中国是一个非常注重亲情的社会，家属通过自身的努力，通过代缴罚金拯救被告人，能起到非常大的感化作用，这种感化作用的特殊预防效果，甚至比监狱的感化效果更有成效。从一般预防的角度而言，犯罪行为给亲人造成的巨大经济负担和精神痛苦，其威慑效果也非常明显。

　　4．减刑与假释的节制

　　据调查，毒品犯罪领域内的累犯比例并不高，尤其是经过长期自由刑的犯罪人，再犯的比例非常低。其实，现实中出现的累犯，并不是因为死刑适用不够，而是短期自由刑的改造效果没有充分发挥。长期自由刑的改造效果虽然也难以得到保证，但其威慑效果足以抑制犯罪人再次冒险犯罪。限制适用死刑并不一定会导致累犯率的上升，只要替代死刑起作用的自由刑执行的刑期能够得到保证。这就要求自由刑执行过程中的减刑与假释能够受到一定的节制，当然，这种节制是相对于死刑适用限制之前而言。

　　由于对减刑与假释适用条件把握不够严格，我国的长期自由刑的执行与死刑之间的间距过于悬殊，不仅触动了社会公众的基本公平观念，也引起了社会公众对于长期自由刑特殊预防效果的担忧。因此，如果限制死刑适用，就应在一定程度上严格自由刑执行过程中的减刑与假释的条件。这种严格化既要考虑到责任的严重程度，也要考虑一般预防与特殊预防的需要。通过长期自由刑的严格执行为死刑减压，基于一般预防与特殊预防的理由呼吁适用死刑的要求就会减弱，就能再为死刑的限制适用挪出一角空间。

　　三、毒品犯罪死刑限制适用的限制

　　在当前的社会条件下，限制适用死刑不是毫无限制的。在应当被判处死刑的条件下，如果过多地考虑死刑限制这一目标，必然会导致犯罪的强势反弹，同时有违纵向的公平观念。这就要求维持执法的平稳与平衡，只能缓步前行，而不能操之过急。其次，毒品犯罪死刑适用的限制，还有待其他配套措施的采取，不能单纯依赖司法机关，甚至不能单纯依赖法律，必须全社会的共同努力才能实现。

　　（一）执法平稳与平衡的限制

　　对于毒品犯罪的死刑适用，应当保持执法的平稳平衡。因此，死刑裁量的标准，尤其是可以量化的标准，不能在短时间内进行急剧地调整。当前，在死刑限制的呼声越来越高之时，司法机关主要是通过提高可以量化的标准来限制死刑，在毒品犯罪中典型地表现为提高毒品的数量标准。由于这种模式的单一化，导致死刑限制的视野狭窄。在这种模式下，为了取得限制死刑适用的效果，必然急遽地提升死刑适用的数量标准。这就导致短期内死刑裁量数量标准的大幅提升，这对执法的平稳与平衡造成了很大的触动。

　　这种大幅度的急剧变化，导致毒品犯罪的反弹。当前，毒品犯罪形势严峻，多少受到了死刑适用数量标准提升的影响。短期内急剧地提高死刑适用标准，同时没有能够通过一定的途径提高刑罚的必然性，就会导致刑罚的威慑力急剧下降，刑罚的一般预防功能得不到保证，毒品犯罪犯案率上浮。据了解，死刑复核权收回最高人民法院之后，基于对难以通过复核的担心，有不少应当判处死刑立即执行的案件，没能判处死刑立即执行，因而引发了毒品犯罪的反弹。因此，应当认识到，限制死刑是一项长期的工作，而不是短期内能实现的目标。短期内急剧地限制死刑的适用，由此造成犯罪率的上升，最终甚至会导致死刑适用数量的上升，出现纵向上的不公平。因此，不能短期内在死刑适用数量标准上进行宏观的大幅调整。相反，应当从多方面综合限制死刑的适用，要从刑罚正当化根据的各个方面着手，适当提高适用死刑的量的标准（根据前文分析，应是毒品在非法毒品市场的价值差额），也要适当严格化死刑对于行为性质的要求，且应通过多方面的措施降低一般预防以及特殊预防对于死刑的依赖。当然，在实体法之外，还得从程序的角度严格要求死刑案件必须达到的标准。通过多方面的限制，避免为了实现死刑限制的效果在某一具体标准上的急剧剧变化，在总体上维持执法的平稳与平衡。

　　（二）配套措施的制约

　　刑罚，是社会调控的手段之一，它与其他社会调控方式结合起来共同起作用。毒品犯罪领域内，死刑、其他刑罚以及非刑罚的措施如屋顶之瓦，共同覆盖着公众健康以防止其受毒品的侵害。如今要缩减死刑的覆盖范围，则与死刑相衔接的其他瓦片必须能够覆盖因死刑限缩留下的漏洞。因此，死刑的限缩不是随意的，它必须有相应的配套措施与之衔接。总体而言，这些配套措施包括以下几方面：

　　1．保证刑罚必然性的配套措施

　　缉毒力量的加强，有利于保证刑罚的必然性。刑罚的必然性一旦得到保障，一般预防对于死刑的依赖自然会有所降低。现在的问题在于，死刑的限制往往是在国际舆论压力以及政治推动的情形下进行，形成单纯的控制死刑适用，配套措施未跟上。这也正是死刑的限制适用总是遇到重重阻力的原因，其中最主要的阻力之一就是对犯罪抑制效果的担忧。这种担忧主要是因为一般预防的强度因为死刑的限制减弱了。因此，必须采取措施，从其他的方面增强一般预防的强度。而其主要的方式就是保证刑罚的必然性，加强侦查犯罪的力量，包括人力、财力的投入，侦察技术的提高，等等。

　　当然，对于打击犯罪的力量，不仅要从量上增加，也要合理地调配资源，以使各种力量协调地运行，共同抑制毒品犯罪。当前的司法实践中，由于各司法机构的力量之间欠缺合理的整合，其运行效率大打折扣。例如，对于犯罪嫌疑人财产方面的信息，侦查机关往往没有给予足够的重视；侦查机关的取证与法院审判期待的证据之间存在较大的差距。因此，针对当前毒品犯罪的形势，法院应与其他司法机关沟通联系，通过多种措施控制毒品流通，打击毒品犯罪。法院可以通过座谈会的形式，与公安、检察机关进行业务上的交流，就如何贯彻适用法律达成共识；法院可以引导公安机关取证，规范公安机关的取证程序。

　　2．保证刑罚可感知程度的配套措施

　　死刑的可感知程度是当前我国刑罚体系中最高的，因为每一起死刑案件都会在一定的范围内造成很大的震动。这种短促而激烈的刺激，使死刑的威慑力相对于其他刑罚而言更高。但这是与其他刑罚欠缺可感知性相联系的，因此，应当采取合理的措施，提高其他刑罚的可感知程度，从而提高其他刑罚尤其是长期自由刑（包括死缓）的威慑力。

　　但在当前的司法实践中，行刑部门似乎很不愿意承认已经判处的自由刑具有惩罚作用，因而造成了一种印象，即刑罚一旦被判处，就丧失了惩罚的意义，所有的犯人都获得了新生，其生活并无痛苦之处。这种宣传不仅与现实情况有很大差距，且造成了一种不良印象，即刑罚中只有死刑具有威慑力。这是导致公众对死刑极度迷信的原因之一。这种观念亟待纠正。虽然自由刑在执行阶段的确要以特殊预防为主要的指导观念，但这并不意味着一般预防论就没有适用的余地。刑罚在本质上是一种痛苦，是对法益的剥夺，因而应当而且必然是痛苦的，刑罚原本就具有惩罚的性质。司法机关应当正视刑罚的这一性质，甚至应采取措施让社会公众感知到这一性质，以增加自由刑的可感知程度，这样才能降低社会公众对于死刑威慑力的迷信。

　　其具体的方式是，在一定的条件下，定期向公众开放监狱；司法部门也可以通过适当的形式宣传打击毒品犯罪的成果以及毒品犯罪分子改造的状况，从而增强公众对于打击毒品犯罪分子的认识。

　　3．其他社会措施

　　“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”因此，对于毒品犯罪的限制，最好是从社会政策的角度进行。这样既能达到抑制犯罪的目的，又能避免过度地适用刑罚，尤其是死刑。

　　对于预防毒品犯罪而言，抑制毒品的消费市场是除了打击毒品犯罪的重要社会措施之一。而抑制消费市场的主要办法，乃通过强制戒毒和免费发放戒毒药片等方式进行。通过这种方式减少毒品的消费群体，毒品的需求量就会大为降低，毒品犯罪也会随之下降。当毒品犯罪势态缓和之时，毒品犯罪的死刑适用必要性就会降低。

　　其次，打击毒品犯罪需要加强国际间的合作。由于我国与几大毒品生产基地毗邻，导致我国成为了主要的毒品过境地和消费地。因此，应该采取措施加强国际协作，采取替代种植和经济援助等措施逐步解放毒品生产者对于毒品种植的依赖，抑制毒品的源头。当然，这是一个需要国际力量协调的宏大措施；它要求世界性的力量一起共同面对毒品犯罪。

　　毒品犯罪死刑限制适用，不单纯是毒品犯罪的问题或死刑的问题，也不单纯是法律问题，而是涉及到整个社会环境的宏大问题。将它与社会环境割裂开来，单从形式上强行提高判处死刑的量化标准，无法从根本上解决问题。




【作者简介】
莫洪宪（1954---），女，汉族，湖北武汉市人，武汉大学刑事法研究中心主任、教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会副会长。陈金林（1982-），男，汉族，湖北十堰人，武汉大学法学院刑法学博士生