【内容提要】人权保障机能是近代刑法的生命所在。随着人类进入风险社会，社会对刑法的安全需求日益强烈，从而造成刑法危害原则、罪责原则的时代演进。然而，这种演进历程却隐伏着刑法人权保障机能的丧失危机，安全刑法与敌人刑法思想的倡导更加剧了这种危机。因此，我们主张一种可贵性与需罚性并和论的归责思路，以求更好地维护刑法的人权保障机能。
　　【关键词】风险社会 人权保障 危机 并合论


一、序说：风险社会与危机根源

　　近代以降，随着贝卡利亚吹响的与中世纪封建刑法彻底决裂之号角，刑法开始自己一个全新的时代命运，从那一刻起，保障机能一直就是刑法赖以存在的坚固基石。所谓刑法保障机能是指刑法对人权的保．障效用，其内容包括两个方面，即既限制刑罚权对普通公民的发动，也限制刑罚权对犯罪人的法外发动。⑴具体来说，刑法的人权保障机能通过限制国家刑罚权，尤其是限制司法权，保障被告人的权利，进而实现对一般人的权利的保障。⑵在此理念基础上，近代刑法以危害原则、罪责理论等为基本原则，构建出了自己的宏伟强大的刑法帝国疆域，努力践行着人权保障的光荣使命。
　　然而，法律是社会产物，是社会制度之一，是社会规范之一，它维护既存的制度与道德、伦理等价值观念，它反映了某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。⑶作为实践部门法的刑法，亦不是纯粹的理论规范自足体系，而应对其所处的社会语境给予深度关切，并做出合理的回应。马克思曾说，手推磨产生的是封建主的社会，蒸汽磨产生的是工业资本家的社会。⑷人类社会在经历了农业社会、工业社会之后，已经处在并将继续处在后工业社会，这个以量子理论与相对论为主要科学技术特征的社会，表明人类已经从宏观日常生活领域进入到宇观和微观的全新自然领域，这是一个包括刑法在内的人类社会需要重新审视适应的领域，同时，德国学者从另一个侧面告诉我们这同时也是一个风险社会。⑸社会发展突飞猛进，社会关系更趋复杂，犯罪的量与质也非昔日可比，犯罪手段与先进科技联姻，危害更大，侦破罪案也更难。在这种背景下，出现了两大悖论：首先，一方面人类探索自然奥秘的能力空前提高，另一方面，个人又变得比过往岁月更脆弱。其次，一方面，民众摆脱政府监控，争取自由的愿望空前增长，另一方面，公民又比以往任何时候更依赖政府，因为，只有政府才有能力提供公共安全保障。⑹在这种社会背景下，除传统的保障国家安全和公民人身财产安全需要依然存在，产生了比传统安全需要放大很多倍的新型安全需要，诸如，经济运行、生产劳动、生态环境、资源开发、疾病传染等方面的安全需要。因而，不得不影响国家管理方略：刑罚在承袭追求报应的同时，更加关注风险控制。⑺作为回应，刑法中的危害原则、罪责理论正在做着试图契合该转向目标定位，并进一步演化出诸如安全刑法、敌人刑法的全新刑法面相。然而，值得警惕的是，在这一转向过程中，刑法人权保障的机能正遭遇到前所未有的威胁，其命运亦处于风雨飘摇之中，岌岌可危。


二、局部震裂：危害原则与罪责原则的“和平演变”

　　（一）危害性原则
　　在刑法理论中，危害无疑是一个极为重要的范畴，危害性原则历来是刑法理论研究中的重要命题，它不仅是构建犯罪论的基础，对于惩罚理论的阐释也必不可少。作为连接犯罪与惩罚之间的支点，危害概念对刑法具有牵一发而动全身的意义，正是基于此，一旦超规范层面的危害的含义评价发生转型，规范层面的刑法体系也便无可避免的受到全面而深远的牵连。在超规范层面，危害评价的含义通常又两个相互间存在紧张关系的指涉：一是作为刑罚之正当根据；二是作为要求预防危害或将危害最小化的刑法之目的。就前者而言是指只有危害达到一定的严重程度才足以使刑法制裁正当化，对后者来说则通常要求允许在危害实际发生之前进行干预，以实现刑法的安全秩序之目的。
　　在古典自由主义的语境中，危害的评价功能主要是在前一指涉意义上展开的。现代的刑法理论形成与启蒙时代，从启蒙思想与人权理论中汲取了丰富的营养，基于对利维坦的高度不信任，强调通过限制公权力的形式来保障个体权利，为国家动用刑罚提供正当性根据。因而，刑法的保护最终都归结为对个体法律权利的保障，国家的刑罚干预被限于他人权利受到妨害的场合。然而，风险社会的形成改变了古典自由主义生存的政治与社会环境，内在于工业社会与现代性本身的技术风险与制度化风险，淡化了国家与个体之间对立的一面，而促成社会连带主义思潮的兴起。随着健康与安全决策的公共属性变得明显，风险问题不再被视为单纯的技术或专业问题，而成为与政治相关的公共问题。在这样的政治与社会语境中，刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理事物，作为管理不安全性的风险控制机制中的组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，而主要是为控制威胁而进行威慑，预防危害成为施加刑事制裁的首要理由。相应地，危害的评价功能不再优先服务于危害作为刑罚之正当根据的意义，而是主要转向对后一指涉的意义，即作为刑法目的的预防危害的关注。作为现代性的产物，风险兼具积极与消极的两面性，即在带来危害的同时，却也是社会发展的动力与新的财富增长点。现代风险复杂而矛盾的特点决定了刑法的目的不是要根除风险或是被动的防止风险，也不是简单的考虑风险的最小化，而是设法控制不可欲的会导致不合理的类型化危险的风险。既然许多风险对于现代社会的正常运转必不可少，评价主体无法单纯以结果无价值为由而否定之，也就是说，风险的可欲与否的判断根本上取决于评价主体的认定，这必然使得刑法中危害评价的客观性有所丧失，主观化的一面则日益浓重，从而为犯罪定义主体张扬及至滥用主体性提供了现实的可能。此外，风险影响后果的延展性与影响途径的不确定在使危害变得更加难以判断的同时，也进一步加剧的危害评价的主观化趋势，评价主体只能依据自身有限的知识去估测与界定风险中所可能造成的危害范围与程度。⑻
　　危害评价的主观化趋势使得对危害的建构不断地膨胀化，充塞其中的内容是如此庞杂与丰富，以致他撑破了这一范围的定义边界，失去了概念应有的限制性指涉。当危害变成了无限扩大的口袋，可能会将国家所厌恶的一切行为纳入危害原则的控制范围。既然创造出权利是国家的一项特权或是义务，那么，国家创造的法益越来越多，它就会大大扩展危害原则到要求国家有所作为的所有领域。有些日常生活中损害，本来国家是不得以强制手段来压制的，但这一来却会被重新划为国家必须禁止的侵犯权利的损害。法益本来是从强制措施那里后退一步的，但竟然可能用来证明强制措施是正当的。⑼如此，则尽管危害仍然是型构刑法体系的核心角色，但它只是意味着仅仅被禁止的举止或行为的结果。一方面危害不再只是对个人权利的侵害，而且包含对其他非个人利益的侵犯，保护集体法益成为刑法的重要任务。另一方面，危害不再只是一种对利益的事实上的侵害后果，也包括对利益的威胁或危险，将卖淫、同性恋的犯罪化，使得危害与法律道德主义之间的界限模糊化，而危险犯与持有犯的兴起又是服务于刑法对危险的管制，是立法者欲将危险扼杀于萌芽状态的政策意志的产物。
　　在一个强调危险控制的社会，个体自由的保障越来越让位于危险的管制，危害性原则对国家刑罚权的功能逐渐由限制变为扩张，它不再用来保障个体的自由，而成为保护法益的有力工具。一旦对危险的管制成为刑法的主要任务，刑法的关注重心也必然会由保障个体转向保护社会。在强调危险管制的刑法框架中，犯罪人被剥夺其人格而化约为威胁，即危险的来源，公共的福利社会利益而不是个人的具体权利，才是需要刑法保护的。保护个人权利不是目的，公共福利才是目的。个人权利处于被工具化的地位，这样，危害性原则就被塑造为贯彻与巩固危险管制策略的强有力工具。它不再是保障个体自由权利的忠诚卫士，而渐渐异化为替国家扩张刑罚权提供正当化色彩的幕僚智囊。从而，刑法的人权保障机能在人们痛苦的目光注视中渐行渐远。
　　（二）罪责原则
　　从罪责的发展历史来看，近代刑法在否定客观责任与结果责任的基础上，确立了无责任即无刑罚的责任主义原则，也即罪过原则，或罪责原则。罪责原则在本质上是一直主观责任，它强调追究刑事责任必须以行为人主观上存在过错为前提，而禁止仅仅根据客观的行为与结果进行归罪，因而也是近代刑法理论架构中的一个基本原则。在如何理解作为责任内容之要素的性质这一问题上，早先的责任主义奉行心理责任论。心理责任论把责任理解为单纯的心理联系，责任因此成为故意与过失的上位概念。然而，心理责任论将行为人意志与事实之间的心理联系视为责任的全部内容，易导致对却乏可谴责性的行为人追究刑事责任的现象，这在1879年德国的“癖马案”中得以生动说明，该案的判决表明，仅仅具备心理意义上的过失尚不足以对被告人进行主观非难，非难性的认定需要进一步借助某种规范性的评价标准，这一态度展示了罪责内容从存在论想规范论的逐步转向。自此以后，责任的本质越来越多的被认为是规范意义上的主观可谴责性，而不是单纯的心理事实，其中，法规范是作为针对行为人的意思决定规范而存在，而并非是针对行为的评价规范。故此，责任的判断取决于行为人是否违反意思决定规范，只有在能够根据法命令做出意思决定的人违反期待做出违法行为的决意时，才发生责任的问题。⑽这里存在一个前提，即行为人是具有自由意志的存在，其存在意思上的选择自由：在他有意的导致刑法所禁止的危害结果，或认识到该结果发生的可能时，他就能基于自由的决意而不去选择相应的行为，他就具有可谴责性，应当受到惩罚。可以看出，选择的要求是根源于自由主义的个体权利理论，它反映了对个体作为理性选择主体的尊重，是对人权的尊重。
　　刑法向来以处罚故意犯为原则，处罚过失犯为例外。但是，随着社会的发展，本来作为刑法处罚例外的过失犯越来越多的出现在各国的刑事立法中，以选择自由为基础的责任概念很快便面临挑战。过失犯的处罚变得日益常见，而很难被认为只是一种例外时，刑事立法所采用的主观状态开始出现重大分裂，这种分裂存在于那些关注行为人的有意识的目标的主观状态与那些关注行为人在行动中所创造风险的主观状态之间，刑法理论中的故意犯对应于前者，而过失犯对应于后者。与故意犯对法益侵害持追求而容认的态度不同，过失犯的处罚根据主要不在于对法规范的敌对意思，既然对破坏规范的效果没有认识，无法证实对规范的敌意，处罚过失犯的重点根本上即不在于对规范的态度，而在于填补保护法益的漏洞，这样，对过失犯的依据其关键问题不再是行为人在行为当时具体外在或内在的状况，而是行为人与设想中的一般人之间的对比联系即以一般人为标准来认定行为人是否有过失，进而是否可处罚。责任的考察重心已经从行为人是否是在具有选择自由的情况下做出不法的行为决意转移到行为人有没有向一般人那样发挥自身的认识能力和控制能力的问题。与传统的规范责任对行为人意志自由选择的强调不同，新的规范责任论更倾向于认为责任非难的对象是行为人没有适当运动自身控制能力的实施。当罪责的要求从行为人内心的选择自由落到行为人的外在控制能力时，主观罪责论已经开始出现客观化的趋势，而在控制能力的判断上采用一般人标准则促使罪责概念在客观化的方向上走的更远。⑾
　　那么，为什么会出现罪责判断的客观化发展方向的变化，要回答这个问题，我们的目光必须从刑法内容离开，关注更加广阔的社会现实图景。在政治自由主义的语境中，主流话语强调通过限制公权力的形式来保障个体权利，为国家动用刑罚提供正当性根据，责任主义原则的确立变服务于这样的目的。然而，风险社会中刑法开始日益将危害预防与危险管理当作自身的重要任务，传统的控制方式与技术已经难以适应危险社会的形势，为了迎合危险控制的需要，罪责原则从强调行为人意志选择自由为惩罚正当性根据悄然转向以客观评价行为人控制能力运动与否为惩罚正当性根据。
　　然而，这一转向的影响是深远而令人不安的，因而它直接导致了个体权利的工具化。自此，权利被认为需要服务于权利体系之外的目的，因而，会随着社会与政治目标的改变而被重新界定，由于权利对于其他东西而言是工具性的，权利受保护的程度自然需要参考威慑的可能性与制止危害的可能性，它们将与权利的定义高度相关，而在现代国家中，权利的定义权始终（或者实质上）是掌握在统治者手中。如果说在宪政国家中，这样权利工具化的危险还不是太让人担心的话，那么，在有宪法而无宪政的现世中国来说，权利工具化的厄运就决不能不引起人们对人权与自由的深深忧虑，刑法的人权保障机能的命运不能不让人兢兢战战、挂肚牵肠。


三、全面颠覆：安全刑法与敌人刑法的理论实践

　　（一）安全刑法
　　在这个变动不居的社会里，刑法有理由也应当随之变动而变动，但是，这种变动却不能以采取猛烈的兴废方式进行而应以一种悄无声息的渐进的方式进行，尽管，今天人们对刑法的这些变动已经投入了极大的关注，但这还远远不能消除我们的忧虑：因为，所有这些变动均为触动刑法的核心部位，它们还仅仅在它的边缘地界变动，因而，这种变动本身也就显得比较平静，做起来也就相对比较简单。⑿于是，近年来，大陆法系的国家和地区其刑法理论与实践均显示出“安全刑法”的动向。
　　安全刑法的理念认为，刑法的目的不在于对个人的谴责，而是在于保证社会的安全，安全才是对刑法的最高指引，换句话说，在所有容易发生危险的国家、社会领域中，例如药品、援助、经济、税收、社会公共福利、环境保护、对外经济、战争武器监管、日用品、恐怖主义、社会安宁、和平的内在氛围、及自动化的数据处理等领域里，刑法用来满足安全政策的行为需求，以致绝对危险犯的发生，在安全刑法的支持者看来，既然人就是现代社会中最大的风险因素，所以，根本无法指望科技发展本身能够防止或减少风险的发生。为了能在这个风险社会中获得安全，刑法必须要走出罪责刑法的界限，对一些特定的情况施加一些并非依据罪责的反应，这种反应针对的仅仅是犯罪人的危险性，而不是他的责任。在对于诸如环境污染等损害无法证明的情况，只能抛弃个人以获取整体安全，应在行为实施之前采取提前的实际警戒和保障，可以阻止危害的结果发生。所以，安全刑法不是为了对具体的伤害实施制裁，而是为了避免社会混乱，保护社会的安全状态。从法治国向安全国的飞跃，是社会发展的必然趋势。从社会安全、风险分担的角度来考察，立法者应将刑法的防位线向前推至。⒀
　　在一些大陆法系国家和地区，安全刑法已经不仅仅停留在刑法学理论内部，而是走出书斋，活生生的体现在这些国家或地区的立法实践中，我国台湾地区在1999年修订“刑法”时，新增加了不能安全驾驶罪规定：服用毒品、麻醉药品、酒类或其他类似之物不能安全驾驶动力交通工具而驾驶的，处一年以下有期徒刑、拘役或者三万元一下罚金，也就是说，只要行为人具备不能安全驾驶状态而驾驶交通工具，则无论驾驶时间长短距离远近是否对他人的生命、财产、健康安全构成实际的威胁，均以犯罪论处。⒁日本二十世纪八十年代以来，刑事立法也呈现出了刑法保护早期化的趋势，对未遂犯、危险犯、预备犯的处罚日渐增多，其主要原因是认为在当今社会，社会生活的复杂化与犯罪的高科技化使得许多犯罪行为一旦得逞，便会造成不可估量的侵害结果。所以，不能等待造成侵害后果再处罚，而必须对法益进行提前保护，因为这是一种更有效率的保护。⒂美国在911事件之后，不到一个月时间，即顺利通过了“爱国者法案”，该法案的通过，昭示着“自由给安全让路”的口号得到了美国公众的普遍认同。⒃2004年，德国立法机关曾一度通过了允许击落被恐怖分子控制的飞机的《航空安全法》，即使机上还有无辜的乘客。
　　安全刑法的理论与实践表明，在危机四伏的后现代工业社会、风险社会中，是安全而非个人权利才是刑法的首要价值，刑罚的发动也不再受人权保障的制约，而是以有效维护共同体安全为依归。个人权利与自由让位于共同体的安全，刑法的适用是安全维护而非人权保障。
　　（二）敌人刑法
　　然而，安全刑法在一些刑法学者的眼里还仍显不够，因为“历史发展、社会前进，犯罪也在演变，有组织犯罪出现以前，经历几千年的犯罪为第一形态，其基本特征为无组织性，二十世纪出现的有组织犯罪为第二形态，恐怖主义作为有组织犯罪的极端则属于犯罪发展的第三形态，其主要特征为以战争形式实施刑事犯罪。”⒄于是，为了对付恐怖主义这种风险时代的新的有组织犯罪形式，雅科布斯的“敌人刑法”作为21世纪初的重要刑法思想登上了时代的舞台。⒅
　　敌人刑法思想提出的依据是在以人格体这样一个概念为标志，行为人可以区分为市民与敌人。那么，什么是敌人？在现实的世界中，存在着对人类共同体规范实施根本性破坏的一类人。他们没有与其他市民共同遵守的共同体生存底线，有的只是无节制地、原则性地破坏规范的行为。也就是说，谁通过行为对实在法的基本规范进行了基本违反，谁就是这个现实世界的敌人。所谓实在法的基本规范，是指现实社会所必不可少的法规范，也就是现实社会中保护生命权、自由权和财产权的法规范。对这些基本规范的基本违反与否就是犯罪市民与敌人的区格标准。敌人的行为表明了他不是一个人格体的存在，甚至连形式上的人格体也消失殆尽。敌人的敌对行为是对现实社会的极端破坏，敌人可能是他的自我世界中的斗士或者英雄，但是，他不是他的行为所破坏的现实社会的成员。敌人本质上不是公民，而是公敌。敌人不应该在现实社会中享有人类尊严，也不拥有现实社会所保障的基本人权，不值得拥有生命权。因为，在敌人的敌对行为中完全不存在任何值得社会宽恕的理由：一些人出于自己的政治理想而大规模地杀害无辜的平民，一些人纯粹为了满足自己无底的欲望而有组织地杀人、抢劫和强奸，一些人身为高官在享受着厚禄的同时利用职权疯狂地敛财。敌人的行为是无节制的，为了实现他们的目标，只要可能，他们就会疯狂地行动，任何人都可能成为他们侵害的对象。敌人的行为证明，他们原则性地破坏了社会的实在法规范，他们根本不是社会的成员，而是社会的敌人。⒆
　　敌人刑法正是规范共同体如何对付那些在根本上与规范为敌的人的刑法，除了战争由政治决定外，其他提到司法的措施都可以是敌人刑法的内容。市民刑法在于维护规范的效力，敌人刑法则是在抗制危险，抗制共同体规范被基本违反的危险。敌人刑法中的敌人是敌视基本规范的人，他们根本没有意愿和社会沟通，他们行为表达的意义正好是对社会同一性的毁灭。对敌人，刑法的人道性是一种奢侈，是共同体的不能承受之重。⒇所以，刑法的适用就应该有一套与市民刑法不一样的实体规定和程序设计。他们，用雅可布斯教授的话来说就是：这些“原则性的偏离这没有提供人格行动的保障，因此，不能把它作为市民来对待，而是必须作为敌人来征伐。”敌人已非普通的犯罪人，对于这些敌人，不应在发动刑事诉讼程序，来保证他们的诉讼权利。直接以“战争”的形式对付即可。
　　敌人刑法从其理念本身到其物化实践，都从根本上动摇了法治国家的刑法基础，颠覆了刑法的人权保障机能。首先，它剥夺了被国家权力的任何一个代表宣称为敌人的公民的作为权利主体的身份，因为敌人是现实中的非人格。所以，对待他们，要像对待野兽那样预防其危险。其次，它显示了刑事诉讼程序中国家权力的无限膨胀。刑事司法本身必须能够维护法律的适用，保护法益以及对付现代化恐怖主义特殊形式的威胁。既然恐怖分子等所谓的敌人实施的行为仍被现行刑法定义为犯罪，则刑事诉讼法应当普适于此类罪犯。面对这些敌人的犯罪行为，相对于传统的刑事诉讼强制措施而言，国家追诉的手段是应该得到扩展，但这恰好不允许剥夺被迫诉人的主体资格。(21)第三，作为敌人刑法思想的理论前提是积极一般预防理论。该理论主张罪责是有目的确定的，而刑法的全部目的在于培养公民对刑法的忠诚感，从而，维护法规范自身。这种仅仅把个人作为稳定社会利益的工具的做法正是康德所批评的、违反人的尊严的工具化做法：是将罪犯混作物权法上的标的。(22)
　　作为敌人刑法思想的现实化典型标本，当推美国在阿富汗的关塔那摩监狱。美国对关押于该监狱的所谓塔利班的支持人员，既不承认他们是罪犯而享有嫌疑人的地位，也不愿给予他们战俘待遇，他们既不享有刑事诉讼法上的人权，也不享有作为战俘的应有的权利。这是敌人刑法思想的一个现实注解，因为在美国当局眼里，他们是现实中的非人格存在，这些人不再享有基本的人权的全部理由仅仅在于一个强大的政府权力代表者认为他们已经不是法治意义上的人，而是一个完全有别于人的异类！这样，刑法的人权保障机能已经烟消云散、荡然无存。


四、生存出路：人权保障与社会安全的调和

　　无论社会如何发展，科技如何进步，理论如何玄妙，“人的存在才是目的”，都应当是所有社会科学展开研究的基本前提，如果失去了这一点，所有关于人的社会的思考和结论都不过是在通往人类自我毁灭之路上的一块垫脚石。应当说，人权保障与社会安全都是刑法应当具有的价值追求，二者之间是正与正的较量，而非正与不正的较量，“在对立价值之间，必须妥协，不能为提升一方面价值而牺牲另一方价值，对立价值之间具有限制功能，一方价值对另一方价值的消极一面有限制作用。”(23)所以，风险社会的刑法目的首先要肯定的价值只应是人权的保障，但应“增加社会秩序稳定作为基本原则”。(24)“迄今为止，法治国家的刑法仍有浓厚的罪责刑法的色彩，即仍以行为罪责为标准，只在罪责刑罚的弹性空间内，再予以社会伦理所容许的一般预防与特别预防的考量。”(25)故此，我们主张，以可责性为前提，以需罚性为必要的并合论的立场，以求消解人权与安全价值在风险社会中的矛盾紧张，甚至互相伤害。并合论主张，责任的认定必须首先保证人权，即保证归责上的个人主义，同时，在刑罚的实施上，则考虑刑罚目的是否能够得以实现的必要，以顾及社会的安全。
　　（一）坚守意志相对自由
　　在刑法理论中，规范责任论立足于犯罪原因上的非决定论，也即意志自由，以人权保障为依归而构筑其理论大厦。社会责任论则以犯罪原因上的决定论为立足点，追求社会安全防卫形成自己的刑法王国。而事实上，意志相对自由才是对刑法关注对象的科学叙说。
　　随着人类学、社会学科的不断发展，古典学派对理性人的假设及其拥有的绝对自由意志，已经逐渐失去其在刑法学中的基础地位。实证学派关于经验人的决定论也未被尽数证实，尽管未来发展中的基因科技可能会重新建立绝对论，但对于具体的犯罪行为而言，绝对的被决定性仍无可证实，而且，即使可以证实，也不可放弃刑法的发动。比如，科学证据开始显示，对大部分强奸犯来说，其脑部结构相当一致，而且不同形式的偏差性行为是源自于不同形式的损伤，如果因为，大部分的强奸犯脑部构造有相当的一致的异常，就阻却其刑事责任，则结果是将来大部分强奸犯都没有刑事责任。(26)所以，尽管可以说，客观的异常情况对强奸犯的主体选择形成影响，但在科学上尚未有通过改造脑结构加以解决的办法出现前，法律规范就必须考虑社会公众的安全和法益保护之需，就不能将之评价为期待可能性的缺失而阻却责任，否则，问题就可能演变为让被害人来承担社会冲突的后果，(27)这显然是公众的法感情所难以接受的。正如美国学者帕克所认为的那样：在法律体系中，与行为相联系的意志自由观念并不是对事实的陈述，而是一种和决定论与自由意志论的形而上学联系很少的价值取向。用法律价值表述自然事实是很普遍的谬误。法律之所以将人的行为视为自主且有意志的，并不是因为它原本如此，而是因为该行为被期待其进程如此。之所以被希望如此，是因为除非法律规定了一个悔改的机会，否则个体行为在生活中免受社会施加的外部限制的合理自由的能力可能受到致命的损害。(28)因此，刑法学在犯罪原因上的相对自由意志论不仅具有科学及经验的基础，更是守护人权与自由的一个忠诚卫士。在相对自由意志论的前提之下，规范责任论与社会责任论具有理论上的逻辑贯通性，规范责任论的核心在于可责性，社会责任论的内核在于行为人忍受作为实现刑法目的的手段的需罚性。
　　在意志相对自由的前提下，行为人如果没有为刑法所期待的适法行为可能性的，则不应对其进行责难，这就是所谓可责性判断中的“期待可能性”理论。责任的成立过程是一个个别化的过程。它要解决的是对行为主体的具体条件，在行为的具体时空环境下，行为是否“有责”的问题行为人所处的特定环境与普遍规范之间的矛盾是法律系统运作正常并且规范社会的互动必须首先要解决的问题。期待可能性作为责任消解因素，完全围绕着与特定主体相关的特定时空状况来进行评价，是对责任个人主义的坚决贯彻。它昭示这一个坚定的理念：刑法是为人而存在而绝不是相反，刑法是彰显人性而非摧残人性。所以，本文所主张的可责性内含就是以意志相对自由为前提、以期待可能性为标准的判断步骤，以保证归责上的个人主义，保障人权。
　　（二）嵌入需罚性考量
　　德国刑法学者罗克辛所倡导的目的理性犯罪论体系代表着目前大陆法系犯罪论体系的最新发展，为各方面所充分关注。该理论对罪责阶层的诠释是其最得意的一个理论成就。罗克辛将三阶段犯罪论体系中的罪责体系阶层定向在刑罚的需求上，认为阻却责任并非如传统见解所认为的和他行为的不可能性有关，而是和欠缺刑罚的一般及特殊预防结合在一起。只依责任的非难来评价行为是不够的，非难可能性只是负责性的一个必要条件，但不是充分条件，除了责任之外，还必须加上刑事制裁的必要性，这样，责任概念扩大到负责性、责任内涵，不只是可责性，也包括预防的必要。(29)因为，“对法律必要性的理解更大程度上一个价值判断，而不单纯是一个事实判断。”(30)目前，“用预防必要性限制罪责范围的见解被普遍接受。”(31)基于此，我们认为在责任评价上应考虑刑罚的需要，行为人是否有责任，应当增加刑事非难必要性的考量，而这里的刑事非难性、非难必要性的内涵就是风险社会中刑法的一个重大使命，控制风险、维护安全，此即本文所说的需罚性是也。
　　那么，如何把握动用刑罚抑制危险，从而维护安全的需罚性界限呢？“在制定刑事禁令时，最棘手的问题是设定一个最大程度的远离所担心的最终危害的点，从该点起，可以采取有目的的预防性干涉措施。如果在危险变得尖锐之前便可以预防危险的行为，辨别出危险的人物，那当然更好。”(32)事实上，正如前文所述，为了提早介入而扩大刑法的范围是一件极冒险的事，因为它存在以安全遮蔽人权的危险。我们认为，在划定刑罚需罚性的界限时，需要从风险的程度和风险的社会利益两个因素进行考量。首先，确定风险的造成适当与否，我们需要知道所漠视的、冒险的危害发生的概率以及严重性。对哪怕严重危害的微不足道的风险予以容忍，都可作为我们对现代工业社会付出的部分代价。在某种意义上，我们都知道这样的风险存在并予以容忍，并已经有选择地将这些风险保留在社会中。小损害的实质风险因为同样的理由也被容忍，只有对重大危害的重大风险才运用一个在这两种要素之间的滑动尺予以犯罪化：危害发生的概率越小，达到犯罪化界点的潜在危害就必须越大。其次，风险的社会利益也对它是否容忍具有重要意义。在一种类似于正当性抗辩理由的分析中，如果一个较大风险（危害的概率）的效果足以符合我们的需要，我们就容忍它。比如，炸毁一栋旧楼所造成的风险是正当的，但如果只是为了使爆炸俱乐部的成员开心则是不正当的。所以，任何风险按照其目的是否正当，是一种社会对冲突的利益给出相对价值的功能。(33)故此，对风险是否需要动用刑罚界定，要求我们不仅要对概率和潜在危害做出复杂判断，而且要在冲突的社会利益间进行理性的权衡。
　　这样，责任阶段是可责性与需罚性这两个要素判断的结合，而其各自所承载的人权保障与安全秩序的刑法价值追求就可以做到相互制约、共存共荣，不致于彼此伤害，使刑法走向极端。具体而言，从行为人个人出发，以意志相对自由为前提，以期待可能为标准，若没有可责性即不可归责。但是，即使具有可责性也不必然引起刑事责任，还需进一步以刑法的安全秩序之需为目的性考量，限缩实际承担刑事责任的范围，如果没有犯罪预防或安全的必要，即使具备可责性，也不必为此负责，也即没有需罚性。最终，完成对刑事责任的判断。同时，这种将需罚性，也即惩罚必要性引入嵌入的刑事责任判断过程的思考方式，与刑法的以“点状控制”(34)为特征的刑法最后手段性、片段性、谦拟性不谋而合。
　　在这样的责任判断模式下，由于是以保证个人罪责的可责性为判断起点，所以，刑法人权保障的机能得以充分彰显，然后通过秩序安全之可罚性环节的限缩保证了刑罚动用的必要性，充分考虑到了刑法的安全保护价值。如此，在可责性上体现了人性与人权，在需罚性上体现了秩序与安全，从而，避免了归责问题上的社会连带主义，保证人权保障不被基于风险社会提出的控制与安全使命所遮盖、侵蚀、甚至全面抛弃。(35)在保障人权的基础上，减少拟或控制风险的发生，实现刑法在风险社会中的品格坚守与时俱进，推进刑法理论不断进化，型塑风险社会中刑法的应有面貌。

注释与参考文献
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　　⑶瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局2003版，导论第1页。
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　　⑹储槐植：《刑事一体化论要》，北京：北京大学出版社2007版，第230页。
　　⑺储槐植：《刑事一体化论要》，北京：北京大学出版社2007版，第230页。
　　⑻劳东燕：《危害性原则的当代命运》，《刑事法学》2008年第11期，第31-33页。
　　⑼高艳东：《刑法学视野中的行为可罚根据论纲》，《云南大学学报（法学版）》2004年第6期，第32页。
　　⑽劳东燕：《罪责的客观化与期待可能性理论的命运》．《刑事法学》2008年第12期，第42页。
　　⑾劳东燕：《罪责的客观化与期待可能性理论的命运》．《刑事法学》2008年第12期，第43-46页。
　　⑿[德]金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，《刑事法学》2005年第9期，第2页。
　　⒀薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐》，《刑事法学》2005第9期，第13页。
　　⒁赫兴旺：《交通肇事罪若干问题研究》，《中国公共安全》2007年第10期，第100页。
　　⒂张明楷：《日本刑法的发展及其启示》，《刑事法学》2006年第8期，第75页。
　　⒃储槐植：《美国刑法（第三版）》，北京：北京大学出版社2005版，前言第14页。
　　⒄储槐植：《刑事一体化论要》，北京：北京大学出版社2007版，第67页。
　　⒅陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，北京：中国人民大学出版社2006版，第8页。
　　⒆冯军：《死刑、犯罪与敌人》，《中外法学》2005年第5期，第611页。
　　⒇何庆仁：《刑法的沟通意义》，《刑事法评论》（第18卷），北京：北京大学出版社2006版，第170页。
　　(21)[德]贝恩德·许道曼：《敌人刑法？》，《比较刑法研究》，北京：中国人民大学出版社2007版，第261-262页。
　　(22)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论》，王世洲泽，北京：法律出版社2005版，第567页。
　　(23)劳东燕：《公共政策与风险社会中的刑法》，《刑事法学》2007年第8期，第12页。
　　(24)文海林：《刑法科学主义初论》，北京：法律出版社2006版，第514页。
　　(25)林山田、林东茂：《犯罪学》，台北：三民书局股份有限公司1997版，第38页。
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　　(28)[美]哈伯特·L·帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，北京：法律出版社2008版，第75页。
　　(29)李立众：《犯罪成立理论研究》，北京：法律出版社2006版，第139—140页。
　　(30)周少华：《刑法理性与规范技术》，北京：中国法制出版社2007版，第87页。
　　(31)许玉秀：《当代刑法思潮》，北京：中国民主法制出版社2005版，第146页。
　　(32)[美]哈伯特·L· 帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，北京：法律出版社2008版，第268页。
　　(33)[美]保罗·H·罗宾逊：《刑法的结构与功能》，何秉松、王桂萍译，北京：中国民主法制出版社2005版，第168—169页。
　　(34)周少华：《刑法理性与规范技术》，北京：中国法制出版社2007版，第56页。
　　(35)方泉：《犯罪论体系的演变》，北京：中国人民公安大学出版社2008版，第295页。

【作者介绍】董邦俊 王 振 中南财经政法大学教授，法学博士，研究生导师；江西科技师范学院法学院讲师，刑法教研室主任，法学硕士。