内容提要:在我国刑法中,滥用职权是与玩忽职守相对的一种实行行为,具体表现为违规行使职权或者违规超越职权。其中,违规超越职权,不同于普通人员冒用职权与公职人员非职活动超越职权,而是有其特定的构成条件。公职人员职权活动横向或者纵向超越职权、公职人员职权活动超越不同性质或者同一性质的职权,均属违规超越职权的表现。基于我国《刑法》与司法解释的规定,滥用职权的法定行为方式应为作为,实际中也主要表现为作为。“滥用职权+徇私舞弊”属于滥用职权罪的加重实行行为。
关键词:滥用职权　实行行为　违规行使职权　

违规超越职权在当代以行为为中心的规范刑法框架下,实行行为①的构成特征不失为某一具体犯罪的核心标志。我国《刑法》在与玩忽职守的相对意义上设置滥用职权② ,客观揭示滥用职权行为的规范意义,对于推进滥用职权罪的理论研究与司法认定有着重要意义。
一、滥用职权的刑法规定与理论阐释
从世界各国的立法状况看,关于滥用职权犯罪的立法存在如下模式: (1)普通规范与特别规范:例如《意大利刑法典》(1931年) 、《日本刑法典》(1907年) 、《俄罗斯刑法典》(1996年)等,对于滥用职权的犯罪,既设置了普通规范也设置了特别规范。( 2)特别规范:例如《德国刑法典》(1998年) 、《法国刑法典》( 1994年)等,并未设置滥用职权犯罪的普通规范,不过其规定了若干滥用职权犯罪的特别规范。我国《刑法》对于滥用职权犯罪的设置采用了普通规范与特别规范并行的模式。其中,在有关滥用职权犯罪的普通规范的设置中,各国对于滥用职权行为的构成要素与表述方式也有较大差异。例如,《日本刑法典》具有普通规范性质的第193条,在对公务员滥用职权罪的规定上,对于滥用职权的实行行为的具体蕴含与表现未予叙明;而《意大利刑法典》具有普通规范性质的第323条,在罪状表述中对滥用职权的实行行为作了明确规定:“在行使职务或服务时,违反法律或条例的规定,在涉及本人或近亲属利益时或者在法律规定的其他情况下,不实行回避的,有意为自己或其他人获取不正当的财产利益的,或者对他人造成非法损害的”。我国《刑法》第397条在滥用职权罪的罪状表述中,对于其实行行为未予叙明,而是留待司法解释阐明。
《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行) 》(1999年9月)第2条针对滥用职权罪的界定,阐释了滥用职权的表现:“超越职权,违法决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违反规定处理公务。”这实际上是从两个方面界说滥用职权: (1)超越职权而违规; (2)违规而行使职权。其后,《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(2006年7月) ,在滥用职权罪的界定上,重申了上述《规定》的表述,固然其所认定的滥用职权同样表现为上述《规定》所述的两个方面。
我国刑法理论对于滥用职权的含义主要存在如下见解: (1)两项表述:基于权内与权外的视角,阐释滥用职权的行为表现,指出滥用职权可以分为两种情况: A. 行为人不依法律规定的权限和程序,非法地行使本人职务范围内的权力。B. 行为人超越其职权实施某种危害社会的行为。③ 此为通说。(2)三项表述:基于滥用职权与玩忽职守的区别,以及滥用职权应当包括不作为方式,将滥用职权的情形分为三种: A. 擅权妄为:行为人不正当地行使自己职务范围内的权力;B. 超越职权:行为人超出了职务权限处理了其无权处理的事项; C. 不履行自己的职责,即表现为职务上的不作为。④ ( 3)四项表述:基于司法实践中滥用职权的主要表现,将滥用职权的情形列为四种: A. 超越职权,擅自决定或处理没有权限的事项; B. 玩弄职权,随心所欲决定或处理事项; C. 故意不履行应当履行的职责;D. 以权谋私,不正确履行职责。⑤ 相对而言,“两项表述”较为贴近司法解释,逻辑路径也较为明确;“三项表述”在贴近司法解释之余,特别强调了滥用职权的不作为方式;“四项表述”较为具体地阐明了司法解释的含义(ABD) ,并且表明滥用职权包括不作为方式(C) 。
二、滥用职权的理论分析与应然定位
对于滥用职权的具体含义的定位,总体上应当遵循我国《刑法》以及司法解释的具体规定;并且,应注意将滥用职权行为与玩忽职守行为相分离;同时,也应考虑刑法理论对于滥用职权本义的规律性揭示。因此,本文对于滥用职权含义的理论分析,试从如下两个方面展开:
(一)滥用职权的形式实质
基于滥用职权应有的本义,作为渎职犯罪的重要类型之一,滥用职权与自身职权行为密切相关,具体表现为:借用职权而亵渎职权;形式上似乎行使职权,实质上背离职权宗旨;借行使职权之名,行背离职权之实。滥用职权的这一特征,使滥用职权与冒用职权等其他行为相区分。倚仗自己手中的职权,肆意使用职权而偏离职权应有轨道,这是职权的滥用;自己本无职权,假冒职权身份而实施所谓的职权行为,这是职权的冒用。
(二)滥用职权的基本蕴含
基于《刑法》规定以及司法解释,结合应有的刑法理论分析,滥用职权是指权内违规行使或者违规越权行使本应依法行使的特有的决定或处理有关公共事务的职能权力。其核心是“职权”的“滥用”。
1. 具体表现:滥用职权表现为两种情形之一。(1)违规行使职权: 基于特定的职权活动,而违法行使这一职权。具体包括两项要素: 职权活动; 权内违规。其中,职权活动,是指滥用职权应以行为人实施职权活动为基础,表现为行为人基于国家所赋予的特定职责与权力而处理有关公共事务的组织、领导、监督、管理;权内违规,是指行为人虽然拥有某项职权,但是违反法律规定的程序与要求行使该项职权。例如,公安司法人员在案件侦破中不按规定的审批程序与操作要求,擅自窃听他人的私人电话。(2)违规超越职权:基于特定的职权活动,而超越自己职权范围实施自己本无权限的职权行为。具体包括两项要素:职权活动;违规越权。其中,职权活动已如上述;违规越权,是指行为人超越自己的职权范围,决定处理自己无权决定处理的事项,表现为实施自己权限范围以外的其他职权行为。例如,狱政监管人员在处理罪犯的监外执行中,不经法院决定⑥或者省级监狱管理机关决定⑦,擅自给予罪犯监狱执行。
应当注意,违规行使职权与违规超越职权,两者的相同之处在于,均系违反法律规定而行使与其职权密切相关的、看似其所拥有的职权行为。不过,两者也有区别,具体表现在:违规行使职权,行为人确实拥有某项职权,只是采用了违法方式行使该项职权;而违规超越职权,行为人本就缺乏某项职权,违法的核心表现在实施了本无职权的行为。
相对而言,在这两种滥用职权的行为中,违规行使职权以拥有并行使某项职权为前提,系属行使职权的违规,从而其职权滥用的特征较为明显,而违规超越职权则意味着,本无某项职权却实施该项职权行为⑧,这是否还能称作职权的滥用,由此对于违规越权的确切含义仍需进一步阐明,对此本文分析如下: (1)一般实施本无职权行为,并非职权的滥用。具体表现在: A. 普通人员冒用职权:非国家机关工作人员冒用国家机关工作人员的名义,实施所谓的公职权力。例如,某甲冒充税务机关工作人员,实施所谓的税务征管。在这种场合,根本不存在行为人的本有的正当职权问题,如果行为构成犯罪的根本不在渎职犯罪之列。B. 公职人员非职活动超越职权:国家机关工作人员在与其职权无关的活动中,超越其职权范围而实施本属其他部门或单位⑨的公职权力。例如,税务机关工作人员只是因为个人恩怨而非法拘押他人。在这种场合,行为人虽有职权,但是案件并非以其职权活动为平台,而行为人超越其职权范围实施的行为也非其职权,由此在整个案件中行为人并无职权行为,进而无所谓滥用职权,如果行为构成犯罪的应当不在渎职犯罪之列。(2)职权滥用的违规越权,应当同时具有如下条件: A. 行使某项职权:行为人不仅拥有某项职权,而且实际行使这一职权; B. 基于职权活动:行为人基于其职权活动,而实__施超越其职权范围的行为; C. 行使他人职权:行为人所实施的越权行为,本来系属其他部门或者单位的职权活动。由此,职权滥用的违规越权,主要表现为如下情形: A. 公职人员职权活动横向超越职权:国家机关工作人员在其职权活动中,超越其职权范围而实施本属其他系统单位的职权行为。例如,税务机关工作人员在收缴税款过程中,将暴力抗税情节严重的纳税人,自行非法予以拘押。在此,收缴税款虽是行为人的职权,行为人也是基于这一职权活动而关押纳税人,但是对于暴力抗税构成犯罪的纳税人采取强制措施,本应由公安司法机关依法进行。行为人擅自关押纳税人系属违规越界行使了作为其他系统单位的公安司法的职权。B. 公职人员职权活动纵向超越职权:国家机关工作人员在其职权活动中,超越其职权范围而实施本属同一系统单位其他部门的职权行为。例如,在刑罚执行过程中,狱政监管人员对于罪犯,不经省级监狱管理机关的批准而擅自决定监外执行。在此,提出监外执行的书面意见确是行为人的职权,但是监外执行最终应由省级监狱管理机关批准⑩ ,行为人擅自决定监外执行系属违规越界行使了作为同一系统单位的省级监狱管理机关的职权。C. 公职人员职权活动超越不同性质职权:国家机关工作人员在其职权活动中,超越其职权范围而实施与其职权具有不同性质的本属其他部门或者单位的职权行为。例如,狱政监管人员在对罪犯进行减刑的职务活动中,不经中级以上人民法院的审理裁定,而自行对罪犯予以减刑。在此,提出减刑建议书确是行为人的职权,但是减刑最终应由中级以上人民法院组成合议庭审理裁定⑾ ,行为人擅自决定减刑系属违规越界行使了与其行刑职权具有不同性质的审判职权。D. 公职人员职权活动超越同一性质职权:国家机关工作人员在其职权活动中,超越其职权范围而实施与其职权具有相同性质的本属其他部门或者单位的职权行为。例如,公安刑侦工作人员在行使案件侦查的职务活动中,对于本应由检察机关立案侦查的贪污案件,自行予以立案侦查。在此,行为人确有行使案件侦查的职权,但是贪污案件的侦查权限归属人民检察院,行为人擅自立案侦查贪污案件系属违规越界行使了同属侦查权的人民检察院的案件管辖权。
2. 职权性质:职权的滥用行为,只是限于行为人对于法定职权的违规实施,还是包括行为人事实上迫使相对方服从,对此刑法理论存在不同见解: (1)滥用的行为,必须是行为人对于本身具有法定强制权限的违规实施; (2)不要求伴随法律强制权限,只要求足以促使相对方实际服从即可⑿; (3)强调超越职权的职权滥用,系属“在实体上或者程序上超越了其职务上有权处理的限度”。应当说,基于我国《刑法》与司法解释的规定,职权滥用包括权内违规与违规越权。行为人对于本身具有法定强制权限的违规实施,属于权内违规,固然不失职权的滥用;行为人权外迫使相对方实际服从,如果这一行为基于行为人的职权活动而发生,则表现为违规越权,也系职权的滥用。同时,不宜将超越职权的职权滥用,限定在对于原本职权事项或者相同性质职权的超越。拥有某项职权而对之予以实体或程序的超越行使,并非必然就是违规越权。这种实体或程序的超越,既可表现为指向他在职权的横向扩展(A) ,也可表现为对于自有职权的纵深延伸(B) 。而在B种情形的场合,这种实体或程序的超越职权也不失“违反规定处理公务”,而“违反规定处理公务”是司法解释所述有别于超越职权的滥用职权的另一表现。相对于“权内违规”而言,“违规越权”的特征在于,行为人所超越行使的职权,并非行为人原本所具有,而为其他部门或单位所拥有。另外,“公职人员职权活动超越不同性质职权”系属违规越权的表现情形之一,对此也不应予以否定,具体理由如下: (1)符合滥用职权的本义:行为人行使原本拥有的某一职权(职权甲)的活动,又超越自身职权范围实施了本属其他部门或单位的职权(行为乙) 。由此可见,超越职权的行为乙,基于行使职权甲而发生,并且为职权甲服务,是以行使职权甲为主线的推进职权甲的行为,不失对于职权甲的滥用。( 2)符合司法解释的本义:司法解释将超越职权违法决定处理事项,作为有别于权内违法的一种独立情形。如果司法解释没有明显漏洞,刑法理论不应对之予以否定。“公职人员职权活动超越不同性质职权”,不失一种超越职权甲的违法行为乙,这与司法解释的“超越职权违法决定处理事项”的意义相吻合。
3. 认识与否:滥用职权的成立,是否必须相对方认识到行为人在行使职权,对此刑法理论也有不同见解:只要客观上实施滥用职权的行为,无须相对方对于行为人行使职权有所认识;必须能让相对方认识到行为人在行使职权,从而左右相对方的意思,并对其产生影响。⒀ 基于我国《刑法》第397条第1款的规定,滥用职权罪的结果要素是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”,其强调的是行为人的行为所造成的实害结果,并不包含滥用职权行为对于相对方意思的压制,由此,只要行为人实施滥用职权的行为,滥用职权罪的实行行为即可成立,至于相对方是否认识到行为人在行使职权,以及是否基于职权的显现而对相对方产生影响,均非滥用职权行为构成的要素。应当注意,滥用职权行为致使相对方的__合法权益遭受重大损失,与职权的显现对于相对方的意思造成压制影响⒁ ,这两者的意义并不相同。
4. 职权蕴含: 这里的职权,即某项公务的职责与权力,具体地说,就是代表国家机关行使与履行对于有关公共事务的组织、领导、监督、管理等权力与职责。就其内容而言,职权强调代表国家机关对于有关公共事务的组织、领导、监督、管理等。就其属性而言,职权既是一种权力,也是一种职责。职权的权力特征,侧重职权的行使者所拥有的强制力量(权力的相对方仅处服从地位) ;职权的职责特征,侧重职权的行使者所拥有的岗位责任(国家要求职权者应当履行) 。职权的权力与职责,实际上是对于职权不同视角的展开,而“职权”的这一术语的表述,则更侧重其权力意义的侧面。
三、滥用职权的作为与不作为
滥用职权的行为是否包括不作为,对此我国刑法理论存在不同见解: ( 1 ) 仅限作为: 滥用职权行为仅限作为。⒂ (2)包括不作为:滥用职权行为既可以是作为也可以是不作为;行为人故意不履行自己的职责,就是以不作为方式滥用了自己的职权。应当说,基于我国《刑法》与司法解释的规定,滥用职权的法定行为方式应为作为,实际中也主要表现为作为。许多国家刑法典并未区分滥用职权与玩忽职守的犯罪,或者说将玩忽职守的情形也纳入滥用职权的表现之中,由此在滥用职权的行为方式上也就有了不作为。例如,《日本刑法典》第25章的渎职罪主要包括两种类型:有关滥用职权的犯罪;有关贿赂的犯罪。从而,并未将玩忽职守作为独立于滥用职权的一种犯罪。由此,认为滥用职权行为,是指对于一般职务权限之内的事项,出于不当目的,以非法的方法实施的行为,包括不作为。⒃ 同样,《意大利刑法典》、《德国刑法典》等,也未明确区别滥用职权与玩忽职守。与此不同,我国《刑法》第397条明确区分滥用职权罪与玩忽职守罪,司法解释⒄对于滥用职权行为与玩忽职守行为也作了具体界分:滥用职权行为表现为“违法决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违反规定处理公务”;玩忽职守行为表现为“严重不负责任,不履行或者不认真履行职责”。由此,如果行为人以“不履行职责”的方式去“处理公务”,应当属于玩忽职守行为的表现之一;这就意味着不作为的行为方式已从滥用职权行为中独立出来。当然,如果不考虑我国刑法立法与司法的实然,而仅就文理意义来理解,“不履行职责”也可以解释为利用自己的职权刁难相对方,从而这种职权就成为合法利益实现所不可逾越的障碍,这固然也是使用职权的一种方式,不失以不作为的方式来滥用自己的职权。但是,这一文理解释不能成为法律实然的应有之义,而法律实然将“不履行职责”作为玩忽职守行为之一,在文理上也无不当。具体地说,对于“不履行职责”的文理意义,可以从不同的视角予以展开:(1)职权滥用:立于公务职责的职权特征,行为人不履行职责,意味着行为人拒绝行使权力,从而使权力成为合法权益实现的一道屏障,这是对国家权力的一种耍弄,可谓滥用职权。(2)职守懈怠:立于公务职责的职守特征,行为人不履行职责,意味着行为人拒绝承担职责,从而同样导致合法权益难以得到实现,这是对自身职守的一种懈怠,可谓玩忽职守。由此,“不履行职责”在文理解释上可以归于职权滥用或者职守懈怠,而立法实然基于公务职守的视角将之作为职守懈怠。同时,也应注意,滥用职权与玩忽职守作为渎职的两种表现形式,其中的“职权”与“职守”系属对于同一实体内容基于不同视角的表述: (1)同一实体内容:无论是职权还是职守,均以一定的公务活动为内容,只是表述的侧重有所不同。( 2)职权•权力:职权是对公务活动的权力侧面的展开,强调这一公务活动具有强制力量的特征。(2)职守•职责:职守是对公务活动的职责侧面的展开,强调这一公务活动具有岗位责任的特征。
四、滥用职权的加重实行行为
加重构成,可以基于犯罪构成要件的各项要素,诸如,特定对象的加重、特定主体的加重、结果加重、情节加重等等,固然特定行为也可作为加重的要素。我国《刑法》第397条第2款对于滥用职权,设置了行为加重(加重实行行为) :徇私舞弊并滥用职权。这意味着,“滥用职权”属于基准实行行为⒅ ,而“滥用职权+徇私舞弊”属于加重实行行为;基于加重实行行为而符合的犯罪构成,归属加重构成而对应于加重法定刑。徇私舞弊,是指谋求私情私利,用欺骗的方式等,违法乱纪,损害国家利益。
除了将徇私舞弊作为滥用职权罪的加重实行行为,我国《刑法》第397条第2款同时也将徇私舞弊作为玩忽职守罪的加重实行行为;尤其是,在渎职罪的具体犯罪规定中,我国《刑法》设置了许多以徇私舞弊为基准实行行为要素的具体犯罪,例如,徇私舞弊不移交刑事案件罪(第402条) 。在一定条件下,这些徇私舞弊的具体犯罪,与滥用职权罪或者玩忽职守罪的加重构成,可以构成规范竞合。

注：
①　对于实行行为的理解,刑法理论存有争议。本文实行行为,是指刑法分则所规定的基本犯罪构成客观要件的行为,其表述了具体犯罪的构成要件行为的基本特征。
②　本文“滥用职权”,在无特别指明与强调的场合,均指滥用职权罪的实行行为。
③参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第648页。
④参见高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社2006年版,第845 - 847页。
⑤张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第896页。
⑥交付执行时,对于需要监外执行的罪犯,应当由人民法院决定。详见《中华人民共和国监狱法》第17条第2款的规定。
⑦执行过程中,对于需要监外执行的罪犯,应当由省级监狱管理机关决定。详见《中华人民共和国监狱法》第26条第1款的规定。
⑧以下简称“实施本无职权行为”。
⑨这里的“部门”是指同一机关系统内的不同职能部门。例如,公安系统内的刑事侦察部门与户政管理部门;上级刑事侦察部门与下级刑事侦察部门。这里的“单位”是指不同机关系统的各个职能单位。例如,监狱与法院,税务与工商。
⑩详见《中华人民共和国监狱法》第26条第1款。⑾详见我国《刑法》第79条。
⑿参见[日]大谷实:《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第446页。
⒀参见[日]大谷实:《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第446页
⒁基于《日本刑法典》的公务员滥用职权罪与强要罪在用语上相同,日本刑法理论与实际存在一种见解认为,公务员滥用职权罪属于以压制对方的意思为要素的犯罪
⒂孙谦主编:《国家工作人员职务犯罪研究》,法律出版社1998年版,第178页;陈兴良主编:《罪名指南》(下册) ,中国人民大学出版社2008年版,第750页。
⒃[日]大谷实:《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第445页。
⒄这里的“司法解释”是指:《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行) 》(1999年9月)第2条第1、2项;《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(2006年7月)第1条第1、2项。
⒅。基准实行行为,是指刑法分则所规定的标示某一具体犯罪构成要件行为的典型特征的实行行为。

作者简介:张小虎(1962 - ) ,男,汉族,江苏南通人,中国人民大学法学院教授、博士生导师,中国法学会犯罪学研究会副会长。
文章来源：《法学杂志》2009年第11期。