内容提要:在法学理论界和司法实务界关于诉讼欺诈行为研究意见的多元性使诉讼欺诈行为的定性与处罚陷入了“法无明文规定不为罪”的尴尬局面,诉讼欺诈行为侵犯了国家司法审判制度和公私财产所有权,有严重的社会危害性,《刑法》应通过增设新的罪名予规制。同时,对于诉讼欺诈行为,民事法律与刑事法律调整相互协调与统一必然可以保证对诉讼欺诈行为的处罚到位。
关键词:诉讼欺诈　罪刑法定　民事侵权责任　虚假诉讼罪　　

一、诉讼欺诈行为问题多元性研究的比较分析
(一)有罪与无罪的分歧
1. 有罪说。认为诉讼欺诈行为可以根据现行《刑法》分则的有关条款定罪科刑,主要有诈骗罪说和敲诈勒索罪说。(1)诈骗罪说。诈骗罪说的重要理论基础是“三角诈骗”理论,即行为人向受骗人实施欺骗行为,受骗人产生认识错误进而处分了被害人的财产,最后导致被害人的财产损失。(2)敲诈勒索罪说。认为行为人虚构债权债务关系,以债权人名义向人民法院起诉,意图通过诉讼方式(一般称为恶意诉讼) ,利用法院判决他人败诉而非法占有他人财物的行为,不同于诈骗罪,而更接近于敲诈勒索罪。恶意诉讼是要借助法院判决的强制力迫使被告交付财物,而不是骗取被告的财物。因此,把恶意诉讼看成是敲诈勒索的一种特殊方式更为恰当。①
2. 不宜以诈骗罪追究说。最高人民检察院法律政策研究室[ 2002 ]高检研发第18号《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》(以下简称《答复》)指出:“以非法占有为目的,通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为,所侵害的主要是人民法院正常的审判活动,可以由人民法院依照民事诉讼的有关规定作出处理,不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。”
3. 无罪说。认为诉讼欺诈行为侵犯的客体和客观方面与诈骗罪、敲诈勒索罪不仅形异而且质异,该行为既不构成诈骗罪,也不构成敲诈勒索罪。
(二)侵犯财产犯罪与妨害司法犯罪的分歧
诉讼欺诈行为侵犯的客体是公私财产所有权和国家司法机关正常活动秩序双重客体。诈骗罪说认为其最终指向的是公私财产所有权,从主客观相统一的原则分析,公私财产所有权是主要客体。因此,诉讼欺诈行为构成诈骗罪,属于侵犯财产罪。②无罪说认为由于存在败诉的可能,或者虽然胜诉但仍有各种民事诉讼救济程序在发挥作用,诉讼欺诈行为实现对诉讼相对人财产的占有不是必然的,但对民事诉讼秩序,对国家司法制度的破坏却是必然的,其侵害的直接客体应该是国家司法制度,对诉讼相对人财产权的损害是次要的。③
(三)刑事犯罪研究与民事侵权研究的分歧
在刑事犯罪研究中,对诉讼欺诈行为虽然也有“恶意诉讼”、“诉讼诈骗”等不同的名称,但含义基本一致,基本观点是:“诉讼欺诈有广义与狭义之分。狭义的诉讼欺诈,也即侵财类诉讼欺诈,是指行为人以提起民事诉讼为手段,做虚假的陈述,提出虚假的证据或者串通证人提供伪造的证据,使法院做出有利于自己的判决,从而获得财物或财产上不法利益的行为。广义的诉讼欺诈则不仅限于提起诉讼骗取财物这种情形,还包括基于其他动机目的而在诉讼活动中实施的形形色色的欺骗行为。”④
在民事侵权研究中,有学者认为:诉讼欺诈是恶意诉讼的一种类型。恶意诉讼是指当事人没有合理和合法的诉讼依据,违反诉讼目的,把诉讼作为侵犯国家、集体和他人合法权益的手段,谋求非法利益或者意图使他人受到财产上和精神上的损害,向人民法院提起诉讼的行为。诉讼欺诈行为是原、被告之间恶意串通,虚构民事法律关系或法律事实,恶意制造诉讼,骗取法院的生效判决或调解,损害案外人权利,为自己谋取非法利益的行为。诉讼当事人一方虚构某一事实或伪造证据通过民事诉讼诈骗相对人财产或为了获得胜诉的情况,不是诉讼欺诈,而是民法上的欺诈行为。⑤
对比上述观点可以看出刑事犯罪和民事侵权两个研究领域中,在诉讼欺诈行为的概念界定上存在着明显不同甚至矛盾。
二、诉讼欺诈行为的定性分析
(一)在法无明文规定情况下对诉讼欺诈行为认定为无罪更符合法治精神
刑法不仅是裁判规范还是行为规范,不明确的刑法不仅不能给人们的行为提供指引,还可能使人们身陷囹圄,罪刑法定原则要求先喻后行,反对不教而诛。⑥ 诉讼欺诈行为不具备有罪说理论中所涉及的诈骗罪和敲诈勒索罪这两个罪名的构成要件。一是诈骗罪说认为诉讼欺诈是三角诈骗的典型形式。实际上,在诉讼欺诈中,行为人以虚假的事实和证据提起诉讼,明目张胆地向被害人挑衅,公然要用胜诉判决掠夺被害人的财产,不存在任何欺骗和隐瞒,根本不符合诈骗罪的行为特征。二是敲诈勒索罪说认为诉讼欺诈行为人向被害人以诉讼的方向公然挑衅,是敲诈勒索罪的一种特殊方式。事实上,诉讼欺诈指的是行为人以虚假的事实和证据提起诉讼,是要利用诉讼程序的漏洞,为自己的非法行为披上合法的外衣。他需要的是法院的判决和执行,而不是要对被害人进行精神强制,使其产生恐惧或压力。
其实,无论是诈骗罪说,还是敲诈勒索罪都是对诉讼欺诈行为的有罪推定,从根本上违背了罪刑法定原则。
(二)突出诉讼欺诈行为对司法的妨害性并予以立法更符合实际
法院能否成为受骗人,是回答诉讼欺诈行为属于侵犯财产犯罪,还是属于妨害司法犯罪的关键。首先,根据《宪法》规定,人民法院是国家的审判机关,依法独立行使审判权。这决定了法院在性质和任务上具有与其他国家机关截然不同的独特性。诈骗罪中的受骗人,一般是占有自己财产或管理他人财产的自然人或单位。法院审理民事案件,是行使国家审判权,是对当事人的民事纠纷进行裁判,而不是对当事人的财产进行管理。把法院当作受骗人,忽视了法院独特的性质和任务。其次,在民事诉讼中,当事人享有平等的法律地位和权利义务,按照证据规则承担举证责任。法院对案件的审理必须符合法律规定的程序和规则,“在民事司法过程中,一个案件的最终判断结果来源于法官的事实认知,此认知是在原被告提供证据的基础上,由法官综合各种事实认知做出的裁量。事实证明,某些在后来被认定为恶意诉讼的案件中,尽管在结果上有些不可理喻,其发生、形成的过程却都是遵循法律形式要件的行为。法官在此行为过程中的确无能为力。”⑦因此,把法院的裁决看成是因受骗而处分被害人的财产不符合民事诉讼的实际情况。再次,诉讼欺诈行为的社会危害主要是对司法制度的破坏。诉讼欺诈行为钻法律空子,把司法制度变成实现自己非法利益和目的的工具。这种行为是对法律制度的极端蔑视,严重损害了法律权威和法院的公信力。同时,诉讼欺诈行为无中生有、恶意诉讼浪费了法院的人力、物力,降低了法院的办案质量和效率。
综上,诉讼欺诈行为首要危害的是对国家司法制度的破坏,与侵害公私财产所有权的后果相比,破坏国家司法制度的后果更为严重,只有将诉讼欺诈行为纳入妨害司法犯罪中才要罚当其罪。
(三)恶意诉讼和虚假诉讼的概念更能统筹兼顾
1. 广义的概念中,恶意诉讼涵盖得更全面
刑事犯罪研究中,广义的诉讼欺诈不限于提起诉讼骗取财物这种情形,还包括基于其他动机目的而在诉讼活动中实施的形形色色的欺骗行为。民事侵权研究中,恶意诉讼处于广义概念的地位,是指当事人没有合理和合法的诉讼依据,违反诉讼目的,把诉讼作为侵犯国家、集体和他人合法权益的手段,谋求非法利益或者意图使他人受到财产上和精神上的损害,向人民法院提起诉讼的行为。两者相比,前者比较含混、笼统,后者比较明确、具体。而且,恶意诉讼能够涵盖广义的诉讼欺诈。以恶意诉讼来统称广义的诉讼欺诈,容易排除歧义,形成共识。
2. 狭义的概念中,虚假诉讼更能概括其本质
狭义的诉讼欺诈,刑事和民事两个领域在概念的使用上有些矛盾。刑事犯罪研究中指行为人(原告)以虚假的事实和证据起诉对方(被告) ,但民事侵权研究中有的学者则认为这不是诉讼欺诈,而是民法上的欺诈行为,把诉讼欺诈限定为原被告恶意串通,提起虚假诉讼损害案外人权益的情形。
实际上,无论是侵犯诉讼相对人利益的诉讼欺诈,还是原被告恶意串通的诉讼欺诈,其共同的、最突出的行为特征都是以虚假的事实和证据向法院起诉,都已超出了民事欺诈的范畴。以虚假诉讼统称狭义上的诉讼欺诈,不仅更能反映这种行为的本质,而且还避免了对欺诈一词的滥用。
基于上述分析,关于诉讼欺诈行为的基本观点如下:
(1)诉讼欺诈行为属于法无明文规定的情形,根据罪刑法定原则,目前应按无罪处理。
(2)诉讼欺诈行为具有严重的社会危害性,刑法应增设新的罪名予以规制。
(3)诉讼欺诈行为侵犯的客体主要是国家司法审判活动的正常秩序,应属妨害司法犯罪的范畴。
(4)诉讼欺诈应包含侵犯诉讼相对人权益和原被告恶意串通侵犯案外人权益两种情形。
(5)对诉讼欺诈行为,刑事调整与民事调整应当协调、统一,广义的诉讼欺诈应统称为恶意诉讼,狭义的诉讼欺诈应统称为虚假诉讼。
三、立法建议
刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出、少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施) ,获取最大的社会效益,有效地预防和控制犯罪。⑧ 刑法的谦抑性要求刑罚宽缓,反对重刑。⑨ 恶意诉讼首先应由民法加以调整,对于恶意诉讼中情节、后果严重的以犯罪追究。
(一)民法应以侵权责任规制
恶意诉讼从罗马法开始,出于对人性的尊重,人类法律塑造了占有制度和所有权制度并因此创造了时效制度,同样,出于对人性的防范,法律又严格规定了相关限制条款以遏制、杜绝人之道德恶性。⑩ 王利明教授主编的《中国民法典草案建议稿》第1863条规定:“故意以他人受到损害为目的,无事实根据和正当理由而提起民事诉讼,致使相对人受到损失的应当承担民事责任。”⑾又如澳门《民事诉讼法》第385条规定:“( 1)当事人出于恶意进行诉讼者,须判处罚款。(2)因故意或严重过失而作出下列行为的为恶意诉讼人: a)提出无依据之主张或反对,而其不应不知道主张或反对并无依据; b)歪曲对案件裁判属重要之事实之真相,或隐瞒对案件裁判属重要之事实; c)严重不履行合作义务; d)以明显可受非议之方式采用诉讼程序或诉讼手段,以达致违法目的或妨碍发现事实真相,阻碍法院工作,或无充分理由而拖延裁判之确定”。第386条规定:“(1)他方当事人得请求判处恶意诉讼人做出损害赔偿; (2)上诉损害赔偿得为: a)偿还因诉讼人之恶意导致他方当事人所作之开支,包括诉讼代理人或技术员之服务费; b)偿还上述费用及因诉讼人之恶意而对他方当事人造成之其他损失。”⑿建立恶意诉讼的民事侵权赔偿制度实属必要,使预谋进行恶意诉讼者因考虑侵权赔偿成本而有所顾虑而放弃诉讼。此外,对于一些后果严重的恶意诉讼, 还可以引入近现代意义上的惩罚性赔偿制度⒀ ,对恶意诉讼者予以先期的警示,并阻遏此类行为的再次发生。
(二)刑法应以虚假诉讼罪规制
恶意诉讼刑法的完善是一个不断发展的过程, 97 年刑法当然也有局限性而需要不断完善, ⒁在刑事立法上,伦理的作用和价值是不容忽视和回避的,立法是否合乎、顺应伦理应当成为检验刑事立法是否科学的标准和划定犯罪圈的基本原则。⒂ 为此,在刑法中增设虚假诉讼罪以规制恶意诉讼是指:行为人以提起民事诉讼为手段,以做虚假陈述、提交虚假证据或串通他人作伪证等虚构事实,隐瞒真相的方法,通过法院判决非法占有他人财物或达到其他非法目的的行为。虚假诉讼罪为行为犯,达到情节严重就构成犯罪。情节严重的标准应为取得法院胜诉判决、调解,不论是否生效。因为,如果行为人在虚假诉讼过程中败诉,应以民事侵权追究其责任,不应以犯罪处理。而获得法院胜诉判决或调解,说明虚假的事实和证据是相对人或案外人运用自身的力量难以揭露,需要刑事侦查措施的介入。占有财产或造成其他严重后果的,应作为加重处罚的情节。
考虑到虚假诉讼的严重危害,在处罚上应重于诈骗罪,如:犯虚假诉讼罪的,处三年以下有期徒刑,并处罚金;侵占他人财物数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或没收财产;侵占他人财物数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或无期徒刑,并处罚金或没收财产。
考虑到虚假诉讼的复杂性,特别是原被告恶意串通的情形往往存在内外勾结的问题,可能构成其他犯罪,故应同时规定:本法另有规定的,依照规定。当然,追究刑事责任的同时,并不妨碍被害人提起刑事附带民事诉讼要求民事侵权赔偿。

注：
①　王作富:《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》,载《检察日报》2003年2月10日第3版。
②　黄艳葵、汪启和:《从刑法视角论诉讼欺诈行为的定性》,载《湖南公安高等专科学校学报》2005年第4期,第59 - 62页。
③　王永亮、邹莉、彭勇:《情节严重的诉讼欺诈行为能否认定为诈骗罪》,载《中国审判》2008年第12期,第18页。
④吴玉萍:《诉讼欺诈行为定性研究》,载《中国刑事法杂志》2005年第4期,第47页。
⑤于海生:《诉讼欺诈的侵权责任》,载《中国法学》2008年第5期,第79 - 80页。
⑥杨高峰:《<刑法修正案(七) >立法的突破与不足》,载《法学杂志》2009年第6期,第33 - 34页
⑦高志刚:《民事恶意诉讼的规制和风险防范》,载《法治论丛》2008年5月第23卷第3期,第29页。
⑧陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版,第7—8页。
⑨杨鸿雁:《和谐社会视野下对传统刑法观念历史局限的考量》,载《法学杂志》2008年第2期,第62页。
⑩刘云生:《人性恶学说与民法之有机关联:历时性考察》,载《法学杂志》2009年第2期,第37页。
⑾王利明主编:《中国民法典建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版,第21页。
⑿《澳门民事诉讼法典》,中国人民大学出版社1999年版,第129 - 130页。
⒀余艺:《惩罚性赔偿的成立及其数额量定———以惩罚性赔偿之功能实现为视角》,载《法学杂志》2008年第1期,第143页。
⒁赵秉志、王燕玲:《改革开放30年刑法立法基本问题综合述评》,载《法学杂志》2009年第3期,第44页。
⒂丁英华、李新华《对我国刑事立法的相关伦理考察》,载《法学杂志》2009年第1期,第130页。

作者简介:亓旭岩(1965 - ) ,男,汉族,山东莱芜人,山东省青岛市中级人民法院执行一庭庭长。
文章来源：《法学杂志》2009年第11期