[内容摘要] 　渎职罪的犯罪主体是国家机关工作人员,以职责为主要标准判断国家机关工作人员在司法实践中已逐渐取得共识。结合有些具体司法工作人员渎职犯罪,主体认定问题尚须进一步加以分析研究。　　

[关键词] 　司法工作人员　渎职犯罪　主体



1997年修改刑法时,将渎职犯罪一章的犯罪主体由国家工作人员修改为国家机关工作人员。国家机关工作人员系在国家机关中从事公务的人员,属于国家工作人员的范畴。根据宪法的规定,国家机关包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。从严格意义上讲,国家机关工作人员应限于在上述机关中从事公务的人员。但是,近年来在司法实践中遇到了一些新情况:一是法律授权规定某些非国家机关的组织,在某些领域行使国家行政管理职权;二是在机构改革中,有的地方将原来的一些国家机关调整为事业单位,但仍然保留其行使某些行政管理的职能;三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使;四是实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。这些人员虽然在形式上未列入国家机关编制,但实际上是在国家机关中工作或者行使国家机关工作人员的权力。能否将这些人员认定为渎职罪的犯罪主体,在实践中引发了一些争议。

如何判断国家机关工作人员的主体身份,实践中存在两种观点。一种是身份标准说,该说认为应当以是否具有国家机关工作人员的身份作为判断行为人能否成为渎职罪主体的标准,不具有国家机关工作人员身份的人,即使行使了一定的公务行为,承担了一定的公务职责,也不能认定为国家机关工作人员。另一种是职责标准说,该说认为应当以是否履行国家机关工作人员的职责为判断标准,对那些实际上履行公务职责,但欠缺国家机关工作人员身份的人员,应当从实质出发,将其拟制为国家机关工作人员。我们认为,从实际出发,应当逐渐从以身份作为判断主体性质的标准为主转变为以职责作为判断主体性质的标准,在强调职责对于主体性质的重要性的同时,还要强调职权来源的合法性。

从司法实践的情况来看,以职责为主的判断标准,已经为司法机关所采用,既不单纯看行为人是否具有国家机关工作人员的身份,而是要看其行使的职责是否具有公务的性质,即使不具有国家机关工作人员的身份,如果行使的职责实质上具有公务的性质,仍可将其认定为国家机关工作人员。“两高”近年来颁布的一系列针对如何认定国家工作人员的司法解释中,扩张性解释占绝大部分。例如, 2000年10月19日最高人民检察院《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》指出,根据《刑法》第93条第2款的规定,合同制民警在依法执行公务期间,属其他依照法律从事公务的人员,应以国家机关工作人员论。对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为,符合《刑法》第397条规定的玩忽职守罪构成条件依法以玩忽职守罪追究刑事责任。2000年9月19日最高人民法院《关于未被公安机关正式录用的人员狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》指出,对于未被公安机关正式录用,受委托履行监管职责的人员,由于严重不负责任,致使在押人员脱逃,造成严重后果的,应当依照《刑法》第400条第2款的规定定罪处罚。不负监管职责的狱医,不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。但是受委派承担了监管职责的狱医,由于严重不负责任,致使在押人员脱逃,造成严重后果的,应当依照《刑法》第400条第2款的规定定罪处罚。2001年3月2日起施行的最高人民检察院《关于工人等非监管机关在编监管人员若干适用法律问题的解释》也指出,工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的,应当依照《刑法》第400条第1款的规定,以私放在押人员罪追究刑事责任;由于严重不负责任,致使在押人员脱逃,造成严重后果的,应当依照《刑法》第400条第2款的规定,以失职致使在押人员脱逃罪追究刑事责任。这些解释无不在身份标准的基础上,用职责标准扩大了国家机关工作人员的范畴。可见,我国司法实践对犯罪主体的身份,并不单纯关注其是否是某国家机关的正式工作人员,只要其受到该单位的聘用,履行相关国家机关工作人员的职责,就可以成为渎职罪的犯罪主体。

立法机关接受了上述司法实务部门的观点,全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称《解释》)就将国家机关工作人员解释为三种情形,即: (1)在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员; (2)在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员; (3)虽未列入国家机关人员编制,但在国家机关中从事公务的人员。上述三类人员在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。由此可见,《解释》采取的是身份标准与职务标准相结合,综合判断行为主体能否成为渎职罪的犯罪主体。而依据《公务员法》第2条的规定,公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。可见,《公务员法》对公务员的界定主要是以身份为标准,与《解释》有所不同。针对实践中出现的相关争议问题,我们对相关司法工作人员渎职犯罪的主体认定问题作进一步地分析与阐述。　　

一、监管机关工作人员能否成为徇私枉法罪的犯罪主体

根据《刑法》第399条的规定,徇私枉法罪的犯罪主体是国家司法工作人员。《刑法》第94条界定了司法工作人员的含义,即司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。这里需要分别阐述侦查工作人员、检察人员、审判人员、监管人员的含义。侦查人员,即对刑事案件行使侦查权的专门机关的工作人员,如公安机关和检察机关负责侦查工作的人员,其职权是搜集证据、揭露和证实犯罪,查缉犯罪嫌疑人,并实施必要的强制措施。检察人员,主要是指检察或负有检察职责的人员。他们的职责是对检察院直接受理和公安机关移送的刑事案件进行侦查、补充侦查、审查起诉和出庭支持公诉等,还对公安机关的侦查、人民法院的审判活动以及案件判决、裁定的执行和监狱、看守所等是否合法实行监督。审判人员,是指在法院行使审判权的工作人员。监管人员,即在看守所、监狱等监管场所履行看押、管理、教育犯罪嫌疑人、刑事被告人、罪犯职责的工作人员。

有观点认为,有监管职责的工作人员只有在依法对罪犯在监狱内犯罪的案件进行侦查时才可以成为徇私枉法罪的主体。① 我们认为,判断监管人员能否成为徇私枉法罪的主体,须考查徇私枉法罪的犯罪本质,什么是徇私、什么是枉法,然后从监管人员的工作职责出发,判断其在何种条件下可以成为徇私枉法罪的主体。监管可分为看守所监管和监狱监管,看守所监管的对象一般为未决犯,而监狱监管的对象为服刑人员,即已决犯。其中,看守所监管与刑事追诉、刑事审判活动结合得较为紧密,往往是侦查、起诉、审判进程中必须的一个工作环节,是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行而设置。看守所的主要职责是负责侦查羁押未决犯,而侦查活动则表现为专门的调查活动和采取必要的强制措施,因此,看守所工作是刑事诉讼活动中十分重要的一环。如果看守所监管人员在配合侦查、起诉、审判工作时,徇私枉法、徇情枉法、采取非法手段,使明知是无罪的人而使他受追诉或者使明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,完全符合徇私枉法罪的犯罪构成。例如,被告人萧某和舒某系某看守所民警,他们分别利用管教人员负责布置和具体落实配合案件侦查的职务便利,在明知被看押人沈某涉嫌重大经济犯罪的情况下,为帮助沈减轻刑事处罚,共同制作了含有虚假内容的《关于在押人员沈某羁押期间的表现》的证明材料,并以看守所的名义发往相关司法机关。被告人萧某、沈某作为负有监管职责的司法工作人员,在依法协助侦查机关进行刑事追诉活动的过程中,故意为在押人员沈某出具内容虚假的证明材料,意图帮助其减轻刑事处罚,其行为应以徇私枉法罪论处。　　

二、如何认定有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员

根据《刑法》第417条的规定,帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪主体是有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,主要是指司法机关,包括公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院的工作人员,此外,各级党委、政府机关中主管查禁犯罪活动的人员也包括在内。

有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员是否局限于具体查办某种刑事案件的人? 我们认为,不具体承办某种刑事案件的国家机关工作人员也可能具有查禁犯罪活动的职责。不具体承办某种刑事案件的国家机关工作人员必须在具备一定条件下才可以成为帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪主体,即必须具有查禁犯罪活动的职责,如果没有该职责,即使是司法机关中的工作人员,也不能成为帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体,例如司法机关中的文秘、打字员、司机等人员。其必须是利用职务便利,如果是利用在该单位工作的便利条件而为犯罪分子通风报信、提供便利的,不宜认定为帮助犯罪分子逃避处罚罪,构成刑法规定的其他罪的,按其他罪名认定,例如窝藏、包庇罪、窝藏、转移、收购、销售赃物罪。　　

三、如何认定徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体

根据《刑法》第401条的规定,徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体是行政执法人员。本罪的犯罪主体系特殊主体,即行政执法人员。根据国务院2001年7月9日发布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第2条的规定,本规定所称行政执法机关,是指依照法律、法规或者规章的规定,对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关,以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织。概括而言,行政执法人员包括在公安、工商、税务、海关、检疫等行政机关中依法行使行政职权的公务人员,具体包括: ( 1)国务院及国管局组成部门中拥有执法权的人员; (2)国务院直属机构以及国务院各部委管理的国家局中拥有执法权的人员; (3)地方各级人民政府及其职能部门中享有执法权的人员; ( 4)地方人民政府的派出机关中享有执法权的人员; (5)依照法律、法规的授权决定而设立的、具有行政主体资格的专门机关中享有执法权的人员; (6)依法设定的各种公务组织中享有行政执法权的人员。②

(一)公安人员在何种情形下能够成为本罪的主体

公安人员既有司法工作人员的性质,又有行政执法人员的性质,因而实践中对公安人员在行政执法过程中发现刑事案件后,徇私情、私利,不移交刑事案件,是否能认定为徇私舞弊不移交刑事案件罪,经常出现分歧。一种观点认为,公安人员是司法工作人员,不应以行政执法人员论处。另一种观点认为,如果公安人员行使的是行政执法职权,就具有行政执法人员的身份,可构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体。

我们赞同后一种观点。公安机关行使行政执法权,这在实践中非常普遍。例如公安人员可以行使社会治安防范、户籍管理的职权,可以行使对违反治安管理的行为予以警告、罚款、拘留的职权等等。当公安人员在行使这些行政执法职权时,明知违法行为已经构成犯罪,应当移送司法机关追究刑事责任而不移送,予以隐瞒、掩饰,或者以行政处罚代替刑事处罚,其行为可构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。公安人员能否成为徇私不移交刑事案件罪的犯罪主体,关键看其是在履行何种职能时徇私舞弊。如果是在履行行政执法职能时实施有关徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪行为,按本罪处理;如果徇私舞弊的行为发生于刑事司法活动中,公安人员的行为就有可能构成徇私枉法罪而非本罪。

(二)纪检、监察人员是否可以认定为本罪的主体

实践中,有观点认为纪检、监察人员在查处党政干部违法、违纪案件过程中,也存在发现行为构成犯罪而徇私舞弊不予移交刑事案件的情况,可以适用本罪。我们认为,对此不可一概而论。

我们认为,行政执法人员包括监察人员,监察人员在查处行政违纪案件过程中,对已构成犯罪的刑事案件徇私舞弊不移交的,应以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究。而纪检人员属于党的纪委检查系统,属于党的内部纪律检查,并不具有行政执法性质,因而不具有行政执法人员的身份。我国的监察机关是各级人民政府的隶属机关,对人民政府负责并报告工作。《中华人民共和国行政监察法》第43条规定:“监察机关在办理监察事项中,发现所调查的事项不属于监察机关职责范围内的,应当移送有处理权的单位处理;涉嫌犯罪的,应当移送司法机关依法处理。”这也说明了我国法律把监察机关作为行政机关来对待。纪检人员虽不能认定为行政执法人员,但依照《公务员法》的规定,纪检人员具有国家公务员的身份,因而是当然的国家机关工作人员,如其徇私舞弊不移交刑事案件,完全可以将这种行为认定为滥用职权罪或玩忽职守罪。　　

四、协警、联防队员能否成为刑讯逼供罪的主体

《刑法》第247条规定,刑讯逼供罪的主体是司法工作人员。依照《刑法》第94条的解释,司法工作人员包括公安和国家安全机关的侦查人员、检察机关的检察人员、审判机关的审判人员和监狱的监管人员。

司法实践中,公安机关为弥补警力不足,多聘用一些社会人员做协警或联防队员,这些人员虽不具有国家司法工作人员的身份,但起到了配合、协助公安人员办理刑事案件的作用。实践中发现,少数协警、联防队员使用暴力手段或变相使用暴力手段帮助公安人员获取犯罪嫌疑人的口供,对这种行为能否以刑讯逼供罪论处,须具体情况具体分析。

我们认为,可以区别以下几种情形分别对协警、联防队员的刑讯行为予以认定: (1)如果公安人员命令、指示、授意或默许协警、联防队员对犯罪嫌疑人实行刑讯逼供,可认为协警、联防队员与该公安人员共同对犯罪嫌疑人刑讯逼供,依据无身份者与有身份者共同犯罪的有关司法解释的精神,可将该协警、联防队员的行为以刑讯逼供罪的共犯论处; ( 2)如果公安机关依法委托协警、联防队员从事讯问工作,协警、联防人员在讯问时对犯罪嫌疑人刑讯逼供的,依据全国人大常委会《解释》的精神,该协警、联防队员可视为代表国家机关行使职权,可将其拟制为司法工作人员,其行为可构成刑讯逼供罪; (3)如果协警、联防队员未经公安机关或公安人员的许可,擅自对犯罪嫌疑人施以肉刑或变相肉刑的,因其未获得司法工作人员身份及司法工作人员的职责,不应将其行为认定为刑讯逼供罪,但故意伤害他人,致使轻伤以上的,可认定为故意伤害罪。

参考文献：

① 周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》,人民法院出版社2003年版,第751页。

② 刘家琛主编:《刑法(分则)及配套规定新释新解》(下) ,人民法院出版社2002年版,第2863页。


作者曹 坚 上海市人民检察院第一分院。
文章来源：华东政法学院学报2006年第2期。