【出处】《现代法学》2010年第6期
【摘要】死刑替代措施就是在不适用死刑的情况下应该采取的、用来代替死刑的刑罚方法。死刑替代措施应以现行刑罚体系为基础，以废除或限制死刑实际适用为前提进行考察，选择能够直接担当“最严厉”法定刑角色，保持足够的威慑力的刑种。死缓不是刑罚种类意义上的死刑替代措施；不得假释的终身监禁不符合“人总是可以改造的”的基本理念；无期徒刑是中国刑罚体系中仅次于死刑的刑种，蕴含有较强的威慑力，通过适当改良，能够产生足够的类似于死刑的威慑力。作为替代死刑的方法，设置无期徒刑先予关押期是上乘选择。考察无期徒刑在有期徒刑与死刑中的衔接地位，借鉴国外实际执行无期徒刑的经验，确定10年的先予关押期较为适宜。
【关键词】死刑；替代措施；无期徒刑；先予关押期
【写作年份】2010年


【正文】

　　死刑“由于其所具有的天然特性，能广泛地满足执政阶层和普通民众的政治需求、报复情感和心理要求，因而具有至为久远的生命力。{1}随着社会的进步和人权意识的加强，废除死刑已经成为一种国际趋势。中国也在为死刑的废除进行积极的努力。在立法上减少死刑和司法上限制死刑的适用，已成为国人的重要话题。经验表明，在立法上减少死刑罪名是渐进式废除死刑的根本措施；在司法中控制死刑的适用是实际上废除死刑的务实态度。然而，在尽量减少死刑适用的现实任务面前，需要有死刑的替代措施才能保证在死刑不适用的前提下，不至于无法处置“最严重的罪行”。死刑替代措施只有在这个层面上，也只能在这个层面上进行选择和构建。

　　一、死刑替代措施的概念及其定位

　　（一）死刑替代措施的概念

　　死刑替代措施，简单来说，就是在不适用死刑的情况下，应该采用来代替死刑的刑罚方法。从实质上看，死刑替代措施是对那些值得配置死刑的罪名，在不配置、不适用死刑的情况下，采用的可以起到替代死刑功能的措施。“如果某种犯罪原本就不是最严重的犯罪，但刑法却对该种犯罪规定了死刑，在废除该罪的死刑后所采用的相应的处罚措施，就不属于死刑替代措施的范畴，从而不是死刑替代措施这一课题研究的范围。”{2}

　　上述概念，说明了以下几层涵义：

　　首先，死刑替代措施存在的前提，必须是“死刑”。这里的“死刑”从逻辑角度讲，是指《刑法》第33条第（五）项的全部内涵。它包括《刑法》第48条的死刑立即执行和死刑缓期执行。如果从特定国家的实际情况分析，中国与其他国家不同的是：在中国的刑法中规定了死缓，因此，从另一角度也可以把这里的“死刑”理解为“死刑立即执行”，即出现了可能适用死刑立即执行的罪名和可能判处死刑立即执行的罪犯时，如何从限制死刑的目的出发，以其他严厉刑罚措施来替代死刑。在此种情形下的死刑替代措施，可以包括死缓。它属于已经法定化、制度化了的死刑替代措施。本文侧重于从刑罚种类的角度考察死刑替代措施的含义。

　　其次，死刑替代措施存在的环境，是现行刑法中仍然有死刑刑种的规定。即在目前保留死刑的前提下，如何从立法与司法两个层面进一步限制死刑的适用。就立法层面而言，所要解决的是，在修改刑法立法、完善刑罚体系的视角下，如何以其他适当的刑罚措施来替代死刑，构建不规定死刑情况下的刑种设置和刑度配置；就司法层面而言，要求在制度上保障对于论罪本该处死的罪犯，如何尽可能不判处死刑，而代之以其他严厉刑罚措施。比较而言，在立法上对死刑替代措施的选择确立比在司法中运用死刑替代措施控制死刑适用更为重要。

　　再次，死刑替代措施不是孤立地存在的，无论是在立法上还是在司法中，死刑替代措施的设计及适用，都是与特定犯罪的性质及具体犯罪中的情节联系在一起的，这是保证死刑替代措施生命力的必要条件。死刑替代措施与特定犯罪性质的紧密联系，意味着当前主要应解决特定种类犯罪中的死刑替代问题。在立法上明确规定对哪些犯罪不适用死刑，而代之以其他刑罚措施；在司法中，对于特定的犯罪，出现了影响社会危害性和犯罪人人身危险性的某些法定、酌定从宽处罚情节时，不宜适用死刑立即执行，而应尽可能代之以其他刑罚处罚方法。

　　因此，在不规定死刑的情况下，用来替代死刑对付“最严重的罪行”的刑罚措施，与在规定死刑的情况下，为限制死刑的实际适用而可以用来对付“最严重的罪行”的刑罚措施，二者的实质是一样的。

　　（二）死刑替代措施的定位

　　1.以刑罚体系为基础

　　刑罚体系是刑法规定的刑罚种类并按刑种轻重程度组成的序列。我国刑罚体系的确定，经历了一个刑罚种类由少到多，由不统一完备到统一完备，由不区分主刑和附加刑到区分主刑与附加刑，由分散规定到在各个单行刑法中再到集中统一规定于刑法典的发展过程{3}。

　　针对死刑缩减的现实需要，首先需要考察的是现行刑罚体系是否完善，足以胜任对不配置死刑的罪名和虽然配置了死刑但需要限制适用的场合，起到与死刑类似的刑罚效果。我们认为，中国刑法现行刑罚体系中主刑的规定是比较完善的（当然附加刑的种类还有待进一步完善）。从管制刑到死刑的刑种配备符合中国司法对付各类犯罪的需要。当前学界关于设置终身监禁、不定期刑的观点，其实就是“无期徒刑”的翻版，可以在对无期徒刑的改革和完善中解决。

　　其次是对各刑种的完善。从死刑替代角度看，涉及需要完善的无非是无期徒刑，在一定条件下也包括死缓。无期徒刑的完善将在本文第三部分详细论述。在此谈谈死缓的完善问题。有学者提出将死缓改成不得减刑、不得假释的终身监禁。{4}我们认为不妥。一是死缓的存废是死刑的“内部问题”，不涉及刑种的调整；二是死缓在中国贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策中发挥着重要的作用，也为国际社会所称道，应当继续保留，不能被取消；三是死缓是给人以出路的有效措施。尽管实践中执行死缓制度存在这样那样的问题，尤其是认为死缓执行十余年后就使罪犯获得了自由，无威严可言。然而，这正是死缓制度存在的合理之处。如果将其改为“不得减刑、假释的终身监禁”，反而扼杀了罪犯生存的希望，也不利于社会的和谐进步。

　　2.以废除或限制死刑实际适用为前提

　　死刑替代话题的统一平台是“不适用死刑”。它包括两个方面：一是犯有“最严重的罪行”，本应配置死刑，为履行联合国《公民权利和政治权利国际公约》的义务，立法上不配置死刑，直接确立替代死刑的刑罚措施，从而实现不适用死刑。据此，可以将我国现行刑法规定的68个死刑罪名分为三种情况处理：第一，对于传授犯罪方法罪和组织卖淫罪这两个罪，由于配置死刑明显不当，只要直接废除即可，而不需再设置替代措施；第二，对于背叛祖国罪、放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、劫持航空器罪、故意杀人罪、绑架罪、抢劫罪、军人叛逃罪、战时残害居民罪等12个罪，与联合国《公民权利和政治权利国际公约》的规定基本一致，属于“最严重的罪行”，应当继续保留；第三，对其余54种犯罪的死刑应当废除，并以其他刑罚方法替代。{2}28二是“最严重的罪行”配置了死刑，但从控制死刑适用的刑事政策要求出发，司法上尽量不适用死刑，改处其他刑罚。此等意义上，无期徒刑是当然的替代措施，但从司法实际执行的意义上讲，死缓也是替代措施。

　　3.以保持足够威慑力为目的，但不以剥夺生命为内容

　　在死刑不适用的前提下，什么刑罚是最能够担当“最严厉刑罚”的角色，各国的规定不完全相同。国外大多数废除死刑或实际不适用死刑的国家，其立法例中大致有两种措施：一是不得假释的终身监禁，其中又分有条件的终身监禁和无条件的终身监禁。有条件的终身监禁是指服刑满了一定的期限（如意大利规定为26年、加拿大规定为25年、德国规定为15年）才可以假释。二是无条件的终身监禁，即在刑法上没有假释可能性的终身监禁（当然可以通过大赦或者特赦赦免其罪或刑）{2}28。

　　在我国，除了《刑法》第81条第2款规定的情形外，不仅没有不得假释的终身监禁，反而在无期徒刑有假释可能性之外，还规定对无期徒刑可以进行减刑。因此，引发学者们的大胆设想，试图在无期徒刑之上再创设一个什么刑种。我们认为，这种愿望是好的，出发点也是正确的。但是，我们并不赞同。因为，在威慑刑时代，刑罚严厉性可以通过对犯罪人生与死，或者在同样生的情况下，何者对其更能起到“痛苦”的作用程度来比较。而在法治进程到了较高文明阶段，在教育和预防为刑罚重要功能的今天，不能纯粹以罪犯的生死和痛苦作为惟一的甚至主要的考量因素。在某种情况下，给以希望的大小是改造罪犯的重要因素，它能够起到使罪犯“弃暗投明”的效果。换言之，除实际执行死刑而被直接打入黑暗地狱大门的罪犯以外，对其他所有的罪犯都为其开启重新获得自由的大门，只是这个大门开启的程度不同，对犯有重罪、处在地狱与人间边缘的罪犯，为其开启的自由之门比犯有轻罪的罪犯小一些而已。因此，用一定的实际执行期来控制这个大门的缝隙是上佳的选择。由此，我们认为，在死刑实际不适用的情况下，“最严厉”的刑罚只能针对控制自由而为，只要具备严格控制自由的功能，就能够起到替代死刑的作用，而不是“准剥夺生命”的“关到死”。

　　二、无期徒刑是中国死刑替代的惟一刑种

　　（一）替代死刑的必须是死刑以外的最严厉的刑罚

　　联合国大会1966年12月16日第2200A（XXI）号决议通过的《公民权利和政治权利国际公约》第6条第二项规定，“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。”该规定的宗旨是倡导各成员国均不规定死刑，这是原则。作为例外，死刑也只能对“最严重的罪行”适用。何谓“最严重的罪行”，该公约并未规定。结合中国实际，“最严重的罪行”可以指剥夺人的生命价值的杀人罪和可能致人于死的危害公共安全方面的犯罪，以及有可能直接致人死亡的危害国家安全方面的犯罪。

　　在罪刑等价、罪责刑相适应的原则指导下，选择合理的死刑替代措施，应当做到在严厉性程度上尽量与死刑匹配，只有这样才能够使司法者在作出判决时无须因量上过于悬殊而左右为难，也使得普通民众易于接受{5}。

　　（二）死缓不是刑罚种类意义上的死刑替代措施

　　死缓是我国的独创，它是死刑的执行制度，在死刑适用中发挥着重要的作用。这种认识无疑是正确的。在现实中，“单从刑罚的表面分类看，死缓与死刑立即执行同属于死刑，二者并没有多大差别，但是从执行的本质上分析，二者却存在着天壤之别。”{6}这种分析有一定的合理性。因为死刑缓期执行，确实在实质上起到了替代死刑立即执行的效果。“正是从此意义上说，为了能切实有效地落实我国‘少杀、慎杀’的死刑政策，严格限制死刑立即执行的适用，就有必要在刑事司法活动中尽可能较多地为死刑立即执行制度寻求功能性替代。显然，死缓制度完全满足这一条件，将之作为死刑立即执行制度的一种替代措施不但可行，而且可取。”{1}75我们先前把死缓纳入死刑替代措施就是从这个意义上说的。{7}无视这一点也是不对的。当然，“将死缓作为死刑（立即执行）的替代措施只是一种权宜之计而已。”{1}57

　　然而，从刑罚种类与刑罚制度的角度进行深层次分析，二者是不同的。讨论死刑的替代措施，不是讨论死刑的执行措施。这是逻辑思维概念统一的必然要求。有学者尖锐地指出，“尽管多数学者并非不了解死刑与死缓的关系，但是在限制死刑这个问题的表述上，‘适用死缓以限制死刑’却是一种明显的错误表述”{8}。

　　同时，任何替代措施都应当具有独立性，当被替代物被替代的场合，被替代物就不再出现了。在死刑与死缓的关系上，如果死缓作为死刑的替代措施，那么当死刑被全部废除了以后，死缓是否还能够存在呢？答案是否定的。因此。在刑罚种类体系意义上，死缓是限制死刑适用的措施，而不是替代死刑适用的措施。这一点与无期徒刑不同，无期徒刑既是限制死刑适用的措施，也是替代死刑的措施。

　　（三）不得假释的终身监禁不符合“人总是可以改造的”的基本理念，也不符合“废除或限制死刑”的目的

　　因为废除或限制死刑，除了尊重生命不得人为处置的自然法则外，还在于“人是可以改造的”。当人的生命被消灭后，自然不存在“改造”的问题；适用死刑消灭生命，是漠视人性的弱点和人受社会环境因素影响的反映。

　　（四）无期徒刑是中国刑罚体系中仅次于死刑的刑种

　　无期徒刑是死刑废除讨论中特别予以关注的刑种，它属于与死刑相衔接的次位阶刑种。{9}在讨论中国死刑替代措施的过程中，有一些学者看到了现行无期徒刑有期化的现象，认为其不足以与高高在上的死刑相衔接。在废除死刑或实际不适用死刑后，无期徒刑的威慑力及其刑罚效果与死刑根本无法比拟。这种担心是有一定道理的。

　　然而，任何一项刑罚措施的确立，都是有利有弊的。因为刑罚的功能不能完全排除报应的成分。而报应主义的施行，实质上就是“以恶制恶”的反映。恶报来自设置和采用报应手段的主体思想。因此，正视刑罚措施本身的弱点，是唯物主义和科学主义思想的必然要求。我们认为，替代措施的选择和设置要从本国的刑罚体系性结构中来考察，考察“各种刑罚方法在刑罚系统中的组合形式”{10}。从我国1979年《刑法》到1997年《刑法》适用的现状分析，我国规定的无期徒刑的适用总体效果是好的，它实际承担着死刑减轻处罚所赋予的重任，具有较强的威慑力。因此，只要通过适当改良，就能够产生足够的类似于死刑的威慑力。

　　三、无期徒刑适应替代死刑需要应作的改良

　　（一）现行无期徒刑存在体系性缺陷

　　无期徒刑通常可以与终身监禁、无期惩役相提并论[1]，它是剥夺罪犯终身自由并监禁于一定场所的刑罚。随着死刑的限制乃至废除，无期徒刑作为一种选择或者替代的刑种，受到人们的重视。

　　在我国刑法中，无期徒刑是仅次于死刑的一种严厉的刑罚方法。它一方面作为分则中与死刑并列的选择刑，凡是规定了死刑的条款同时都规定了无期徒刑，以减少死刑的适用；另一方面，它又是某些严重犯罪的最高刑。无期徒刑是废止死刑后惩罚性最重的刑种。因此，在死刑减少甚至废止后，无期徒刑应充分显现其威慑力与优越性。然而，由于我国无期徒刑及其执行制度设计中固有的缺陷，不可避免地会引发人们对无期徒刑科学性的怀疑。

　　1.无期徒刑缺乏应有的严厉性

　　如果废止死刑或者实际不适用死刑，那么，无期徒刑就成为最具威慑力的刑种。但是，我国现行的无期徒刑缺乏应有的严厉性。根据我国刑法，在无期徒刑执行期问，罪犯确有悔改或立功表现，可以减为有期徒刑，但屡次减刑后，实际执行的刑期不得少于10年；在实际执行10年以后，如果有悔罪表现，不致再危害社会，可以假释。因此，无期徒刑的罪犯经过减刑，相当于执行有期徒刑10年以上22年以下；或者无期徒刑的罪犯，除《刑法》第81条第2款规定的情形外，服刑10年后，如果没有再犯的可能性，就有假释的机会。这样设置虽然给罪犯一定的改过自新的机会，但是对于许多放火、投放危险物质等重大犯罪分子来说，他们只要经过10年的刑罚执行期，就可能通过假释等渠道重获自由。这10年的时间与现在的平均寿命相比是非常短暂的，[2] 而且年轻时犯罪的人到了30－40岁就可以假释出狱，这对被害人及其家属来说是不容易接受的。因此，我国现有的无期徒刑制度不但不符合相应的责任刑罚，不利于实现惩罚功能，还违背一般国民的法律情感，大大降低了无期徒刑应有的威慑力，缺乏应有的严厉性。

　　2.无期徒刑缺乏应有的平等性

　　在现有无期徒刑制度下，贪污贿赂型犯罪分子相对于杀人、爆炸、放火等普通暴力型犯罪分子更容易取得减刑、假释的机会，从而产生无期徒刑执行上的“贫富差距”。因为在实践中，“确有悔改表现”或者“立功表现”和“不致再危害社会”仅是司法人员的一种判断，随意性较大，易于暗箱操作。贪污贿赂型犯罪分子更容易利用案发前的关系网或巨额的不法收入，千方百计地拉拢腐蚀管教干警，以达到减刑、假释的目的。换句话说，这些严重侵犯了国家廉政制度和公共财产权的犯罪分子，通常只经过短短10年的执行期就可以获得自由，重返社会。相比于其他普通的犯罪分子，贪污贿赂型犯罪分子的处遇非常优越，这显然失去了同一无期徒刑执行上的平等性。

　　（二）无期徒刑的改良方案

　　无期徒刑的改良可以从多角度进行[3]，本文囿于主题的需要，仅从其在死刑替代位阶上进行论述。

　　1.中国学界的观点

　　（1）设立无减刑、无假释的绝对性无期徒刑或终身监禁。有学者认为，“设立不可减刑、不可假释的终身自由刑是均等划分刑格的要求，能够缩小死缓和死刑立即执行之间过于悬殊的刑罚差距。”{11}“对本该适用死刑的某些极其严重的犯罪情形，在废止其死刑后，禁止适用减刑或者假释。立法机关也可以在必要时，授权法官可根据犯罪人之罪行排除减刑、假释的适用。”{12}

　　（2）延长使用减刑、假释时无期徒刑实际执行的期限。如有学者认为，我国的死刑替代措施应是25年不得假释或者减刑后服刑期不得少于25年的无期徒刑；{2}29或者认为无期徒刑经过一次或多次减刑后，其实际执行刑期不能少于20年，且其无期徒刑第一次减为有期徒刑的期间应为25年至35年；被判无期徒刑的犯罪分子必须实际服刑20年后才可以被假释；{13}涉及人身权利的犯罪，法院判处无期徒刑的，至少应当关押25年以上，{14}现行《刑法》第81条第2款规定的内容应保留，即对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。{15}

　　（3）对无期徒刑设立15年左右的先予关押期。{16}

　　2.对上述方案的评析

　　绝对性无期徒刑或终身监禁的方案取消了减刑、假释制度在无期徒刑中的适用，值得商榷。第一，绝对性无期徒刑的残酷性未必逊色于死刑。以绝对性无期徒刑取代死刑是在人的终身自由与生命之间划上价值等号，对于那些更崇尚自由的罪犯而言，无疑是加重了处罚。第二，有侵犯人权之嫌。现代文明条件下的刑罚所追求的人权保护要求国家在惩罚犯罪的时候，以一种人性的态度来对待罪犯，保障犯罪人应有的权利。国际社会各个人权文件几无例外地规定，任何死刑犯均有权请求减刑或者赦免，这是死刑犯的基本权利。因此，无减刑、无假释的绝对性无期徒刑不利于保障罪犯的基本权利。第三，片面地强调报应和惩罚，忽视对罪犯的改造。以“人本位制”的矫正主义取代“刑本位制”的报应主义是刑罚发展的方向。传统意义上的终身监禁的终极目的仅在于单纯地惩罚罪犯，带有明显的复仇与报应论倾向，不利于刑罚预防、矫正目的的实现。

　　提高有期徒刑的最高刑，或者将整个无期徒刑设定为固定的25年或者35年的实际关押期，都是改革完善刑罚体系的重要建议，有参考的价值。但是在不改变中国刑罚体系的大框架的背景下，比较务实的态度是只改良无期徒刑。因此，我们基本赞同第三种方案。为了弥补由于废除死刑所造成的刑罚严厉性下降的缺憾，确有必要延长减刑后、假释前无期徒刑实际执行的期限。但是提出该方案的学者们尚未对延长期限的现实性展开充分的论证，而且实际执行期究竟延长至多少年才合适，尚未达成共识，有待进一步的完善。这里着重需要解决以下两个问题：第一，无期徒刑中的减刑、假释制度有否使用之必要？第二，若有必要，则减刑后、假释前无期徒刑实际执行的期限究竟多少为适？只有明确完善无期徒刑的前提条件，才能正确提出解决问题之方案。

　　3.我们的主张

　　由于死刑制度的反人权性和反价值性，从应然层面看，死刑应当被替代是不可避免的，并且其重要性也是非常大的。作为替代死刑的方法，本文提出设置无期徒刑先予关押期的方法：先予关押期的期限为10年，在这个期限内，罪犯一律不得被减刑或假释，待关押期届满后，再根据罪犯的悔罪、立功情况和人身危险性强弱综合考虑是否给予减刑、假释。理由主要有以下几点：

　　（1）能够保持无期徒刑的严厉性，真正发挥无期徒刑“无期”的威慑力。因为无期徒刑的威慑力在于其可以剥夺犯罪分子的终身自由，如果无期徒刑事实上不具有无期性，无期徒刑的威慑力也就得不到发挥。“如果要将无期徒刑真正作为减少死刑或作为死刑替代措施的刑种，保持无期徒刑的无期性就值得给予考虑。只有这样，将不是罪大恶极的犯罪人判处无期徒刑，这种严厉性才可以作为死刑的替代措施而较容易得到国民的认可，这样的无期徒刑的适用，才可以成为死刑的替代而真正减少死刑的适用。”{17}为此，有学者提出“在一般情况下对被判处无期徒刑的犯罪分子不允许减刑，假释；或者在对其减刑，假释时延长其服刑的期限，严格其减刑，假释的程序。”{18}根据我们的设想将被判处无期徒刑的罪犯在获得首次减刑或者假释之前先予关押10年，10年以后才可考虑按照减刑制度予以减刑，即减刑后实际执行期限为20年以上30年以下，或实际执行至少20年后才能假释。这样就能更好地剥夺和限制罪犯的再犯能力，确保法律威慑力的持久性，有利于一般预防，减少犯罪。

　　（2）有利于与有期徒刑的衔接。根据现行刑法的规定，有期徒刑的期限为6个月以上15年以下，数罪并罚不得超过20年。而无期徒刑减为有期徒刑的最少执行期为10年，低于最初判处的有期徒刑的刑期，不符合刑罚无期徒刑高于有期徒刑的梯度。本主张先予关押10年，将无期徒刑减为有期徒刑后的最少执行期提高到20年，略高于有期徒刑最高的15年，既区别于有期徒刑，又能与有期徒刑顺畅地衔接。

　　（3）维护无期徒刑执行上的平等性。将罪犯先予关押10年，在这个期限内，罪犯一律不得被减刑或假释，这就避免了罪犯，尤其是贪污贿赂型犯罪分子因权势或金钱，将减刑、假释作为减轻法律制裁的路径，从而使每一名罪犯平等地接受应有的惩罚。

　　（4）10年的先予关押期具有科学性与合理性。第一，一个国家关于无期徒刑假释最低服刑期限的规定要受该国法律文化传统，人均寿命及改造犯人的综合水平等诸因素影响。过短，有损法律的尊严，难以达到刑罚惩罚罪犯之目的；过长，虽然可以长期剥夺犯罪能力，但限制了减刑、假释的适用率，不利于罪犯的改造及重返社会。10年的关押期不长不短，是实现惩罚与教育目的之方法的辩证统一。第二，根据现行刑法，无期徒刑只有在实际执行10年以后才能假释或者屡次减刑后实际执行刑期不得少于10年，假释后的考验期也规定为10年。可见，立法者倾向于将10年视为处理无期徒刑的一个门槛，这固有其选择上的合理性。所以将先予关押期的期限设置为10年，在立法思路上具有延承性。

　　有学者提出以犯罪人入狱时的年龄为基点，规定相应的关押期。{16}但是考虑到不同年龄段的罪犯再犯可能性或再犯能力及其改造所需时间的长短不一定不同，而在同一年龄段也不一定相同，个体间的差异较难把握。因此，以统一的10年作为关押期，便于司法操作。

　　至于设立10年的关押期，罪犯出狱后会不会不适应社会，笔者认为这要做好罪犯回归社会的一系列工作，如对其进行有针对性的、适应社会发展需要的文化知识教育和技术技能培训。毕竟，我们对罪犯执行无期徒刑的目的不只是保留其生命，让其简单地活着，更强调的是建立一种改造氛围，让其看到重获自由的希望，自觉接受教育改造，并尽可能地使其在出狱后与时代的变化相适应。

　　四、适应无期徒刑改良的配套制度完善

　　（一）调整无期徒刑的减刑、假释制度

　　减刑、假释制度的设立和调整主要涉及四个问题：一是什么刑种可以减刑、假释；二是何时可以开始减刑、假释；三是减刑、假释应当具备什么条件；四是减刑、假释的限度。

　　根据我国《刑法》第78条、第81条的规定，无期徒刑是被纳入减刑、假释的刑种范围的。在减刑、假释的其他条件上与有期徒刑相同，所不同的是限度。无期徒刑减刑、假释后实际的执行刑期不能少于10年，有期徒刑是原判刑期的二分之一。如果按照有期徒刑减刑、假释实际应执行刑期的计算方法反推，刑法寓含无期徒刑的刑期为不低于20年。因此，有学者提出应以25年为宜。{2}29

　　就减刑来说，国外有立法可资借鉴。如越南刑法规定，对于单独科处终身监禁者应当在执行12年以后才可以进行首次减刑；对于合并执行刑期为终身监禁者，应当实际执行20年后才可进行减刑。保加利亚刑法也规定，对于被判无期监禁者，必须实际执行的刑期不少于20年时，才可以减刑。我们认为，如果将我国无期徒刑首次减刑的时间确定为实际执行10年之后，也就是先予关押10年，然后根据表现进入减刑程序。根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》，被判处无期徒刑的罪犯在执行期间，如果确有悔改表现或者有立功表现的，服刑2年以后，可以减刑，根据不同的情况可以减为20年有期徒刑或者18年有期徒刑或者15年有期徒刑。由于每次减刑都是经过一段时间的监管考察的，当第二次减刑时，至少已经执行刑期13至14年了，而罪犯的余刑还有18年或16年或13年，因此，即使减刑次数最频繁，一般无期徒刑实际执行的刑期也在22年左右。考虑到适用无期徒刑的对象不同，有的是罪该处死的犯罪不适用死刑立即执行，从死缓减为无期徒刑或直接适用无期徒刑的，有的是法定最高刑就是无期徒刑的，这表明配置死刑的犯罪比不配置死刑的犯罪的社会危害性要大，因此，我们建议在立法上对减刑制度作修改，将其规定为：对因故意杀人、抢劫、强奸、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力犯罪以及累犯，被判处死刑缓期2年执行的犯罪分子，在死缓减为无期徒刑后10年内不得再减刑；对于犯有最严重的罪行而被判处无期徒刑的犯罪分子应当在先予实际执行10后始能减刑，经过减刑实际执行的刑期不得少于25年；其他被判处无期徒刑的罪犯，先予执行10年始能减刑，经过减刑实际执行的刑期不得少于20年。这样做，可以确保无期徒刑的威慑力不至于被减刑弱化。

　　就假释来说，我国《刑法》第81条第1款规定：“被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。”这一规定表明，即使严格按照“被判处无期徒刑的犯罪分子实际执行10年以上才可以假释”来执行，也不能体现立法设置无期徒刑这一刑种的初衷。按照我们的设想，如果对无期徒刑的犯罪分子先予关押10年，再按照现行的假释程序，最少实际执行的刑期在20年以上，相对能够保证无期徒刑不至于因假释而丧失应有的威慑力。为此，需要对假释条款作出修改，“对于犯有最严重的罪行因限制死刑适用而被判处无期徒刑的犯罪分子，或者被判处死刑缓期二年执行减为无期徒刑的犯罪分子，应当先予关押10年始能进入考察程序，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，在再执行15年后可获准假释；其他被判处无期徒刑的罪犯，在再执行10年后可获准假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述刑期的限制。”与此相适应，在立法上应当删除《刑法》第81条第2款“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”的规定。

　　上述为“犯有最严重的罪行”而被判处无期徒刑罪犯设置的减刑、假释制度的内容，是基于死刑替代的立场考虑的，也可以说是在死刑还存在的情况下的一种特别处理办法。等将来死刑彻底废除了，这种带有替代性质的无期徒刑的减刑、假释制度也就不需要存在了。

　　（二）完善死缓制度

　　死缓是无期徒刑可能适用的前提之一。因此，要使改良后的无期徒刑发挥作用，必须改善死缓制度，使死缓的最终归宿尽可能多地向无期徒刑（甚至有期徒刑）发展，少向实际执行死刑的方向发展，共同担负缩减死刑的重任。

　　根据我国《刑法》第50条的规定，判处死刑缓期执行的犯罪分子，在死刑缓期执行期间，应当分三种情形处置：（1）没有故意犯罪的，在缓期执行2年期满以后，减为无期徒刑；（2）如果确有重大立功表现，在缓期执行2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑；（3）如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。但实际操作中，这样的规定也还存在一些问题。为此，建议对刑法条文作出修改：

　　1.将死缓执行死刑的前提条件“故意犯罪”修改为“故意犯应处三年以上有期徒刑之罪的”。这样，对虽然是故意犯罪，但处刑不满3年有期徒刑的罪犯，仍然可以减为无期徒刑，而不适用立即执行死刑的规定，避免死缓期间故意犯罪被全部执行死刑的弊端。

　　2.将死缓期间“没有故意犯罪并有立功表现的”，作补充规定，减为18年以上20年以下有期徒刑。以与单纯“没有故意犯罪”减为无期徒刑和单纯“有重大立功表现”减为15年以上20年以下有期徒刑所减的刑期相区别。

　　3.增加规定死缓期间“既有严重的故意犯罪，又有重大立功表现的”规定。可以分别情况先考虑重大立功的情况，将其刑期减为15年至20年有期徒刑；再对故意犯罪与死缓减刑后的刑期按照《刑法》第71条的规定执行，以鼓励立功，并减少死刑的执行。




【作者简介】
高铭暄（1928－），男，浙江玉环人，北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘顾问教授、博士生导师，中国人民大学一级荣誉教授，中国法学会刑法学研究会名誉会长。楼伯坤（1963－），男，浙江萧山人，浙江工商大学法学院教授、硕士生导师，法学博士。


【注释】
[1]无期惩役是日本刑法规定的两种终身自由刑之一，另一科为无期监禁。
[2]2004年中国人的平均寿命是79.5岁，//forum.netbig.com/bbscs/read.bbscs? bid＝29&id＝6794772&page＝36。
[3]如，设置无期徒刑缓刑制也是学者提出的完善无期徒刑的观点。（参见邱兴隆，许章润．刑罚学[M].群众出版社，1988:205－206.）


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