[内容摘要] 　罪数问题对刑法的司法实践影响巨大。罪数理论在定罪量刑方面起到至关重要的作用,理论根据不同,结果往往大相径庭,一罪或者数罪,其量刑大多有显著的差别。本文对罪数理论进行了概述,根据理论对刑事司法实践中的案例进行分析,主张反对罪数理论实用主义和罪数理论机械教条主义。刑法应当对罪数问题作出统一的连贯的规定。　　

[关键词] 　罪数　理论根据　实践应用
　

刑法统一规定罪数问题,就是指犯罪是一个还是数个,在刑法理论上指一罪与数罪。为了正确地定罪量刑,就必须明确行为人的行为是构成一罪还是数罪。如果一罪被定为数罪,或者数罪被定为一罪,就会导致在定罪上的失误,必然导致量刑上的差异,能否达到刑罚的目的就值得怀疑。审判实践中审理的案件往往涉及罪数问题,理应确定是一罪或者是数罪,是并罚的数罪或者是非并罚的数罪,然后才能正确适用刑罚。否则,必然量刑不当、罚不当罪或者量刑畸轻畸重。

同时,在一罪形态中,由于手段方法或者结果方法的不同,其量刑原则往往有自己的特点,如有的从重处罚,有的从一重处断,有的只作一罪处刑,有的本为从一重处断,法律却规定数罪并罚等等。在我国刑法中,有些罪数形态如连续犯、继续犯、牵连犯、集合犯等,与刑法的空间效力、时间效力、追诉时效等制度都有密切关系。如《刑法》第89 条规定:“追诉期限从犯罪之日起算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。”如果不能对连续犯、继续犯等罪数形态作出科学的解释,就会影响时效制度的正确适用。类似的问题在上述其他刑法制度中同样存在。可以说研究罪数形态,是正确适用上述刑法制度之必需。

判断罪数的标准有以下几种学说:

其一,行为标准说,认为犯罪的本质是行为,没有行为就无所谓犯罪,所以判断一罪还是数罪,自然应当以行为的个数为标准。行为人实施了一个行为的,为一罪;实施了数个行为的,为数罪。如果用这个标准来判断下面案例中犯罪嫌疑人的行为是一罪还是数罪,其结论必然是数罪。犯罪嫌疑人黄某冒充香港黑社会人员,打电话给某市统一企业(中国) 投资有限公司(以下简称统一公司) 总经理许某,以将在该公司产品内注射毒药,并搞垮该公司为由,索要人民币20 万元。黄见统一公司不付款,即在苏、闽两省的10 余个超市内,将敌百虫注入统一方便面盒内。黄某将其投毒的地点和数量电传至统一公司,后又打电话至当地电视台,称有人对统一产品投毒,要求新闻媒体曝光。按此说,黄某实施敲诈勒索是一个犯罪行为,成立敲诈勒索罪,黄某将毒物注入正在销售的食品中,又构成投放危险物质罪,应当数罪并罚。又比如一人一次开枪打死两人,因为只有一个行为,所以是一罪。如果连发两枪才将被害人打死,因其有两个行为,就成立两罪。此说对后一种情况的解释有逻辑矛盾,对行为的界定产生了争议,对此有了自然行为与法律行为的分类。自然行为是指人的一个动作或举动就是一个行为。法律行为指依照法律观念来认定犯罪行为, 有时数个举动可能只是法律上的一个行为。例如装子弹、举枪瞄准、开枪射击(可能射击两次以上) 、致使被害人死亡,这一系列的举动,从法律上看,只是一个杀人行为。比较而言,法律行为说更接近犯罪的本质,但并不完整,确认犯罪还需要行为的结果和犯罪人的主观罪过。

其二,法益(结果) 标准说,认为犯罪的本质是对法益的侵害,无法益的损害,就无犯罪,所以判断一罪还是数罪应以侵害法益或者犯罪结果的个数为标准。侵害一个法益或发生一个结果的,是一罪;侵害数个法益或发生数个结果的,是数罪。首先是公法益,如国家、政府及其权力、社会秩序、社会风尚等,从性质上看是单数,只要是侵害国家或者社会法益的犯罪,就成立一个犯罪,而不论侵害了几个个人法益。其次是私法益,包括人身专属法益与财产法益两类。前者如生命、健康、人格等,其法益个数以法益享有人为准计算;后者指动产、不动产等财产法益。用此说判断黄某的行为,其行为侵害了公法益,因为其投毒行为侵犯了整个社会的秩序;其行为也侵犯了购买食品的个人的生命和健康,也侵犯私法益,因此黄某的行为也是构成数罪。又比如一人一次开枪打死一人,一个行为,既侵害了国家法益,也侵害了个人法益,所以是两罪。法益标准说对行为人的主观方面考虑不周,不能满足我们最基本的主客观相结合的看待事物的底线,这种理论为主流所否定。根据犯罪的本质是法益侵害,由法益侵害的个数决定罪数的方法,虽然应当说基本上是妥当的,但因为在犯罪的成立上行为及构成要件是不可缺的,在完全无视这些而决定罪数这点上是不妥当的。

其三,犯意标准说,认为犯罪是行为人主观上犯罪意思的外部表现,行为只是行为人犯罪意思或主观恶性的表征,所以判断一罪还是数罪应以犯罪意思为标准。如果行为是基于一个犯罪意思实施,是一罪;基于数个犯罪意思实施犯罪的,是数罪。例如,一次爆炸行为致使多人死亡,因为行为人只有一个犯罪意思,因此只能构成一个犯罪。如果杀死一个人之后又想杀死另一人而又实施杀人行为的,是数罪。利用此种理论来判断上述案例,黄某的行为应当只构成一罪,无论黄某投毒还是对被害人进行威胁恐吓,其犯意只有一个,即敲诈钱财。此说强调了犯罪的主观方面,纠正了行为标准说和法益标准说忽视主观方面的倾向,但偏向另一个极端,有忽视客观方面的倾向。黄某的两个行为都可以独立构成犯罪,只是刑法学说认为其行为存在目的与手段的牵连关系,作为一罪从重处罚可以达到数罪并罚的相同效果。

其四,构成要件标准说,认为犯罪首先要有构成要件符合性,行为不具备构成要件符合性就不可能构成犯罪,所以判断罪数是一罪还是数罪只能以构成要件为标准。在构成要件的评价中,一次符合构成要件的行为,是一罪;数次符合构成要件的行为,是数罪。构成要件包含着行为、结果或法益侵害以及故意等要素,所以与行为说、法益说、犯意说等相比,构成要件标准说较为合理,避免了上述诸说的片面性。但此说仍有缺陷。构成要件符合性只是犯罪成立的条件之一,行为构成犯罪,还必须具备违法性和有责性,否则犯罪就不能成立。所以,行为符合构成要件的次数不等于犯罪的个数,从而以构成要件为标准并不能准确地将一罪与数罪加以区分。依据这种理论来判断上述黄某投毒敲诈勒索案,黄某的投毒行为符合投放危险物质罪的犯罪构成的要件,犯罪嫌疑人黄某具有犯罪的刑事责任的该当性,构成投放危险物质罪;同时,黄某又实施其他具体的行为进行敲诈勒索,犯罪构成的符合性和刑事责任的该当性同时存在,构成敲诈勒索罪。此说无法解释牵连犯的问题。

其五,因果关系标准说,认为因果关系是最重要的犯罪构成要件,犯罪事实中行为与结果之间存在一个因果关系的为一罪,存在数个因果关系的为数罪。如果有数个行为或者数个结果但是只有一个因果关系的,只能认定为一罪。该学说以因果关系的个数决定犯罪的个数,既看到了行为,又考虑到结果,比行为标准说和结果标准说更全面。但它仍然局限在犯罪的客观方面。更何况,因果关系只在某些实质犯中存在,在形式犯中不存在因果关系。因此,因果关系标准说同样不足以成为区分一罪与数罪的科学标准。

其六,法规标准说,认为应当以犯罪行为触犯法案的个数来确定一罪还是数罪,因为犯罪法定,应依法定的单复来确定犯罪的个数。此说不能解释法条竞合的情形,也无法对牵连犯为什么只作一罪处理作出科学的说明。依此说,牵连犯是数罪,其处罚必须依据数罪并罚的原则进行。

其七,犯罪构成标准说,认为犯罪构成是主客观要件的统一,是犯罪成立要件的整体,行为符合犯罪构成,犯罪即可成立,所以判断一罪还是数罪,应当以犯罪构成为标准,具备一个犯罪构成的,是一罪;具备数__个犯罪构成的,是数罪。犯罪构成主要指刑法分则条文对各种具体犯罪所规定的具体的犯罪构成,包括独立的犯罪构成与派生的犯罪构成(加重或减轻) ,基本的犯罪构成与修正的犯罪构成(共犯与未完成形态)等。该说贯彻了罪刑法定和主客观相统一的原则,有利于判定罪数的统一性和公正性,避免随意和擅断。在刑法分则规定的每一具体犯罪的构成要件中,既有犯罪客体、对象、行为、危害结果、行为与危害结果之间的因果关系等客观要件,又有故意或过失、目的等主观要件。以此标准,既克服了行为标准说、法益标准说片面强调客观要件的弊端,又克服了犯意标准说片面强调主观要件的弊端,为判断罪数提供了主客观相统一的科学的依据。此说在罪数领域里贯彻了我国刑法学的核心理论,即犯罪构成理论。因为任何一种罪数形态,不论是一罪形态或是数罪形态,都具有客观要件和主观要件,是各自具有的独特类型的各种主客观要件的统一。所以,只有主客观相统一的犯罪构成标准说才能准确地区分一罪与数罪,才能阐明各种罪数形态的要件和特征,使罪数形态论形成日趋完善、科学的理论。我们赞同这种观点。这也是目前刑法学界的主流观点。

但是刑法规定却有混乱的表现,特别是在有关牵连犯的规定方面。如按照犯罪构成标准说,有些情形一定要按照一罪处理,然而刑法规定应数罪并罚。如《刑法》第198 条规定的保险诈骗罪,如果故意造成财产损失或者故意造成被保险人死亡、伤残,“同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚”。在这种情况下,应依法认定数罪,实行并罚。又如《刑法》第157 条第2 款“以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚”。暴力、威胁方法抗拒缉私是手段行为又触犯了另一种罪名,应当以一罪从重处罚,是典型的牵连犯,刑法规定数罪并罚。牵连犯是为了实施某一犯罪,其方法行为或结果行为,又构成另一独立的犯罪,这是牵连犯的他罪。如以伪造国家机关公文的方法骗取公私财物,分别触犯了伪造国家机关公文罪和诈骗罪,就是牵连犯。它以实施诈骗犯罪为目的。诈骗罪为牵连犯的本罪。本例中的伪造国家机关公文罪即为牵连犯的他罪。

牵连犯的本罪是一个犯罪,他罪是围绕本罪而成立的。如果行为人出于实施数个犯罪的目的,在此目的支配下实施了数个犯罪,这个犯罪不构成牵连犯。牵连犯必须具有两个以上的行为。这是牵连犯与想像竞合犯的重要区别。牵连犯有数个行为,想像竞合犯只是一个行为。牵连犯的数个行为表现为目的行为与方法行为或原因行为与结果行为。目的行为、原因行为是就本罪而言的,当与方法行为相对应时,称目的行为;当与结果行为相对应时,称原因行为。方法行为不是犯罪方法,即为了便于本罪的实行而实施的行为。结果行为不是犯罪结果。目的行为或原因行为都是指实施本罪的行为。出于盗窃的故意盗窃他人提包,得手后打开提包,里面却是一支手枪、十发子弹,遂将手枪、子弹藏于家中。盗窃他人提包是原因行为,藏匿手枪、子弹就是结果行为。

牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。对此有主观说、客观说和折衷说的分歧。主观说认为行为人主观意思上以手段或结果的关系使其与本罪发生牵连,即为有牵连关系。客观说认为应以客观的事实是否具有牵连的性质为标准判断有无牵连关系。对此也有不同认识:有的说只有触犯其他罪名的方法行为或结果行为属于其犯罪构成的一部分,才能认为有牵连关系;有的说触犯其他罪名的方法行为或结果行为同所实施的犯罪具有不可分离的关系,就是有牵连关系。折衷说认为本罪与方法行为或结果行为的牵连关系,应当从主客观两方面考察,即行为人在主观上具有牵连的意思,在客观上具有通常的方法或结果关系。折衷说兼顾主观意思和客观事实,克服了主观说和客观说的片面性,同时对牵连关系又作了适当限制,因此成为主流观点。

牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。有两种情况。一是实施一种犯罪,其犯罪所采用的方法行为又触犯了其他罪名。如伪造信用卡进行诈骗,目的行为构成信用卡诈骗罪,方法行为构成伪造金融票证罪。二是实施一种犯罪,结果行为又触犯了其他罪名。盗窃他人提包,将其中的手枪加以隐藏。原因行为是盗窃罪,其结果行为则触犯了私藏枪支、弹药罪。如果实施一种犯罪,其犯罪的方法行为或结果行为不触犯其他罪名,而是触犯相同的罪名,则不构成牵连犯。例如入户抢劫,抢劫是目的行为,入户是方法行为,但刑法把入户抢劫规定为加重抢劫罪构成的条件之一,因而只能按加重抢劫罪论处,法律规定将这种情况排除在牵连犯之外,可以说法律将入户规定为加重的抢劫罪的犯罪构成之一。

对牵连犯不实行数罪并罚是共识。对“从一重罪处罚”则有不同理解,其一按照数罪中法定刑最重的一罪处理;其二按照其中最重的一罪从重处罚,即“从一重罪从重处罚”。牵连犯实际上是数罪,对社会具有较大的危害性,只按一罪处理,未免对犯罪有所轻纵,从一重罪从重处罚,才真正体现罪刑相适应的刑法基本原则。但是,刑法分则对某些具体犯罪的牵连犯的处理作了特别规定,规定的情况不一:有的规定从一重罪处罚,有的规定从一重罪从重处罚,有的规定独立的法定刑,也有的规定实行数罪并罚。我们认为从一重罪从重处罚已经有加重犯罪分子刑事责任的功效,与数罪并罚的作用基本上是一致的,只是程度上有一些差别,没有必要数罪并罚。

上例中黄某行为构成一罪还是数罪,取决于黄某行为是否构成牵连犯。构成牵连犯的即为一罪,不构成牵连犯的即为二罪。本案中黄某的方法行为是投毒,独立构成投放危险物质罪,目的行为是敲诈勒索,独立构成敲诈勒索罪,所以符合牵连犯具备的法律特征。有人认为黄某的投毒行为与敲诈勒索行为之间并无内在的、必然的、不可分割的联系。也就是说,为达到敲诈勒索的目的,不一定非要通过投毒;而敲诈勒索更不是投毒以后的必然结果,因此黄某的行为不构成牵连犯,而是分别构成投放危险物质罪和敲诈勒索罪。

从主观的角度来看,上例中投毒为手段行为,敲诈勒索为结果行为;从客观的角度看,手段是相对于目的而言,这是相对于犯罪嫌疑人的事前主观认识而言;结果是相对于原因而言,这又是对行为事后进行客观观察时的评价。二者有时会一致,但有时二者又不一致。如入户抢劫中,入户是手段,抢劫财物是目的,而客观上二者又具有因果关系。

有人认为主观说使牵连犯扩大化,因为对牵连犯从一重罪处罚,显然要轻于数罪并罚,不利于有力地打击犯罪。这种观点值得商榷。比较一下上例应用牵连犯的理论对黄某处罚与应用数罪并罚的理论进行处罚,孰轻孰重? 如数罪并罚,按照《刑法》第114 条和第115 条的规定,投放危险物质罪最高可以判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑,即从一从重处罚,法院可以判处黄某10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;如果按照数罪并罚的原则处理,一种情况是投放危险物质罪可能判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,而敲诈勒索罪可能判处10 年以下有期徒刑,数罪并罚,可能判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,与按照牵连犯的处罚原则作出的处罚是一致的。

刑法分则对如何处理牵连犯有的作了特别规定,使人觉得刑法规定没有统一的思想,或者说立法者对刑法的基本制度的理论没有贯彻,建议在以后刑法修订时改变这种情况。在目前,刑法既然有了特别的规定,如刑法规定了实行数罪并罚,就只能按照刑法分则有关条款的规定处理。在刑事司法实践中要防止两种倾向。一是罪数理论实用主义,以需要来寻找理论支持,而不是以理论指导刑事司法实践。这是对罪数理论的违反,结果是失去原则,罚不当罪,任意出入人刑,破坏法治。二是罪数理论机械教条主义,有人竟犯以字面含义理解罪数理论的错误,如连续犯,就是“不间断地”实施犯罪等。


作者吴 峻 上海市人民检察院第一分院
文章来源：华东政法学院学报2004 年第3 期