摘　要:在现代法治社会,法律对人权的确认和保障具有决定性的现实意义。就刑法保障人权的性质而言,刑法规范本身的特殊性一定程度上决定了刑法对人权的保障是消极性的,但也具有积极性的一面。就刑法保障人权的范围和内容而言,分别具有广泛性和特定性。刑法保障的人权是经过其他法律调整后所形成的法定权利,而不是普遍意义上的、道德意义上的人权。就刑法保障人权的对象而言,刑法不仅要保障犯罪人的人权,而且要保障全体公民的人权。
关键词:人权 刑法 保障

一、人权的刑法保障之性质分析
(一)人权的法律保障之属性
人权到底属于什么性质的权利,这是研究人权刑法保障的性质必须要解决的前置性问题。关于人权的性质,国内外学界迄今未获得广泛共识。其中不无疑问的是人们都认为所谓人权就是指人人都享有或应该享有的权利,即道德权利。其实,把人权仅视为道德权利是片面的,人权的发展史告诉我们,它是在道德权利、普遍权利和反抗权利这三种意义上使用的。① 尽管对人权的性质众说纷纭,但人们争议的焦点在于人权是一种应然权利还是一种实然权利,或者说人权是作为人应当享有的权利还是必须为世俗法律所确认和保障的权利。对此,国外学者认为,“人权是全部人类所拥有的权利,他们应该拥有这种权利,仅仅因为他们是人,与他们所在的城市,他们的国籍、种族、民族性、语言、性别、性关系或能力无关。人权与公民权是有区别的,后者是因为他们是一个公民而赋予个体的。除非人权特别地体现在宪法条款中,它们就不是合法权利”。[ 1 ]这种观点在阐述人权的性质时,把人权在社会属性上的权利性质即道德权利与法学上的权利概念即法定权利对立起来,有一定的片面性,但其对人权的法律保障的属性的揭示,可谓准确、精辟。
从人权的发展历史来看,人权是应然权利与实然权利的统一,即道德权利与法律权利的统一。因为,“从人权概念的起源来看,哲学上的人道概念和法学上的权利概念是人权概念的两大构成要素。⋯⋯全面理解人权,必须同时把握这两个方面。倘若离开人道来谈人权,就会将人权囿于法律权利。倘若离开权利来谈人权,就会源于空泛的人道主义”。[ 2 ]169
从人权的根据上看,人权是人们作为人凭借其自然能力而拥有的道德权利。因此,人权在根本上是由道德而不是由法律来支持的权利,但法律可以确认人权,也可以剥夺人权。尤其在现代法治社会,法律对人权的确认和保障具有决定性的现实意义。经验表明,人权的实现和保障并非局限在观念的层面上,真正的问题是要提升到宪法和法律保障的制度层面上。也就是说,人权可以而且应当表现为法定权利,如果应然权利不转换为法律权利,如果许多传统上被伦理、道德、习俗、人性所关注的一般人权,不能相继规定为宪法和法律所保障的主要内容,那么,人权保障就成了空谈。这是因为:首先,如果人权得不到法律的确认和保障,社会政治秩序的合法性就会大打折扣。在现代法治社会,人权和公民法定权利不但不是对立的,往往是统一的,“人权只能在法律得到遵守和实施的国度里获得实现的机会,一个法律不再起到保护作用的国家,也就不再能够保障人权”。[ 3 ]3 - 4所以,“作为一个法制原则,人权意味着国家法律和政府行为应该以确认、保护和实现人民大众的基本权利作为目标,更不得妨碍和侵犯人民大众的权利,否则,便不具有合法性。也就是说,人权原则要求法治以个人权利为核心价值,并通过对权利的确立和保护来确定和实现法律的权威,只有这样,法治才有别于工具主义的规则之治”。[ 2 ]178基于此,“支撑着对人权的现代理解的基本观念是这样一种认识:有必要提醒其遵守人权的义务的正是政府。人权标明了国家权力的边界,对立法机关的权力设置了一种限制,要求政府尊重人的尊严,即便这样做使政府不高兴。这种义务———这正是人权的基本内容———应当能够得到独立司法的保障”。[ 3 ]3 - 4其次,如果人权得不到法律的确认,社会秩序的和谐与稳定就失去了法律制度的最富有实效的保障。人在本质上是一种政治和社会性动物,人类无时无刻不处在一定的社会和法律状态之中,即权利义务关系之中,任何权利都是依赖于义务人及其行为而存在的。因此,作为一项法律权利,人权总是体现于具体的法律关系中。现代法治国家在以法律来设立和调整权利义务关系时,只有坚持人权标准,在承认和保护个体权利的前提下,通过设立、配置或调整个人与个人、个人与社会、个人与国家之间的权利与义务关系,才能谋求社会秩序的和谐与稳定,才能促进社会的和谐有序发展。最后,从人权概念产生的社会历史过程来看,法律对于人权的确认和保障具有积极的意义。近现代“自然法在早期是被清教徒、平等论者、议员们,以及密尔顿、海尔、格老秀斯、洛克,以及后来的布莱克斯通用来反对国王的”。[ 4 ]之后,英国人把其在人权上所取得的进步和成果写进了《权利请愿书》、《权利法案》等人权文件之中。“自1776年之后,包括《弗吉尼亚权利法案》、《独立宣言》和1971年美国的《权利法案》以及法国的《人和公民的权利宣言》,其中宣示和载明的人权皆把矛头指向国家(政府) ,人权宣言中每宣告一项人权,都是为国家划定了一个不可逾越的界限,国家的正当性恰恰在于对人权的尊重与保障上。”[ 5 ]因此,可以说,“在观念上,人权诉求反映了人们反抗特权、反抗统治者压迫和剥削的愿望;在现实中,法律权利逐步增长乃至进化为人权,是人们反抗人身依附、政治专制和精神压迫的斗争不断取得胜利的结果。在此意义上,人权主要是公法意义上的权利。”[ 2 ]170
虽然法律在确认和保障人权方面起着举足轻重的作用,但在人权法律体系中,各种法律、法规对人权保障所采取的方式和性质是不同的。根据法律保障人权的方式和性质,大致可以将人权分为两类:一类为积极性人权。这类人权依靠个人往往是无法实现的,必须依赖于国家(政府)的积极作为,故称为积极性人权。如公民的社会经济文化权利属于国家(政府)必须积极干预帮助其实现的人权,无论是劳动权或工作权、社会保障权,还是受教育权、生存权都是积极性人权。当这些权利实现不了时(受有关单位和个人侵犯除外) ,个人是不可能通过诉讼获得司法救济。我国宪法第19条至第22条、第42条至第45条等对发展公民的受教育权、劳动权、工作权、社会保障权等所作的规定就是最好的说明。因此,对这些积极性人权,绝大部分法律、法规都是或直接通过授予权利的形式,或采取完善、实现权利的方式进行积极的保障。另一类是消极性人权。这类人权大都是公民的最基本人权,只要政府不作为,这种人权即可得以实现,故为消极性人权。从人权内容来看,公民的人身权利、民主权利、财产权利和政治权利这些最基本的权利都属此类。然而,这种传统意义上的消极权利也并非总是绝对地排斥国家(政府)的积极作为,其实,国家在实现和保障这些权利和自由方面也具有关键性作用。其中最具代表性的就是刑法,当公民的权利和利益遭到犯罪侵犯时,国家就有义务通过惩罚犯罪来保护人民的利益。在该意义上,被害人向国家提出惩罚犯罪维护自身合法权益的要求就具有积极权利的特征,而不是消极权利,因此,国家(政府)在所有消极性人权的保障中同样是不可缺少的。正因如此,我国宪法第11、12、13、37、38、39、40条等对公民的人身自由、民主权利和财产权利都作了保护性规定。
(二)人权的刑法保障之属性
以上分析表明, “人权是法治国的内在精神,法治永远都是人权实现的不可或缺的支点”。[ 6 ]202因此,在一切发展和改善人权的举措中,法律成了确认和保护人权的重要手段。②而在确认和保障人权的法律体系中,刑法对人权的保障,较之其他法律总是采取间接的、被动的、消极的姿态,无疑属于消极性保障。
公民的生命、人身自由、财产权利和基本政治权利是现代法制视为神圣不可侵犯的基本人权的核心,而刑法的制裁措施都是以剥夺公民的这些最基本的权利为主要内容。刑法制裁措施这种无可比拟的严厉性和剥夺性,决定了“国家只能制定显然必要的法律(法国《人权宣言》) ,只有在其他法律制裁措施不能有效地发挥作用,并且如果不用刑法调整,有关的法律制度就会从根本上受到威胁,社会共同生活的基础就会受到严重危害的情况下,国家才能制定刑法规范。这不仅是启蒙思想家们基于理性的呼唤,更是当代刑法赖以存在的基础和现代法治的一项最基本的原则”。[ 7 ]120也就是说,只要不是出于保护公民的生命健康、人身安全、财产权利和政治权利免受更大程度的侵害这种迫不得已的情况,国家就不能运用刑法的制裁措施来剥夺公民的生命、人身自由等最基本的权利。正是刑法制裁措施的严厉性、剥夺性和“不得已”性,总是让人们认为,较之其他法律而言,刑法只是被动地保障人权,具体包括两种情况:其一,就保障被告人人权而言,现代法治国家在打击犯罪、维护社会秩序的时候,尽管力争做到不法外用刑、不滥用酷刑,充分保护被告人作为人的正当的合法权益,但刑法这种以剥夺、限制犯罪人权利为内容的禁止性规范和惩罚性规范不可避免地决定了其对被告人人权的保障是被动的。其二,就保障包括被害人在内的全体公民的人权而言,“刑法的保障机能通过限制国家的刑罚权,尤其是限制司法权,保障被告人的权利,进而实现对一般人的权利的保障”。[ 8 ]易言之,刑法不是积极保障一般人的人权,而是通过保障被告人的权利间接地、被动地进行人权保障。
笔者认为,虽然刑法规范本身的特殊性一定程度上决定了刑法对人权的保障是消极性的,但这并不意味着刑法对人权的保障仅仅具有消极意义,相反,在现代法治国家,刑法保障人权也具有积极性的一面。树立积极性的刑法保障人权观念对于保障人权具有非常重要的现实意义。
第一,树立积极性的刑法保障人权观念,是确保刑事立法的科学性和民主性的必然要求。刑法以剥夺公民自由为主要制裁手段,不良的刑法无疑是对公民自由的最大威胁。因此,“当一种制裁措施直接或潜在地涉及到剥夺人身自由时,立法者是不能随心所欲的;只有在最适当,即‘完全必要的’情况下,立法者才有权规定刑事制裁”。[ 9 ]那么什么情况属于“完全必要的”呢? 笔者认为,这只有从刑法目的中去寻找答案。
在现代法治社会,民主刑法的终极目的是“保障人权、保障社会秩序”。即要在最大限度地使个人享有自由的条件下保护社会秩序的稳定,或者说在社会秩序不受破坏的前提下充分地保障人权,使个人充分地享有自由。对此,日本刑法学者西原春夫认为:“刑法的目的在于保护国民的利益,另一方面又必须限定在没有不当地压迫国民的自由、权利、利益的范围内。”[ 10 ]因此,立法者在确定犯罪的范围时,在考虑和决定刑法应特别保护什么利益时,在不得不约束公民自由时,就应当以刑法目的为指导,在保障人权和惩罚犯罪之间寻找某种平衡,使刑罚权的行使在“良法”的轨道上正常运行,不至于践踏公民的自由。而要实现这个目标,国家在制定、修订刑法时,是否增加某种犯罪(犯罪化)或者是否删除某种犯罪(非犯罪化) ,要以刑法的“保障人权”目的为指导,要树立刑法保障人权的积极观念,要看这种行为是否严重侵犯了公民的权利和利益,只有这样制定出来的刑法才真正是公民自由的大宪章。另外,立法机关和司法机关在解释刑法时,也要充分发挥刑法保障人权目的之解释机能。犯罪构成是认定犯罪的法律标准,符合犯罪构成的行为就是犯罪,刑法规定犯罪构成显然是为了实现刑法目的,这就决定了对犯罪构成的解释也不能脱离刑法目的。刑法的目的是保障人权(或者说保护法益) ,所以,立法机关和司法机关在解释刑法时,尤其在解释犯罪构成时,就必须以“保障人权”这个刑法目的为指导,对犯罪构成作实质的合目的性解释,只有这样,才能实现刑法保障人权的目的。相反,如果立法机关和司法机关认为刑法主要是惩罚犯罪的工具,而轻视或忽视刑法的保障人权机能,那么其在制定、修改、解释刑法时,则可能违背刑法的保障人权目的,不当地限制乃至剥夺了公民的自由和权利,从而使刑法保障人权、保护法益的目的落空。如, 2001年5月10日最高人民法院通过《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第6款规定:个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的,依照刑法第125条第1款的规定,以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚。该《解释》出台后,许多地方人民法院对一些乡村和个人为修建乡村公路而自制炸药等案件感到无法处理,于是纷纷向最高人民法院请示。因为这些案件中的农民自制炸药并非出于恶意,而是为乡村造福,但按照这个解释,就可对此类案件定罪,其结果必然有违常情和民意。2001年9月17日,最高人民法院对执行该《解释》专门发出通知。通知要求地方各级人民法院在审理“非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物”等案件时:一、对于《解释》施行前,行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的,可依照刑法第13条的规定,不作为犯罪处理。二、对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为,构成犯罪的,依照刑法和《解释》的有关规定定罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物,没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的,可依法免除或者从轻处罚。由此可见,树立积极性的刑法保障人权观念,对确保刑法解释的科学性,对保障人权何其重要!
第二,树立积极性的刑法保障人权观念,是确保被告人的权利真正得到保障的现实途径。对全体社会成员而言,刑法是行为规范,具有行为评价功能,只要某种行为没有为刑法所禁止,那么该行为就是自由的、合法的。在阶级矛盾已不是我国现阶段主要矛盾的情况下,刑法所调整的行为绝大部分是人民内部的行为。因此,从这个意义上说,司法人员在评价一个人行为的时候,应首先充分考虑和发挥刑法的人权保障机能,坚持罪刑法定原则和无罪推定原则,即使行为人的行为受到了刑法的否定性评价,但其正当的权利也应受到法律的承认并予以保障,国家不能滥用刑罚权对其法外施刑。因此,刑法的人权积极保障功能不仅应体现在立法上,更应该体现在司法上,只有司法人员真正树立了积极的刑法保障人权观念,抛弃“被告人有罪”的惯式思维,“刑法是犯罪人的大宪章”(李斯特语)才能真正成为现实。
总之,只有树立刑法对人权的保障是积极性的而不仅仅是消极性的观念,才能使我们的刑事立法和司法保持正确的方向,才能使刑法的保障人权目的真正得以实现,才能在当今中国真正实现刑法的“良法”之治。
二、人权的刑法保障范围广泛性和内容特定性分析
如上文所述,刑法所保障的人权是消极性的,其内容大都是公民的最基本人权,这就决定了刑法对人权的保障在人权法律保障体系中具有重要的法律地位。较之其他法律,刑法所保障人权的范围具有广泛性,保障的内容具有特定性。准确地揭示其范围和内容,对于正确理解人权的刑法保障的属性和实质具有十分重要的意义。
正如德国法学家耶林所言:“目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机。”“从最广的角度看,法律乃是国家通过外部强制手段来加以保护的社会生活条件的总和。”[ 11 ]因此,在考察刑法保障人权的范围和内容时,就必须以刑法目的为依据。如前文所述,在现代法治社会,民主刑法的终极目的,或者说民主刑法所追求的最基本的价值目标,是“保障人权、保障社会秩序”。这里的“保障人权”是指保障包括被告人在内的所有公民的人权。有人认为,现代刑法的目的还包括“惩罚犯罪”,其实,“惩罚犯罪”只是刑法的客观属性,是刑法实现价值目标的主要手段。因此,刑法的存在不仅仅是为了“打击犯罪”,而应体现为“保障人权”,这就决定了刑法保障人权范围的广泛性和内容的特定性。
“刑法保障人权范围的广泛性”,是指国家通过惩罚犯罪来保障人权的范围特别广泛。客观上讲,刑法首先是为了“打击犯罪”而存在的,而犯罪是严重侵犯或威胁法益的行为,包括国家法益、社会法益及个人法益。就我国刑法而言,犯罪所侵犯的法益具体体现为国家安全、公共安全、市场经济秩序、公民人身权利和民主权利、财产所有权、社会管理秩序、国防利益等,这些都属于现代人权的内容。在人权诞生的早期,传统的人权仅仅指公民个人的人身自由权利和政治权利,但在二战后产生并延续至今的人权保护时代浪潮的推动下,国际公约中的人权内容不断丰富,种类愈来愈多,并形成所谓三代人权的划分。如有学者认为,最早的第一代人权概念,是指公民个人的人身自由和政治权利;第二代人权概念,主要是指公民经济社会和文化权利;第三代人权概念,指包括民族自决权、发展权在内的集体人权。[ 12 ]作为犯罪的整体而言,其侵犯了人类社会的共同生活秩序,“刑法的任务是保护人类社会的共同生活秩序”。[ 13 ]而“社会秩序乃是为其他权利提供基础的一项神圣权利”, [ 14 ]是人民利益的集中体现。因此,国家通过预防和惩罚犯罪就是为了更有效地保障群体的人权,即广大人民的各种权利,包括生命权、自由权、财产权、名誉权等等。作为个体的犯罪而言,其往往不仅侵犯了公民个人的最基本的权利,如生命权、人身自由权、财产权、政治权利等个体人权,这些都属于第一代人权的内容,而且侵犯了作为人民根本利益集中反映的国家利益和社会利益,如国家安全、公共安全、国防利益、经济管理秩序、社会管理秩序,这些大都属于第二代和第三代人权的内容(如环境权就属于发展权的内容) 。由此可见,国家通过制定和适用刑法来保障人权的范围特别广泛,几乎包含了三代人权的内容。
“刑法保障人权内容的特定性”,是指刑法保障的人权是经过其他法律调整后所形成的法定权利,而不是普遍意义上的、道德意义上的人权。这是由刑法调整对象内容的广泛性和确定性决定的。所谓“刑法调整对象内容的广泛性”,是指刑法调整的范围几乎涉及社会生活的全部领域,无论政治、经济、文化、公民与公民之间、公民与政府之间等社会关系,都有可能纳入刑法调整的范围。所谓“刑法调整对象内容的确定性”,是指刑法所调整的对象是经其他法律调整后形成的法律关系即权利义务关系。这种权利义务关系在刑法调整以前,其内容是确定的,而其他部门法调整的对象则是处于自然状态下的社会关系,在未经相应的部门法调整以前,其内容是不确定的。事实上,刑法所维护的国家安全、公共安全、社会主义市场经济秩序、公民的人身权利、民主权利、财产所有权等社会关系的具体内容,都具有由刑法介入之前的其他法律制度所确定的特点, [ 7 ]118这就决定了以“打击犯罪”为客观属性的刑法所保障的人权具有经其他法律调整而形成的法定权利的特点。
刑法保障人权内容的特定性除了由犯罪所侵犯的法益决定外,还取决于刑罚所剥夺的内容。众所周知,公民的生命、人身自由、财产权利和基本的政治权利是现代法治视为神圣不可侵犯的基本人权的核心,而刑法的制裁措施却是以剥夺公民的这些最基本的权利为主要的内容。因此,如果不当的剥夺和限制了被追诉人的基本权利和自由,将会危及一个公民的最基本的生存条件,使刑法单纯成为追诉和惩罚犯罪的工具。由于刑法的最主要制裁措施———刑罚,是以剥夺性痛苦为内容的强制措施,而且以国家的名义规定与运用,所以,刑法保障的人权,除了保障一般公民免受犯罪侵害的利益外,更主要的是要保护个人不受国家刑罚的恣意侵害,要保障犯罪的人不受法外追究的合法利益。这就决定了刑法所保障人权的范围和内容具有刑法本身所特有的规定性,那就是包括犯罪人在内的全体公民的基本人权。
三、刑法保障人权的对象考察
与其他法律相比,刑法所保障的人权内容的特定性表明了刑法保障人权的对象具有自己的特点。那就是,刑法不仅要保障犯罪人的人权,而且要保障全体公民的人权。易言之,刑法不仅是犯罪人的大宪章,同时也是全体公民的大宪章,二者不可偏废。
(一)由国家的目的和任务决定,刑法不仅是犯罪人也是全体公民的大宪章
刑法从它产生之日起,就与国家结下了不解之缘。刑法不仅是国家制定的,而且也是国家实现其目的和任务的重要途径之一。按照社会契约论,个人在自然状态下的自由是不安定的,充满着种种缺陷、不便和危险,为了克服这种不安定,终止伴随自然状态而存在的混乱与无序,便相互约定尊重他人的自由,从而组成市民社会,据此形成了维护人们和平地共同生活的状态即市民社会秩序的政治共同体———国家,这就是国家论的前提。因此,“国家的目的在于保护全体市民的相互的自由,换言之,保障各人可以完全行使自己的权利,保护各人的权利不受侵害,是国家的目的,所以,侵害权利是对市民结合的本质与目的的背反”。[ 15 ]国内有学者认为:“在法治建构中的国家,决不是一种无所不在的利维坦,而是被严格限制在一定范围内活动的政治实体,国家存在的根本目的就是在于使公民享有最大限度的个人自由和权利。”[ 6 ]202由此可见,国家不是无所不能,而是必须受到限定,即国家的根本目的和任务只是保护市民社会,保护公民个人自由与权利,使市民依照法律投入社会共同生活。为了实现这个任务,使公民的权利和自由免受犯罪侵害或威胁,国家就制定刑法,用刑法来防止犯罪。正因如此,我们可以说刑法是全体公民的大宪章,这一思想是现代法治国家刑法存在的根基。
(二)由刑法的目的决定,刑法不仅是犯罪人也是全体公民的大宪章
人类为什么要有刑法,陈兴良教授认为:“人权是一种个人权利,刑法中的人权是指被告人的权利。”③不可否认,刑法的保障机能中包含有对被告人人权的保障,这是现代法治社会的刑事制度区别于专制社会刑事制度的一个重要特征,也是刑法的现代文明的重要标志。但是刑法是不是仅为保护被告人的人权而制定的呢? 刑法是否同时也保障全体公民的人权呢? 针对刑法是否仅仅是“保护犯罪人的大宪章”这个问题,陈忠林教授指出:“如果刑法真的仅仅是,或者说主要是为了保护犯罪人的话,那不是更没有必要制定刑法了吗? 你要保护犯了罪的人,何苦要制定处罚、制裁他的法律呢? 不去抓他,放任他们在社会中逍遥自在不是更好吗? 其实,如果我们要把保护人权视为刑法最基本的目的,这个目的的主要内容恐怕也首先应该是保护每个公民都平等享有的不受犯罪侵犯的权利。即使我们把刑法的‘保障功能’仅理解为强调罪刑法定,反对法外用刑,或者说理解为限制国家刑罚权的滥用,那刑法的这一功能恐怕还是主要为了保护没有犯罪的人免受国家滥用刑罚权的侵害,而不应该仅仅意味着保护犯罪人不受不应得的处罚。”[ 16 ]这是因为,在现代法治国家,刑法的终极目的是保护包括被告人在内的全体公民的人权,而不仅仅是保障被告人的人权(尽管刑法对被告人人权的保障处于特别重要的地位) 。只有从保障全体公民(包括被告人)不受国家权力的非法侵害这一思想出发,人权保障的刑法意义才能得以昭示。从这个意义上说,刑法不仅是犯罪人的大宪章,同时也是全体公民的大宪章,正是现代法治国家刑法目的之所在。
(三)由刑法本身的特殊性决定,刑法不仅是犯罪人也是全体公民的大宪章
尽管国家通过惩罚犯罪来维护社会共同生活秩序的目的性,决定了刑罚权的行使有其正当性和合理性,但如果对刑罚权不加以限制,它就会异化为侵犯公民的工具。这是因为,一方面,犯罪的基本法律后果是刑罚,而刑罚以剥夺人的利益为内容,因而具有重大的痛苦性;另一方面,刑法是普遍适用的禁止性规范,其内容关系到每个人的生命、自由、名誉、财产。如果刑法的处罚范围过于宽泛,则会使较多人的利益受到剥夺,使公民的自由缩小,并有可能惩及无辜,这本身就有违刑法保障人权的目的。因此,刑罚的这种两面性决定了,“自从有刑法存在,国家代替受害人施行报复时开始,国家就承担双重责任,正如国家在采取任何行为时,不仅要为社会利益反对犯罪者,也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑
法同样不只反对犯罪人,也保护犯罪人,它的目的不仅在于设立国家刑罚权力,同时也要限制这一权力,它不只是可罚性的原由,也是它的界限,因此表现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不单面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章”。[ 17 ]正因为刑法具有这种悖论性,我国台湾学者林山田提出了刑法的双重之保证作用的命题,他指出:“刑法明定应予刑事制裁之犯罪行为及其法律效果,一方面保证凡是未违反刑法规范者,均不受国家权力机关之干涉、侵犯或处罚;另方面则保证行为人不受超出法律规定以外之处罚,以及不受有违人道与藐视人性尊严之残虐刑罚。刑法由于此等双重之保证作用,而产生人权保障之功能”。[ 18 ]虽然林山田在此论及罪刑法定原则的作用与功能是保障被告人的权利,避免因国家权力的滥用而使其受害,但不可否认其也蕴含了罪刑法定原则对无罪人的人权保障,避免惩及无辜。可见,刑法的人权保障机能体现为两个方面:无罪的人不受刑事追究,有罪的人不受非法追究。这就决定了刑法不仅是犯罪人也是全体公民的大宪章。

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注释：
①关于人权的这“三种属性”,参见夏勇《人权概念起源———权利的历史哲学》,第169～170页,中国政法大学出版社, 2001。
②虽然在人权的实现过程中,法律起了十分重要的中介作用,但它并非唯一的中介,除了法律规范之外,道德、宗教、习惯等多种社会规范也予以确认和保护,人权除了可表现为法律权利,亦可表现为道德权利、宗教权利等形态。但在实行法治和重视人权的国家里,法律权利是人权的主要存在形态。
③在此,陈兴良教授进一步认为,保护被害人权利是国家刑罚权存在的根据之一,它属于主权的范畴;而人权是与主权相对应的,它起着限制主权(这里主要是指刑罚权)的作用。因此,不能把刑法中的人权等同于被害人权利,更不能把刑法的人权保障理解为就是对被害人权利的保障。参见陈兴良《本体刑法学》,第40页,商务印书馆, 2003。

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何承斌
作者单位：厦门大学法学院
文章来源：《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2007年1月第31卷第1期