【内容提要】当前在处理危险驾驶刑事案件时面临两个司法困境：认定故意与过失的困境；坚守罪刑法定与满足民众法感情的困境。摆脱前一困境，需要厘定原因自由行为之法理，在确证行为人前后罪过心理及其连续性时，要注意考察行为人的人格状况、交通环境的变化情况、相关车辆的对比关系。摆脱后一困境，要实事求是处理好交通行政法与交通刑法的关系，采取对交通肇事罪的立法进行结构性调整的路径，而其他路径并不可行。
　　【关键词】危险驾驶 罪过心理 立法完善

　　所谓危险驾驶，是指在驾驶机动车过程中制造为社会所不容许的交通危险的行为，主要包括无证驾驶、超速驾驶（包括飙车）、酒后驾驶（包括醉酒驾驶）、疲劳驾驶、吸食毒品或服用镇静类药物后驾驶、超载驾驶、明知是存在安全隐患的车辆而驾驶等行为。最近，危险驾驶刑事案件迭现媒体，备受社会关注，并引发广泛争议。从交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的区别，到经济赔偿与从宽处刑的关系，再到交通执法与刑事司法的衔接，进而到交通刑法的完善，无一不在热议之中。本文拟对相关问题进行探讨，希望对刑法的理性运行有所助益。


一、危险驾驶刑事案件中的司法困境

　　（一）认定故意与过失的困境
　　在实践中，危险驾驶行为一旦造成严重后果，行为人究竟是出于故意还是过失，难以判断。交通肇事罪是过失犯罪，以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪。如果行为被认定为交通肇事罪，在其没有“因逃逸致人死亡”情节的情况下，行为人将最多获刑7年有期徒刑，即便是“因逃逸致人死亡”，也最多获刑15年有期徒刑；而如果该行为被认定为以危险方法危害公共安全罪，则将被在10年以上有期徒刑直至死刑判刑。故意与过失的认定，对被告人生死攸关。从刑法总则的规定来看，故意与过失的界限似乎已很明确，但一涉及危险驾驶刑事个案，即刻变得模糊不清。
　　最高人民法院在孙伟铭案一审死刑判决宣判后第二天，即2009年7月24日，召开专家论证会讨论恶性交通肇事案件的处理问题，讨论的主要样本是黎景全案。⑴一种意见认为，黎景全驾车冲撞人群的行为构成以危险方法危害公共安全罪，且后果特别严重，但认为判处死刑量刑过重。另一种意见认为，黎景全犯的是交通肇事罪，也不属于交通肇事后因逃逸致人死亡，故只能在7年以内量刑。第三种意见认为，黎景全案属于典型的交通肇事案，但后果特别严重，在刑法关于交通肇事罪法定刑没有修改的情况下，从社会效果考虑，应认定为以危险方法危害公共安全罪。对此，媒体惊呼：法学家们的见解如此悬殊，更不用说普通民众了。[1]
　　仅过了一个半月，这类严重分歧似乎就“被弥合”了。9月8日，黎景全和孙伟铭在同一天分别被终审改判为无期徒刑。当天，最高人民法院举行新闻发布会，公布了上述两起醉驾犯罪案件。《关于醉酒驾车犯罪案件法律适用问题新闻发布稿》（以下简称“新闻稿”）指出，为了统一裁判标准，依法正确审判醉酒驾车犯罪案件，今后对醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发生，造成重大伤亡，构成以危险方法危害公共安全罪的，应当依照刑法第115条第1款的规定定罪处罚；为了维护法律的稳定性，遵照以往司法解释的原则和惯例，对于此前已经处理过的将特定情形的醉酒驾车认定为交通肇事罪的案件，应维持终审裁判，不再变动。[2]
　　至此，在办理危险驾驶刑事案件中认定故意与过失的司法困境是否已不复存在了呢？应该说，如何判断醉酒驾车造成严重后果的犯罪行为的罪过性质，是一个既简单又复杂的问题。说其简单，是因为如何区分故意与过失，早就是刑法教科书津津乐道、视为常识的问题，而这一常识在办理普通案件中屡试不爽；说其复杂，是因为该问题在刑法领域极其重大，而相关常识对于办理疑难案件捉襟见肘。醉酒驾车刑事案件中的罪过认定问题，即显示出其复杂性的一面。如此复杂的司法问题，在一个半月里能否真正解决，不无疑问。孙伟铭案二审主审法官在改判后建议最高法院尽快出台相关司法解释，目的是维护公众对法律的尊重和信任。[3]不少法律界人士在上述最高法院新闻发布会之后仍坚持认为，司法机关对孙伟铭行为的最终定性是不正确的，他的行为只不过比一般交通肇事案严重而已。孙伟铭的家人和辩护律师对改判结果“非常不满意”、“表示很失望”。[4]尤其不容忽视的是，具有真诚悔罪态度、已没有什么自利动机的孙伟铭本人，对其无期徒刑之判没有异议，但仍不接受其行为出于间接故意的司法结论。[3]
　　诚如新闻稿所说，处理醉酒驾车犯罪是需要贯彻宽严相济刑事政策的，在这类案件的司法解释上也有广阔的政策空间。但是，故意与过失之区分毕竟是依据于不同的行为人心理事实，正确判断这种事实是以故意与过失的认定形式作出正确刑法评价的基础。正确的司法路径是从事实判断到法律判断再到政策取向，而不应是从政策取向到事实判断再到法律判断。经过前一段时间的社会互动，公众在醉驾造成严重伤亡后果案件的处刑上已形成普遍共识，即从超越现行刑法的自然正义看，无论孙伟铭的行为是出于故意还是过失，不判处10年以上刑罚就太“离谱”了——这个“谱”，可以表述为“公道自在人心”。因此，孙伟铭案等的定案，其司法意义也主要是体现在满足民众法感情方面，而其对于正确定罪的价值，还在遭到严重质疑。这意味着，前述司法困境仍然存在。如果未来的司法解释不加以克服，即便是使量刑更趋于合理化，也难以体现司法正义。
　　（二）坚守罪刑法定与满足民众法感情的困境
　　在处理酒驾犯罪等案件中，一旦在坚守罪刑法定原则与满足民众法感情之间发生冲突，司法机关常常承受双重巨大压力，以致陷入司法困境。今天，由于危险驾驶犯罪案件信息在互联网上得以迅速传播，社会成员很容易就刑事个案发表观点、参与讨论、形成舆论。因此，道德与法律、情理与法理之间的冲突日益显见，这给司法机关处理这类刑事案件造成巨大压力。有的学者在胡斌飙车案一审判决（被告被判3年有期徒刑）之后接受采访时指出：“如果民众对一个基于法律的判决结果表示如此多的质疑，那说明，现行法律可能也到了适当调整的时候。但在此之前，我们不能随便将一些明明是过失的罪行按危害公共安全罪认定。……这么做现在可能是平息了一些声音，那么以前判决的那些案例呢？要知道，以前这种情况也有，只不过现在因为网络传播的关系，让更多的人知晓了事件的发生，并加入其中讨论。在立法尚未调整以前，司法领域不应该做任何的改变。因为，这可能又是另一种不公平。”[5]如果说胡斌案的司法处理确实顶住了巨大的舆论压力，那么在孙伟铭案中，司法机关就顶不住这种压力。该案的审判逻辑被评论人士批评为：“如果按此逻辑，一个人如果长期无证驾驶，一旦出现危害后果，就理所当然地构成以危险方法危害公共安全罪。”[6]有的最高法院法官也说，交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪之间刑罚轻重之悬殊，客观上埋下了一个司法危险，即以后果选择罪名，从而导致轻罪重罪化。[6]显然，当这种客观上的司法危险与主观上的附和舆论相结合时，司法危险很容易演化为个案不公。
　　应该看到，司法机关在办理个案时背离罪刑法定原则所要承受的压力是一种有益于法治的积极力量，这种压力越大往往意味着法治程度越高。另一方面，任何国家的司法官在办理案件时都会遇到来自社会舆论的压力。但这种压力只有在一定程度上才是合理的，超出合理程度，就很难期望司法官能坚守罪刑法定，因为尽管司法官作为精英，确应奉守普通人难以奉守的司法准则，但司法官作为个人，其心理承受力却不是无限的。笔者认为，舆论压力合理化的基础有两个：一是司法官的法律观和司法观本身要合乎时代要求；二是要有一套正当地沟通立法、司法与行政的体制，以便从结构与机制上确保司法官所承受压力处于合理的程度而不至于过大。没有这两个基础，又没有意识去建立这两个基础，而一味指责司法官在处理个案时背离罪刑法定，这对司法官是不公平的，也无助于摆脱司法困境。
　　下文分别对上述两个司法困境的摆脱之路进行探讨。


二、危险驾驶主观罪过的司法认定

　　（一）原因自由行为的罪过问题
　　在危险驾驶犯罪中，主观罪过难以认定的往往是那些原因自由行为，比如部分酒后驾驶犯罪。无论是在本国刑法中明确规定原因自由行为之责任的国家，如瑞士、意大利、波兰等国，还是没有明确规定的国家，如德国、日本等国，都是在理论上承认原因自由行为的刑事责任的。我国刑法也没有对此进行专门规定，但刑法典第18条第4款关于“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”之规定，涉及到原因自由行为问题。因此，在办理酒驾、醉驾等犯罪案件时，若不加区分地对每一个案件都去追查行为人在造成严重后果之时的主观心态是故意还是过失，纠缠于此，显然是缺乏原因自由行为之法理意识的结果，这不仅浪费司法资源，也有害司法公正。
　　中外学者对原因自由行为表述不一，但一般认为，原因自由行为包括4种情况：（1）故意使自己陷入无责任能力状态，并在该状态下实施刑法规定的客观要件行为；（2）过失使自己陷入无责任能力状态，并在该状态下实施刑法规定的客观要件行为；（3）故意使自己陷入限制责任能力状态，并在该状态下实施刑法规定的客观要件行为；（4）过失使自己陷入限制责任能力状态，并在该状态下实施刑法规定的客观要件行为。[7]前两种情况较为少见。在每一种情况下，都可以把整个行为过程区分为原因设定行为（或原因行为）与结果惹起行为（或结果行为）两个阶段，而原因自由行为理论要回答的就是，在结果惹起行为实施当时，行为人处于无责任能力或限制责任能力状态，却为什么能够正当地追究其刑事责任（因为现代刑法遵奉“行为与责任同时存在”原则）或不降低其刑事责任（因为各国刑法一般规定对限制责任能力者的犯罪减轻其刑）。针对此问题，日本学者有“间接正犯类似说”、“原因行为时支配可能说”、“意思决定行为时责任说”、“相当原因行为时责任说”等观点之争。[8]笔者认为，以往的原因自由行为理论对于上述（1）、（2）两种情况的研究较为成熟，据此处理个案通常不会有什么困难，但对（3）、（4）两种情况的研究却欠火候，甚至有的学者想当然把对前两者的研究结论推及到后两者的解释上，结果却解释不通，而有的学者则干脆否定后两者属于原因自由行为，结果是回避了无法回避的问题，而目前处理醉酒驾车等危险驾驶犯罪案件时遇到的不好区分故意与过失的司法难题，正与这种研究状况有关。因为，在（1）、（2）两种情况下，司法机关只要查明行为人于原因设定行为时出于故意或者过失，而结果惹起行为时处在无责任能力状态，并且原因设定行为与结果惹起行为之间具有相当因果关系，即足以认定犯罪故意或者过失，不存在判断结果惹起行为时的罪过问题；但在（3）、（4）两种情况下则不然，由于结果惹起行为时行为人具有责任能力，只是有所降低，那么就需要判断犯罪故意或者过失究竟是“原因设定行
　　为”时就有，还是到“结果惹起行为”时才有，也需要判断故意或者过失在从前行为向后行为的发展过程中有无质变。
　　在（3）、（4）两种情况下，由于原因设定行为时行为人具有故意或者过失，而后在结果惹起行为时行为人只是辨认或控制能力有所降低，因此要把原因设定行为与结果惹起行为联结为一个整体行为，就不仅需要前后两个行为阶段之间具有客观的相当因果关系，还需要行为人具有主观的罪过心理连续性。因为，在（1）、（2）两种情况下，结果惹起行为是在无辨认控制能力下实施的，不可能要求罪过心理的连续性，只要是行为人在原因设定行为当时有意利用社会平均人认为“自然而然”的客观过程，就可以“顺理成章”地将前后阶段评价为一个整体行为而追究刑事责任，这符合社会平均人的法感情。（3）、（4）两种情况则不同，如果不考察结果惹起行为时行为人的罪过性质，而只考察原因设定行为时的罪过性质，或者相反，只考察前者而不考察后者，都可能由于行为人罪过心理的不连续性而轻纵或冤枉罪犯。具体说，在原因设定行为时行为人具有某种犯罪的故意，但在结果惹起行为时行为人的罪过心理已转变为另一种犯罪的过失，此时如果只考察其前阶段的罪过心理而不考察其后阶段的罪过心理，则会以某种故意犯罪定罪处刑，往往会冤枉行为人；而此时如果只考察后阶段的罪过心理而不考察前阶段，则会以某种过失犯罪定罪处刑，并无视原因自由行为的存在，往往会轻纵行为人。因为，本应认定为某种故意犯罪（预备、未遂或中止）与某种过失犯罪并罚的行为，却被认定为某种故意犯罪（加重犯）或某种过失犯罪。在原因设定行为时行为人具有某种犯罪的过失，但在结果惹起行为时罪过心理已转变为另一种犯罪的故意，此时如果只考察其前阶段的罪过心理而不考察其后阶段，会轻纵行为人；而此时如果只考察后阶段的罪过心理而不考察前阶段，也会轻纵行为人。因为，本应认定为某种故意犯罪的行为，却被认定为过失犯罪，或者虽认定为故意犯罪，却否定了其原因自由行为，从而因行为人责任能力有所减弱而对其从宽处罚。笔者认为，此时原因自由行为虽非完整形态，但毕竟残存着，对此时行为人的故意犯罪不应因限制责任能力而从宽处罚。在原因设定行为时行为人具有某种较轻犯罪的故意，但在结果惹起行为时罪过心理已转变为另一种较重犯罪的故意，此时如果只考察其前阶段的罪过心理而不考察后阶段，会将较重之罪误判为较轻之罪；而此时如果只考察后阶段而不考察前阶段，可能在认定较重之罪的基础上不合理地给予从宽处罚。在原因设定行为时行为人具有某种犯罪的过失，但在结果惹起行为时罪过心理已转变为另一种犯罪的过失，此时如果只考察前阶段的罪过心理而不考察后阶段，或相反，只考察后阶段而不考察前阶段，都会导致定罪量刑的失误，恕不详述。
　　因此，在判断酒后驾车等危险驾驶犯罪主观罪过的问题上，难中之难在于审查判断这种罪过心理的连续性。接下来试作讨论。
　　（二）前后罪过心理的具体判断
　　危险驾驶犯罪不同于一般犯罪行为的一个重要特点，即在于行为人与被害人同为交通参与者，常常处于对自身亦有危险之行为环境中。加之交通环境是流动而富于变化的，所以危险驾驶犯罪的隔地性、隔时性明显。据此，在判断行为人的罪过心理时必须考虑到以下部分因素：
　　其一，行为人的人格状况。20世纪中叶以后在刑法学中兴起的人格行为论，把刑法所规制的行为，理解为行为者人格的现实化。以人格行为沦为基础的人格不法理论，将对犯罪的刑法评价建立在具体的、个别的行为人的人格评价基础之上，从而为刑法评价超越形式正义而趋向实质正义开辟了道路。我国学者指出，人格反映人与人的本质区别，不同的人有不同的人格，用人格不法的概念来评价犯罪的行为和行为人，比传统的社会危害性、人身危险性等概念更为科学。[9]在处理危险驾驶刑事案件时，不能把行为人看作抽象的社会平均人。如果不考察行为人的人格，一方面很难认定行为是出于故意还是过失，另一方面也往往难以判断罪过心理的连续性。有的危险驾驶行为人，具有正常人格，甚至是生存状态良好，心态乐观向上，没有任何自杀或厌世心理，更没有报复社会的动机，说他（她）在实施原因设定行为或结果惹起行为时具有放任严重伤亡后果发生的故意，往往不合情理，而说他（她）在整个行为过程中放任的故意具有连续性，更不合情理。而有的行为人，具有反社会型人格障碍（有责任能力），不仅贱视自己生命，也漠视他人生命，甚至有暴力犯罪的前科，说他在实施原因设定行为或结果惹起行为时具有放任的故意，乃至希望的故意，常常人情人理。尤其是对于前述（1）中之行为，如果说在明显非对等（这里指加害人与被害人的生命安全所受威胁不对等）的行为环境里，人格正常的行为人也很可能由于某种原因而放任他人伤亡的严重后果，但在交通危险基本对等的交通环境里，人格正常的行为人实施该种危险驾驶犯罪则是难以想像的。当然，在刑事诉讼中对犯罪嫌疑人、被告人作人格调查需要一套科学的、民主的司法听证机制，目前在我国还不具备这种条件。但即使是在目前，司法机关也应该将犯罪嫌疑人、被告人的人格现实作为处理危险驾驶个案时判断其罪过心理的重要背景信息加以考虑，这并不表示要以人格调查取代行为评价。从根本上说，在定罪过程中是否有行为人人格因素的容身之地，关乎前文所提到的司法官的法律观和司法观问题，限于论题，在此不作进一步探讨。
　　其二，交通环境的变化情况。在危险驾驶犯罪中，行为人的罪过心理不可能是建立在任意一种交通条件之上，相反，他（她）总是以某种特定的交通环境为依据。但是，其所预期的交通环境可能有变，这至少是因为其所预定使用或正在使用的交通工具可能出现故障，所预期的天气情况也非随心所欲，所选择道路的路况也不是恒定不变。因此，行为人在原因设定行为之时具有某种犯罪的故意，但是在其实施结果惹起行为之时，如果现实交通环境远不如其所愿，就是说，可能明显对其不利，那么由于行为人毕竟具有一定辨认控制能力，明显不符预期的不利交通环境完全可能改变其罪过心理，使犯罪故意转变为犯罪过失。反过来，行为人在原因设定行为时具有某种犯罪的过失，但在结果惹起行为之时，如果现实交通环境大大好于其预期，也完全可能促使其犯罪过失心理转变为犯罪故意心理。因此，在具体认定行为人的罪过心理及其前后连续性时，应充分注意收集、分析、判断有关交通环境一致性或变易性的证据。
　　其三，相关车辆的对比关系。道路交通参与者之间的强势与弱势关系，在很多时候是明显存在的，比如大型工程车与小型私家车之间、机动车与非机动车之间、汽车与摩托车之间、高级军用车与普通民用车之间、机动车与行人之间，对比关系显著。正因如此，有些车辆才敢于在交通活动中“横行霸道”。在同等条件下，道路交通中强势者较之弱势者，更容易产生放任的犯罪故意。正如有的检察官所说，某些大型工程车的驾驶员，多次超载超速，违法行驶，交警部门屡次下令相关工程运输企业停工整改，但无济于事，结果造成一系列影响恶劣的交通事故，其中不可否认地存在着犯罪故意。[10]拿极端的例子来说，当一个人格不正常的人，明知自己酒后即将驾驶机动车行驶在以行人和自行车为主的道路上，可能撞死撞伤别人，而自己不大可能有事（即便汽车开到沟里也无大碍），遂在原因设定行为时产生放任的故意，而在结果惹起行为之时仍然持续着这种故意（当然可能误甲为乙，或没能力区分甲乙，但至少知道对方是人）。这种推理既合乎逻辑，也符合经验。因为，此时行为人放任的通常是他人的伤亡，只有在行为人想自杀的心态下才会放任自己死亡。但是，也有很多时候是行为人驾驶的车辆行驶在以汽车为主的道路上，而自己的汽车并不比其他汽车更有安全保障，即便实际上碰撞的是较为弱势的车辆，但也肯定不是行为人选择好了之后才去撞的，根据随机原则撞上较为强势的车辆也未必可知。此时行为人不大可能基于放任的故意而进行危险驾驶犯罪。一个人格正常的人，明知自己酒后即将驾驶的是普通民用小轿车，较之类似车辆并没有对于保障自身安全来说足够的优越性，若撞上类似车辆很难说谁死谁伤，却于原因设定行为之时放任自己酒后驾车，在人身危险基本对等的交通环境中去碰撞或冲撞类似车辆。这种推理可能是合乎逻辑的，却完全违背经验。因为，在这种具体行为背景下，放任他人伤亡，就是放任自己伤亡，这种心态说是发生在一个没有自杀意念，相反却自感活得有意义、有乐趣的。人身上，实在不好解释。如果说该行为人在原因设定行为之时只具有犯罪过失，那么在其有一定辨认控制能力的情况下，他（她）也不会于结果惹起行为之时转变为放任的故意，因为对一个正常人来说，好生而不是好死，求生而不是求死，应该是一贯的心态。因此，如果不辨析刑事个案中具体的交通环境和相关车辆的对比关系，而生硬规定（或误导性地规定）只要行为人肇事之后还继续冲撞，造成严重后果，就认定为故意，就以危险方法危害公共安全罪定罪处刑，可以说是相当危险的。


三、危险驾驶刑事规制的立法问题

　　近来一连串重大危险驾驶刑事案件的发生，震惊了国人。围绕着这些案件的审判及对相关罪刑规范的理解，出现了截然相反的主张：一种主张建议修改刑法。认为交通肇事罪可以由间接故意构成，从立法上提高交通肇事罪的法定最高刑，可以规制诸如大型工程运输车的交通犯罪行为；此外，应借鉴国外立法例，以危险犯模式对危险驾驶行为进行刑事规制。[10]也有人认为，我国刑法在交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间缺少一个过渡性罪名，可借鉴国外的危险驾驶罪；在罪名设定上，可将其规定为危险犯、行为犯，如只要喝了酒，汽车一启动就可以处罚。[11]另一种主张则认为完全没有必要增设新罪名，[12]认为我国现有的刑法规范对醉酒驾车行为完全可以适用，应该加强的是行政执法和道路交通安全的宣传力度；可采取立法解释或司法解释的方式，来详细解释一些特殊情况从而完善法制。[4]有学者指出，刑法的犯罪化或重刑化立法应当具有深厚的社会基础，交通犯罪的态势并没有呈现日益恶化的倾向，因此在交通领域的犯罪化或重刑化立法建议值得质疑；无论是将交通肇事罪缩小到仅限于法律手续齐全的驾驶人员在常速行驶下因过失造成的一般交通伤亡事故，而其他交通肇事均以危害公共安全罪论处的建议，还是纠正交通肇事罪的立法缺陷，提高法定刑的建议，抑或是将危险驾驶行为犯罪化的建议，都是刑法工具论的一种体现；应该看到刑法只是一个部门法，刑法不能超出部门法的功能去解决其他法律应该解决的问题，更不能超出法律的功能去解决法律领域以外的问题。[13]
　　笔者赞同在规制危险驾驶犯罪方面应当将刑法放到整体法秩序中去考量的观点。因为，作为现代刑法之灵魂的罪刑法定主义的题中之义就包括，在处理社会矛盾冲突时，如果需要运用法律手段，也必须在用尽刑法的各种前位法（民法、行政法、经济法等）之后，才能运用刑法手段；即便用尽了刑法的各种前位法手段，由于刑法具有不完整性（指因刑罚资源有限、立法能力有限、法律政治导致的法律漏洞等而造成的刑法功能局限性），运用刑法时也需慎而又慎，能不用则不用。我国的刑事立法实践在贯彻罪刑法定主义这种精神旨趣方面，显然还不尽人意。这倒不是完全由立法者的立法理念上的缺陷造成的，而是与刑事司法在政治体制中的功能定位有很大关系，这即是与罪刑法定主义之追求有所悖逆的刑法工具主义定位。刑法具有工具性是毋庸置疑的，时代无论如何进步都无法否定刑法的工具性，但刑法工具主义却是一定历史阶段的现象。与罪刑法定主义相适应的，必定是民主化达到相当程度的政治体制；反过来说，贯彻罪刑法定主义越深，其所需要的政治体制便越要民主化。相反，与刑法工具主义相适应的，一定是还不够民主的政治体制。在我国推进政治体制民主化改革的过程中，刑法工具主义必定日益萎缩，罪刑法定主义的贯彻程度必定越来越深。但也应当看到，我国政治体制的现实，使罪刑法定主义还常常停留在形式水平上，甚至法律的形式还时常遭到破坏，但这无疑已是我国历史上的最好水平。要进一步深化罪刑法定主义的实践，就有待于推进政治体制改革。职是之故，在规制危险驾驶方面，行政立法首当其冲，行政执法机关负有首要责任，而现行行政立法和行政执法软弱无力，所以在不改进行政立法、不加强行政执法的情况下，由刑法一马当先出面规制危险驾驶行为，确实有悖于罪刑法定主义的深度要求，有悖于完善的社会正义诉求，但是，这是现实国情使然，是不以人的意志为转移的客观存在。换言之，在交通行政立法和交通行政执法应当受到批评，应当加紧改进的时候，治理危险驾驶行为之“球”很可能像往常一样，通过立法途径被“踢”给刑事司法机关，这种立法格局是现实政治体制中行政的过度强势和司法的过度弱势在立法中的反映，这不是以某个人的意志为转移的。在这种情况下，刑事立法不想跟上也得跟上，否则交通秩序和社会反映会变得更糟。因此，由交通领域违法犯罪的严峻局面和一连串重大危险驾驶刑事案件所推动，必然会提出完善相关刑事立法的现实要求，人们可以选择的只是，要求立法机关将交通刑法的完善与交通行政法的完善尽量通盘考虑。交通行政法应加大对危险驾驶行为的处罚范围，并加大对其罚款、拘留、吊扣驾驶证、终身禁驾等的立法规制力度。交通刑法的完善在此基础上一并加以考虑。
　　笔者认为，较为现实的立法完善路径是调整和增加交通肇事罪的加重犯层次，并相应调整和加重法定刑（限于篇幅，具体方案另文探讨）。将交通肇事罪理解为可以包括间接故意犯罪，有悖刑法法理，也会导致刑法上整个过失犯罪立法体系发生紊乱，进而导致故意犯罪与过失犯罪之间失衡，殊不可取。有的学者建议增设作为抽象危险犯的危险驾驶罪，有的学者建议增设作为行为犯的危险驾驶罪，这些建议并不可行。抽象危险犯与行为犯极为相似，但把两者等同起来就错了。正如有的学者所指出的，抽象危险犯与行为犯虽然都不以实害结果的出现为既遂标准，但它们的区别在于既遂成立的反面条件不同，即在行为符合法律描述时，是否存在阻却既遂的反证。对于抽象危险犯来说，一般具备法定的行为就被认为具备法律推定的抽象危险，然而既然是推定，就是可以被推翻的，这意味着如果具有抽象危险不存在的反证，那么就可以推翻犯罪的成立。因此，即使在行为实施完毕的情况下，法律推定的危险也是可以由行为人本人防止的，但未遂是不可罚的。对抽象危险犯成立的这种限制，正是在其防线已前置的情况下对刑法的一种约束。与抽象危险犯不同，行为犯不存在阻却既遂的反证问题。因此，抽象危险犯在行为实行完毕的情况下，要么成立犯罪既遂，要么不成立犯罪，而在行为未实行完毕的情况下，不成立犯罪；行为犯则不同，在其行为实行完毕的情况下，只能成立犯罪既遂，而在其行为未实行完毕的情况下，成立未遂，其未遂是可罚的。另外，抽象危险犯与具体危险犯也不同，尽管它们都是危险犯。在具体危险犯中，危险是作为构成要素而被法条明确规定的，因而是需要检控方加以证明的；而在抽象危险犯的情况下，危险是立法者的推定，一般不需要检控方的证明，只有在被告方提出反证的情况下才需要检控方积极证明。具体危险犯的未遂一般不可罚。[14]笔者认为，在交通道德、交通执法和道路状况都相当不理想，危险驾驶现象积重难返的现实情况下，无论是选择危险犯模式还是行为犯模式，都会造成严重的弊端：一是刑事立案率激增，公安、司法机关不堪重负，监狱人满为患；二是打击面过宽，影响社会安定团结，弱化刑法的公众认同感；三是加剧交通刑法和交通行政法之间本来即不平衡的关系，弱化司法权威，助长交通行政不作为。因此，至少在目前，西方发达国家刑法中的危险驾驶罪是不足仿效的。应该看到，危险驾驶犯罪化的社会需要主要表现为过失造成严重伤亡后果的危险驾驶行为，即便是没有逃逸，也应该具有在10年有期徒刑以上直至无期徒刑之间处刑的法律依据，而现行刑法中交通肇事罪对此规定的最高刑才7年有期徒刑。对于没有发生伤亡后果的危险驾驶行为予以犯罪化的社会需要还不存在，如果过早予以犯罪化，反而会引发社会的不满。

注释与参考文献
　　⑴关于孙伟铭案和黎景全案以及下文提及的胡斌案的案情介绍，见于国内各种媒体，轰动一时，恕不赘述。
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　　[2]最高法：两起醉驾案被告人被判无期妥当[OL]．http：／／www．chinanews．com．cn／gn／news／2009／09—08／1855456．shtml，中国新闻网，2009—09—17．
　　[3]法律样本：孙伟铭案[OL]．中国中央电视台，http：／／space．tv．cctv．com／act／article．jsp？articleId=ARTI1252902468707658&nowpage=0#，2009—09—16．
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　　[14]吴玉梅．中德金融诈骗罪比较研究——以行为模式和主观要素为视角[J]．环球法律评论，2006，（6）．

【作者介绍】刘 远 南京师范大学法学院教授、博士生导师，研究方向：刑法学。
【文章来源】《法学论坛》2009年第6期