引 言
关于商标的定义,学者已有诸多论述。参照《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第8条的规定，解释如下：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。经登记注册的商标，即为注册商标，受到法律的保护。[1]值得一提的是，根据修正后的《商标法》第3条、第17条、第18条的规定，在外国注册而未在我国注册的商标，不受我国商标法的保护，更谈不上刑法的介入问题。因此，假冒这类外国著名商标的行为，目前并不构成犯罪。这一点，在我国已经加入WTO，外国商品大量涌入国门的情况下，已经日益显现起弊端，已为多数学者所关注。[2]事实上，在我国台湾地区的《商标法》第62条上，就规定有对假冒未经注册的外国著名商标的刑事罚则，而我国大陆现行做法是在有关司法解释中将其作为一种民事侵权行为对待，并没有纳入犯罪行为的范围。从加强国际经贸往来,保护贸易流通及对等保护的角度出发，显然前者的规定更为合理和科学。

需要作为本文研究的前提界定问题是，这里所谓的“滥用商标行为”，也是非严格意义上的广义称呼。事实上，不同的法律对于滥用商标行为赋予不同内涵及其法律效果时，都会明文规定其构成要件，并且它们所规定的要件内容也不完全相同。就刑法而言，滥用商标行为主要是指现行刑法第213条、214条和第215条所规定的三种行为：（一）未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；（二）销售明知是假冒注册商标的商品；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识。而从《商标法》第52条的规定来看，除上述刑法规定的商标滥用行为之外，还有三种近似行为也被认为是此类滥用行为，即（1）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与他人的注册商标近似的商标；（2）未经商标注册人许可，在类似的商品上使用与他人的注册商标相同的商标；（3）未经商标注册人许可，在类似的商品上使用与他人的注册商标近似的商标。
 
一、 假冒注册商标罪的行为范围问题

《刑法》与《商标法》所调整的滥用商标行为的范围有所不同，后者调整的范围更大一些，主要集中在对刑法第213条假冒注册商标罪的变动上，将上述（1）、（2）、（3）的近似行为都以假冒注册商标行为论处。值得一提的是，在1993年全国人大常委会颁布《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）之前，有关司法解释曾明确指出“未经注册商标所有人许可，在同种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，达到一定严重程度的，都以假冒商标罪论处。” 而这一司法解释是以修改前的《商标法》第38条、第40条的规定为根据的。据此，人们认为，《刑法》打击的对象与《商标法》所规定的侵权行为应该是一致的，至少在《补充规定》颁布之前，这种理解也无可非议。因为1979《刑法》第127条对假冒商标罪构成特征的规定并不完善，仅仅指明了需要参照的法律，因此，在确定该罪的罪状时，当然要以《商标法》的规定为依据。[2]然而，1997修订后的《刑法》明确将上述（1）、（2）、（3）种行为排除在犯罪之外，这种规定是否合理，当时就引起了学者的争议。有的学者认为，上述被排除在假冒他人注册商标罪范围之外的行为，也属于侵害他人注册商标权的行为，而且具有严重的社会危害性，如果不将上述行为定罪，那么，犯罪分子就会权衡利弊，实施上述不受刑罚处罚的侵害行为，这就不利于注册商标专用权的保护。[3]但亦有学者肯定修订后《刑法》的主张，认为我国一贯实行惩办与宽大相结合的刑事政策，不能因为现在假冒注册商标行为发生了变化，出现了日趋严重的现象，就随意扩大刑罚处罚的范围，况且《商标法》中的假冒注册商标行为，确实不应当并不等于《刑法》中的假冒注册商标犯罪行为，刑法只能惩罚具有严重社会危害性的行为，上述（1）、（2）、（3）种行为在实践中不易认定，会使假冒他人注册商标罪失去明确构成要件等情况。[4]

不过，笔者以为，要深入探讨这一问题，首先应当明晰两个基本概念：一是同种商品与类似商品的关系；二是相同商标与近似商标的关系。所谓同种商品，也就是“相同商品”，即与注册商标核定使用的商品相同的商品，其实际判断一般较为客观和直接，只需根据《商标注册用商品和服务国际分类表》的分析，便可得出结论。而类似商品的判断，则通常带有一定的主观性和复杂性，既要参考《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》关于商品分类的情况，又要结合普通消费者对商品的客观认识。[5]国家工商行政管理局于1999年下发的文件规定，所谓类似商品，是指与注册商标核定使用的商品在功能、用途、原料、生产企业、消费对象、销售渠道等方面相关，或者存在着特定联系，易使消费者误认为该商品是同一家企业生产的不同类别产品或者误认为该商品生产者与商标注册人有一定联系，从而对商品的来源产生混淆的商品。由此可见，在类似商品上使用他人注册商标，相比其他侵权行为，其使消费者对商品来源产生混淆的程度很高，也是商标侵权行为中危害最为严重的类型之一。至于相同商标与近似商标的认定，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第九条的规定，相同商标，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差异；而近似商标，是指侵权商标与原告注册商标其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。那么，不完全相同的近似商标是否就一定不是相同的商标呢？回答是否定的。因为从逻辑上讲，世界上并不存在着完全相同的事物，所谓“相同”，也是就相对意义而言的，并不具有绝对性。两种事物总会在某些次要方面表现出差异性，因而说到底只不过是一种非常“近似”而已。从生活经验而言，法律并不能苛求普通消费者都具备“专家智慧”，在其选购商品时，往往只凭记忆或者印象行事，对于那些非常近似“相同”而非完全相同的商标通常难以区分，唯有将其放在一起细加观察、比对，才能加以辨别。有时近似“相同”甚至连内行人士都较以识别其真，更何况是一般人士了。因此，认定假冒商标与他人注册商标是否“相同”，必须充分考虑普通消费者在日常生活消费品交易中的识别能力和普遍认识水平。

通过对上述两个基本概念的分析，我们可以清晰地看出，在同种或类似商品上使用相同的商标，就是一种伪造行为，而使用近似商标，则可以认为是一种仿造行为。而我国现行刑法只规定打击第一类伪造行为，将其确定为犯罪，却忽略了后一类仿造行为，这无疑是不够全面和科学的。因为伪造行为在实质上也是一种仿造，二者仅仅是程度差异而已。彻底的仿造，即成为伪造。近似的仿造，虽未完全抄袭他人的商标，而只摹仿其主要部分，并略予增删，但由于两者极为相近，足使一般消费者在不特加留意时，难以辨别，因此，在性质上，自与伪造无异，对其中情节严重的，也应纳入刑法调整的范围。即使退一步而言，如果说，它们在客观表现上还存在某些差异，而这种差异是非本质的，也并不降低其行为的社会危害性，对注册商标所有人和普通消费者合法利益的影响不会形成明显的差别，所以，不应影响对其行为性质的认定。

另外，从实践情况来看，上述（1）、（2）、（3）种行为在日常生活中已相当普遍，不法商人利用刑法的这一欠缺严重扰乱社会主义市场经济秩序，其社会危害性并不亚于在同种商品上非法使用与他人相同注册商标的行为。因此，对假冒注册商标犯罪行为具体表现方式不宜限定过窄，否则，可能削弱刑法的保护力度，有纵容犯罪之嫌。许多国家和地区将上述近似行为纳入刑法规范，并将在类似商品上使用近似商标造成商品产源误认的行为规定为犯罪，以加强对商标权的全面保护，即是明证。

值得进一步探讨的一个是《刑法》第213条规定的周延性问题。这主要涉及两个方面的问题：第一，商标的使用，除了出现于商品本身之上外，也可能出现于商品的包装、容器等之上。那么，此处的假冒注册商标，是否如刑法所规定的仅限于使用于商品本身呢？在我国，除了习惯使用全包装的香烟、电池、牙膏、香皂等几种商品外，申请商标注册时，一般只注册商标，而不注册包装、装潢。[6]而台湾学者认为，商标和商品结合在一起，并非指商标一定要直接附着在商品本身之上，而是依其出现方式，足以有标示其具体商品作用，即属商标的制造。例如麦当劳的汉堡，商标并非附在食品本身，而是包装和容器上，如有生产者用与麦当劳汉堡商标相同或近似之包装或容器来盛装自己的汉堡，自然也是商标的滥用行为。因此，台湾地区《刑法》第253条规定“于商品的本身或其包装或容器上为商标之伪造或仿造，属于商标之滥用”。[7]我们认为，这样规定有其合理性，我国刑法应当予以借鉴。第二，在我国，注册商标主要包括了经核准注册的商品商标和服务商标两种。其中，服务商标又是指金融、广播、建筑、餐饮、旅游等服务行业为把自己的服务业务与他人的服务业务相区别而使用的商标。而1993年修改后的《商标法》第4条第3款明确规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”即承认了服务商标也享有商标专用权，也要受到刑法的保护。据此，有学者指出，假冒注册商标的犯罪对象理应包括企业、事业单位和个体工商户注册的商品商标和服务商标。我们认为，从《商标法》第40条关于 “假冒他人注册商标，构成犯罪的依法追究刑事责任”的规定来看，上述学者的观点似乎有其合理性。但是，无论是1993年全国人大常委会《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》第1条，还是现行《刑法》第213条，都明确规定假冒注册商标罪必须具备“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的犯罪构成要件，显然排除了服务商标作为本罪的对象。在不能适用类推的情况下，根据罪刑法定原则，目前较为适当的做法是将侵犯服务商标专用权的行为按一般商业侵权行为来认定，并实施相应的民事救济，而不能直接假冒以注册商标罪论处。国家工商行政管理总局商标局（１９９９）第１２号文件第5条所列举了五种服务商标侵权行为，正体现了这一法治原则。当然，我们也应当看到，实践中，假冒注册服务商标的行为已经大量存在，其社会危害性也在不断增加，并且随着我国市场经济发展的不断深入和完善，“服务项目在现代社会中已经商品化，也属于广义上的商品”，[8]而刑法作为保护社会经济正常运作的最后手段，理应随着时代的发展，适度预测商标制度发展的趋势。既然服务已经可以申请注册商标，取得《商标法》所保护的商标专用权，那么，刑法就应当肩负起保护服务商标不被侵犯的责任，将其中情节严重的侵害行为及时纳入调整范围。这也是现行刑法不断与时俱进、自我完善的需要。

二、 滥用商标行为主观目的要件的设置问题

滥用商标行为需要探讨的另一个问题，是其主观目的要件（现行《刑法》第213条—第215条）。我国台湾地区的《刑法》规定，构成滥用商标方面的犯罪，其主观上必须以意图欺骗他人为要件。而我国大陆现行《刑法》则没有做出如此明确的规定。但参照《商标法实施细则》第41条第（2）项、《关于对外贸易中商标管理的规定》第13条第（3）项以及上述《解释》中第1条和第2条的规定，都分别有“足以造成误认”、“能够引起误导”、“容易使相关公众产生误认”、“误导公众”、“容易导致混淆的”这样的说明。我们认为，虽然“误导公众”和“容易导致混淆”之类的用语显然隐含着立法者认为非法生产、销售者有意图欺骗他人之嫌，因为唯有先能“足以误导公众”、“容易导致混淆”才可能使欺骗他人的目的得逞。但两者之间毕竟仍有较大的差别，大陆《刑法》的规定似乎相对更合理一些。细言之，台湾地区《刑法》规定的“意图欺骗他人”，侧重从行为人主观恶性来阐释犯罪构成要件。而大陆《刑法》的规定则更立足于一般公众认识或者善意第三人认识的立场，这相对更容易加以把握。只要行为人在商品上使用假冒注册商标，或者销售这类注册商标的商品，或者伪造、擅自制造、销售的注册商标标识客观上导致与“真品”相混淆，即可追究行为人相应的刑事责任，而不必去深究行为人的真实意图。我们认为，现代工商经济体系如此庞大，其运作也十分复杂，要求执法机关去探求行为人的真实意图，不仅不够现实，而且也无必要。更进一步说，虽然该假冒行为在绝大多数场合有可能同时欺骗了消费者并造成其损害，但如果仅以此为由，而在刑法上添加“主观目的”要件，其实并不妥当。因为，现行《刑法》上另有诈骗罪（台湾地区称“诈欺罪”）可以惩治以此为目的的犯罪行为。而添加主观目的要件可能造成的结果是，如果行为人在滥用商标时并未意图欺骗他人，则似乎不构成台湾地区《刑法》上所规定的伪造、仿造商标商号等罪，这样反而使立法过于疏漏，不够严密，无疑容易放纵犯罪。如果说，立法者规定滥用商标之类犯罪的目的既在于保护工商业者，也是为了保护一般消费者，从而有必要设立主观目的要件，同样是站不住脚的。因为一方面，从真正的商家考虑，其作为真品的制造者和注册商标的持有人，理应对其自身的商品和注册商标熟稔，谈不上会被假冒者“意图欺骗”，故无须加入此一要件。而对于消费者而言，特别在假货泛滥的今天，假赝品往往相对真品要低廉许多，如逛夜市的人，在小摊上买一块几十元的“劳力士”手表，没有人会自认为其买的是真品“劳力士”，消费者明知该商品及商标属假冒而愿意掏钱购买，并无上当可言。而贩卖者虽然不合理地侵害了他人商标专用权，却不会强说自己卖出的就是真品“劳力士”手表。交易之时，大家心知肚明，谈不上谁被谁欺骗的问题。然而，这类行为如果数量达到一定程度，不以刑法打击就不足以维护市场秩序。那么，在立法上加上“意图欺骗他人”这一主观要件，试图寻求滥用商标制假、售假者的主观目的，显然是徒劳的努力。就立法者而言，如果由于早期滥用商标行为存在于市场都具有少量、局部和隐秘的特点，可能存在欺骗一般大众，故而规定主观目的尚属可行的话，那时至今日，在滥用商标行为已经出现大量、公开甚至全局化的状态下，基于消费心态多样化、复杂性的考虑，仍然保留“意图欺骗他人”这样的主观构成要件，实属没有必要并成为司法认定犯罪的障碍，需要重新加以反思。

进一步而言，在现代社会，发展市场经济所要求的公平交易的目的，并非仅仅在于禁止买卖双方之间的相互欺诈这么简单。事实上，对于制假售假者以外的其他商品竞争者来讲，即使仿冒品的销售者将实情告知购买人，作为购买人的消费者并未受到欺诈的实际损害，但这种行为同样会对其他的竞争者特别是真品制造商构成不公平竞争之害。例如上述提到的买表的消费者，在具体的商品交易活动中，他当然知道自己买的和戴的是一块假的“劳力士”手表，但是当他戴着该块手表走上街头，不时出入于公共场所而不加说明时，一般大众仍然可能误认其所穿戴的手表是一款真品的“劳力士”。如此一来，当这样的仿冒品尤其是做工低廉的赝品大量充斥市场时，原本真品“劳力士”的价值反而被淡化甚至可能走向逐渐消了。人们都会不自觉地在头脑中产生一种虚假的印象，把自己所曾看到的假“劳力士”误以为是真“劳力士”，把仿冒品的品质当作是真品应具的品质。看得越多，这种印象就越发牢固。这当然会影响到真品商标权人基于其多年苦心经营和树立品牌形象而付出的努力及可能获得的利益。因此，我们认为，《商标法》等法律所称的制造或者贩卖商品会与他人真品相混淆的情况，就是指商标为相同或近似之使用时，足以使一般大众误认该商品为真品，从而导致混淆，即采取的是相当的客观立场。至于具体商品买卖时，买受人有无知情，是否被他人“意图欺骗”成功，其实并非十分重要，也不应影响假冒者不正当竞争行为的刑罚可罚性。

三、侵犯商标专用权与侵犯著作权、侵犯专利权行为的竞合问题

滥用商标行为需要探讨的第三个问题是侵犯注册商标专用权行为与侵犯著作权、侵犯专利权行为的竞合及其处断问题。

这里同样需要首先明确几个概念。所谓著作，按照《著作权法》的规定，系指人为创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，包括了文字作品、美术作品等九类。而商标的设计，无论是文字或绘画及其组合，有可能同时属于著作权法所保护的著作的范围。当然，著作权法上的著作，必须具备原创性、独特性，因此，被用来作为商标的文字或图案，固然常常也是一件著作，但并非必然。惟有当被用来作为商标的文字或图案具备原创性和独特性的时候，侵害注册商标专用权的犯罪才会与侵犯著作权犯罪发生竞合。此外，按照《著作权法》第2条规定，我国对著作权保护采取创作主义，而非登记主义，而商标专用权的保护则采登记保护主义。因此，只有已注册的商标才致发生著作权与商标专用权竞合的问题。另一方面，按照《专利法》和《专利法实施细则》的规定，对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计，可被赋予外观设计专利。而对于商标本身，按照《商标法》的规定，就是以特别显著区别于他者，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合而成的作品。当它同时具备了对于花纹或者色彩首先创作且具有美感的新式样时，那么，根据《专利法》的规定，才可能取得外观设计专利权。由此，也就会产生商标专用权与专利权的竞合。

因此，可以说，在某些特殊情况下，滥用注册商标行为的行为人，其行为完全可能同时触犯侵犯著作权和专利权的犯罪。我国现行《刑法》第213条至215条，分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。《刑法》第216条规定了假冒专利罪，而《刑法》第217条至218条则分别规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。那么，当行为人的一个滥用商标行为同时侵害到竞合罪的客体时，法官应当如何进行裁量呢？笔者认为，这种竞合既不属于刑法理论上典型的法条竞合，也不属于典型的想象竞合。因为法条竞合的实质是一种重合关系（包容或者交叉），是由于立法的重复设置而导致的竞合。因而在有特别法条存在的情况下，应当从特别法条的规定，以体现立法者对特殊利益的特殊保护。而在没有相应的特殊法条时，则可以采用普通法条来适用。就像普通的诈骗罪与合同诈骗罪，前者事实上完全可以涵纳后者的全部主要特征，在我们未设立合同诈骗罪这种特殊诈骗罪名时，可以以普通的诈骗罪来认定。而在我们所讨论的主题中，侵犯商标权、侵犯著作权与侵犯专利权三者之间显然不存在法条上的重合关系，立法也未做这样的考虑。而想象竞合，则是一行为同时触犯刑法规定的数个罪名。与法条竞合不同的是，想象竞合是由一个侵害行为相连接的数个不同犯罪，数个犯罪之间原本在法律规范上其实并没有包容或者交叉的重合设置。因此，它也不合适于本文所讨论的几种行为关系。因为在这里，其实不过是几种不同的利益（基于信用经营而形成的使用商标可得的财产利益与基于智慧创作而可得的财产利益）同时恰巧寄托与一个相同的有形实体之上，是由特殊对象所承载的利益的多元状态（复杂客体）所决定的。因此，在概念上，商标不一定是智慧创作，而智慧创作不一定就是商标。有商标利益，不一定有创作利益，有创作利益，也不一定有商标利益。它不同于刑法上由一个侵害行为连接多种犯罪的典型想象竞合犯。由此，我们似应结合行为人的犯罪目的，结合立法重心，依照行为所危害的主要社会利益（客体）的性质予以定罪。所幸上述所涉各罪的法定刑大体相仿，择罪量刑不致发生量刑上的偏差。



四、滥用商标行为与真品平行进口问题

围绕滥用商标行为的一个颇具争议的问题是关于真品平行进口如何认定的问题。在这个问题上，大陆法系的刑法学者探讨甚少。所谓真品平行进口，是指在国际货物买卖中，一国商标所有权人授权另一国商标被许可人使用其商标制造或销售该种商品的情况下，国内其他未经商标权人授权使用商标的进口商却另外从国外进口并经销相同商标品牌之真品货物的情况。平行进口的真品是否构成对商标权人注册商标的侵犯，已经引起各国在国际贸易领域的争论。可以说，平行进口问题至今仍然是世界贸易组织《关于与贸易有关的知识产权协定》尚未解决的国际知识产权争议之一。由于各国不同法律传统和现实经济水平的差异，以及贸易保护主义的盛行，对平行进口问题的处理也各不相同。

关于这一点，单从我国法律条文本身来看，并不能做出很好的说明。我国对此究竟应当持何态度？无论是现行《刑法》第213条、第214条和第215条，还是《商标法》第52条所规定的六种滥用商标行为，虽然都明示或隐含着“未经商标注册人许可”这样的立法意旨，即伪造或仿造商标及贩售此类商品的行为实际上指的是无权使用注册商标而使用的情形。然而在涉及跨国问题时，对何谓“无权使用”，在学理上一直存在区域商标理论（商标权地域性原则Doctrine of Territoriality）和普遍商标理论（Doctrine of Universality类似的理论有权利耗尽原则）之争。前者是指商标权是依据每一个国家的法律而独立存在的，其效力在法律所及的领域内得到承认，具有地域性。而商标的信誉独立性特征也是基于地域性原则而存在。为了建立这种独立信誉，商标被许可人在许可的地域范围内做出额外努力，促使该商标隐含当地消费者信任的商誉，具有附加值。因此，如某国的商标权人创造独立信誉，他有权阻止相同品牌商品的进口，以维护其独立的商标信誉，国内其他未经商标权人授权而制造或贩卖的商品，都属于无权制造和贩卖，即使其以进口方式使该商品存在于国内市场时，无论该商品在国外原本是否真品，均应视为滥用商标的行为。如韩国《商标法》明确规定，真品平行进口为商标侵权行为；美国国会1992年颁布的《关税法案》第526条也明确禁止真品平行进口；我国台湾地区已经将平行进口真品光碟的行为定义为“非告诉乃论”，即公诉罪。后者则认为，虽然国内的进口商并非被授权使用注册商标之人，但只要国外厂商（不论是国外的原注册商标所有人还是经其授权的国外其他该商标被许可使用人）在使用该商标时是有权使用，则国内进口商就不会触犯《刑法》上所谓的“未经商标注册人许可”这样的规定，也就不构成滥用商标行为。此典型的代表如英国等欧洲国家。

我们认为，虽然根据《商标法》第26条和《关于对外贸易中商标管理的规定》第9条规定，有人似乎可以得出这样的结论：原则上对外贸易经营者只有征得注册商标所有人同意并依法签订商标许可使用合同时，方能使用他人已注册之商标。而所有未经其同意并与之签订商标许可使用合同的行为包括自行进口真品于国内进行贩卖的行为，均可构成滥用商标行为。但我们也应当看到，在实践中，注册商标权人许可他人使用其注册商标，其形式主要表现为：其一，一般许可。即许可人授权被许可人在一定期限、一定地域内和指定的商品上可以使用其注册商标。许可人可以同样许可第三人使用该注册商标。对于这种许可，由于国内被授权使用该注册商标的制造销售商本身即未被赋予排他性使用该商标的权利，自然应当允许国内其他未被授权的进口商通过各种途径平行进口国外的真品，而不被认为是滥用商标行为。因为当国内其他进口商从国外辗转进口该相同品牌的真品时，虽然对国内已被合法授权的制造销售商造成一定的利益冲击，但对于该真品的外国商标所有权人而言，按照通理，对其商业利益则利大小弊。只要其未提出相反的异议，应当被推定为已经默视同意该进口商的进口行为。也即相当于同意其作为被许可的第三方在国内使用真品的注册商标。这样做，并未违反商标所有权人与已被授权许可的国内原有制造销售商的一般许可合同；其二，排他许可。即许可人授权被许可人在一定期限内、一定地域内和指定的商品上独家使用其注册商标的同时，承担在该期限、该地域内就该商品不再许可第三人使用该注册商标的义务。对于该种许可，有较大争议。我们认为，当国内其他未被许可的进口商从国外平行进口真品并于国内销售时，同样不应构成滥用商标行为。主要理由是：第一，虽然国外的商标所有权人与国内的授权制造销售商之间签订有禁止第三方的排他许可合同，但根据民法理论中的合同相对性原则，合同效力只约束缔约双方，通常不能干涉第三人的行为。因此，当其中一方擅自违反合同禁止性条款而与第三人订立其它买卖合同时，只要该第三人是善意并且有偿的，法律并不能因此而禁止和惩罚第三人。守约方唯一能做的就是通过法律来追究和惩罚违约方的违约行为，以获弥补。因此，在这种情况下，即使有禁止第三方的排他许可合同存在，只要国内未经授权的其他平行进口商在与国外真品供应商（通常情况是真品的注册商标所有权人）订立买卖合同时是善意并且有偿的，也应当被视为已经成就了“经商标注册人授权”这样的条件。即使其将进口的真品在国内进行销售，从而侵害了国内已被授权的制造销售商本来通过履行排他许可合同所能获得的期待利益，也非滥用商标行为。作为国内的排他许可合同的守约方——已被授权在国内独占使用商标的制造销售商，唯有通过法律途径来追究国外注册商标所有权人才能获得最终的权利救济。第二，从利益的角度考察，如果禁止真品平行进口，其受益人是国内的被授权制造销售商和国外的注册商标所有权人。如果允许真品平行进口，其受益人将会是其他的未被授权的平行进口商和普通消费者。因为当签订排他许可合同之际，国内被授权的制造销售商实际上已取得在国内的独占商标权利益，通常情况下是行为人有意在使用该商标之商品的区域内获得比其他地区更高的垄断经济利益。如果我们对这种尺度的商标权上的利益采取高度保护的做法，亦即禁止平行进口，那我们也就是在赞同行为人独在国内获得高于国外可以获得的更大利益。这等于是直接牺牲了广大普通消费者的利益。因此，立法者没有必要去一厢情愿地做出限制真品平行进口行为的规定。当然，如果行为人通过非正常渠道（如走私等）进口国外真品，虽不是本文所讨论的滥用商标行为，但却可能触犯走私罪等罪名，依然要受到相关的刑罚制裁。

这里还会牵涉到一个问题，即如果国内被授权的制造销售商（无论是一般许可还是排他许可）对被许可使用的国外的注册商标及其商品在国内投入了大量的资金、人力等资源进行广告宣传、产品形象推广，以逐步使国内公众认识该外国商品并树立其形象，使其本土化时,其他未被授权的真品平行进口商在国内销售国外真品，是否有“搭便车”之嫌？答案当然是肯定的。但我们认为，这只属于由民商事法规调整的范围，同样谈不上滥用商标的问题，更无需予以刑法介入。



结 语

商标，特别是驰名商标，代表着社会对某一特定商品的公众评价，成为商品生产者或者经营者信誉的体现和质量的保证。在激烈的市场竞争中，它是商品经营者宝贵的无形资产。尤其是驰名商标，“名字里面包含着承诺”，蕴涵相当高的价值，需要商标所有人几十年甚至上百年的苦心经营和持续维护。照理，在一个国家的同一法律体系内，对于商标权的保护理应有一个明白而统一的衡量尺度。但我国的商标权保护无疑显得有些凌乱，散布于各类民商事法规之中，《刑法》规定的构成滥用商标行为的标准也显得疏漏而脱离《商标法》等的发展，造成两者衔接上的诸多问题，难以体现其应变性。因此，从完善立法的角度出发，应当及时转变观念，革新传统立法模式，采取我们一向所倡导的“集中”与“分散”相结合的经济犯罪立法模式。[9]即将一些变动性较大的经济犯罪纳入带有法定刑设置的经济法律之中，以实现刑法典相对稳定与附属刑法规范及时应变的统一。
 
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[1] 在我国，对商标采登记保护主义。除烟草、人用药品按照《商标法》第6条须采取强制注册外，其他商品的商标，依照同法第51条的规定，注册后才享有专用权。

[2] 刘明祥主编.假冒伪劣商品犯罪研究[M].武汉: 武汉大学出版社,2000. 281.

[3]赵秉志.外向型刑法问题研究（上卷）[M].北京:中国法制出版社,1997. 247.

[4]张明楷.市场经济下的经济犯罪与对策[M].北京:中国检察出版社,1995.29-30.

[5]姜伟主编.知识产权刑事保护研究[M].北京:法律出版社,2004.84.

[6]刘生荣、但伟主编.破坏市场经济秩序犯罪的理论与实践[M].北京:中国方正出版社,2001. 655.

[7]黄荣坚.刑法问题与利益思考[M].台湾:元照出版社,2001.260-261.

[8]刘春茂主编.中国民法学·知识产权[M].北京:中国人民公安大学出版社,1999.520.

[9]游伟.模式构建与罪刑设置—关于我国经济犯罪立法的思考[A].刑法论文选萃[M].北京:中国法制出版社,2004.610.

游 伟 叶 琦