【出处】《科技与法律》 2010年05期
【摘要】《世界知识产权组织保护广播组织条约》草案中提出了广播组织的网络转播权及向公众传播权，但我国著作权法并没有规定广播组织的信息网络传播权。通过对广播组织传播的节目类型、网络广播的方式及特征等方面的再思考，提出在新媒体快速发展的背景下，我国相关法律应当确定广播组织的信息网络传播权主体地位，并从公共利益及反垄断角度对此种权利作出一定限制。
【关键词】广播组织；网络广播；信息网络传播权
【写作年份】2010年


【正文】

　　广播组织，是一种邻接权主体，它们对作品、信息、新闻等进行再加工，向公众传播信息，其投入和劳动应得到法律保护。目前，我国著作权法采取禁止权的方式来规定广播组织权，包括禁止转播权、禁止录制权、禁止复制权。之所以立法机关采用禁止权而非专有权的方式，是因为考虑到了著作权人与邻接权人的不同地位，防止广播组织在事实上限制著作权人的财产权。[1]但是，广播组织与其他邻接权人，如表演者、录音录像制作者相比，却没有信息网络传播权。那么，广播组织到底是否应当享有信息网络传播权呢？本文即以此展开论述。

　　一、广播组织权概述与问题的提出

　　（一）广播组织广播的节目类型

　　首先要说明的是，本文探讨的广播组织包括广播台和电视台两种类型，而不局限于广播电台。本文认为广播组织广播的节目有三种类型：

　　一是广播组织纯粹自己创作的享有完全版权的作品。比如电视台作为制片人自己制作的电视剧就是属于著作权法所保护的电影作品。对于这种类型的节目，如果未经许可被进行信息网络传播，广播组织可依著作权人身份主张息网络传播权侵权。

　　二是他人的作品。比如电视台播出由某著作权人创作的动画片。根据《著作权法》第四十四条的规定，电视台对播出的动画片享有禁止他人转播、录制、复制的权利。

　　三是版权不完整或甚至不享有版权的汇编作品、录像制品、新闻报道等。比如谈话节目、访谈节目中，广播组织是对他人口述作品进行汇编的汇编人，或是近似于整理、注释人；还有一些游戏、比赛、娱乐活动等方面的节目，即使不算作品，也是广播组织基于录音录像的劳动投入而形成的录音录像制品；甚至有些比赛不是电视台自己制作的，而是由比赛主办方提供画面，由电视台播出的；至于一些新闻报道节目，既包含不受著作权法保护的单纯的“新近发生的事实消息”，也包含有主持人、编辑人员加入的评论、分析、表现形式的创造等，如《马斌读报》等节目。

　　（二）广播组织权的客体

　　通说认为，广播组织权的客体是广播组织播放的节目信号。广播组织权的客体不能等同于广播组织制作的广播、电视节目。[2]笔者完全同意这种观点，因为广播组织权是指广播组织以传播人的身份对传播的对象享有权利。那么，如果按照节目信号客体说，或称“播放的节目”，前述三种类型的节目都能成为广播组织权的客体吗？笔者认为，当然可以，只要广播组织加入了“播放”的劳动，比如架设无线、有线接收发射装置，以无线、有线、卫星等某种能为公众接收到符号、文字、声音、图像的方式传播即可。即三种类型的节目中都有广播组织基于传播而付出的劳动和创造。

　　（三）流媒体技术与问题的提出

　　随着流媒体技术的出现，网络传输就可实现流式传输：将声音、图像由服务器向用户计算机进行连续、不间断地传送，用户不必等到整个文件全部下载完毕，而只需经过几秒或十几秒的启动延时即可进行观看。[3]于是，一种新的网络传播方式——网播(webcast)就出现了，通过计算机网络，使公众能基本同时得到所播送的声音，或图像等。此种广播如果加密，只要网播组织或经其同意向公众提供解密的手段，即应被视为“网播”。[4]

　　流媒体技术及网播的出现，对著作权法提出一个问题，传统的广播组织在互联网领域有没有专有权，对广播组织权的法律保护需要延伸至互联网吗？

　　二、评价：不需要为广播组织规定信息网络传播权？

　　有人认为，不需要为广播组织规定信息网络传播权。笔者过去也曾持这种观点，当然这也是受到某些观点的影响。比如有人认为，法律无需通过广播组织权对广播组织制作的节目进行保护。[2]在这种思路影响下，笔者曾于此前的相关论文中据此对广播组织的身份进行过区分。

　　第一，当广播组织作为创作者时，享有著作权，进而就享有《著作权法》第十条规定的信息网络传播权。如中央电视台拍摄的《红楼梦》、《三国演义》等电视连续剧就是以类似摄制电影的方法创作的作品，此时中央电视台是以制片人身份享有著作权。如果某网站未经许可播出该电视剧，广播组织可以直接以著作权人身份维权。

　　第二，当广播组织作为录音录像制作者时，享有《著作权法》第四十一条规定的邻接权人的信息网络传播权。如电视台记者采访他人而形成的录音或录像是录音、录像制品，电视台可以以录制者的身份享有录制者权。如果某网站未经许可传播节目的视频，广播组织可以直接以录像制作者的身份维权。

　　第三，对于其他类型的节目，广播组织既不是著作权人，也不是录制人，可能提供的是独创性不高的汇编、整理、加工、收集等，但只要是付出了“播放”这种传播劳动，就可以依据《著作权法》四十四条第一项的规定，享有禁止他人转播权，包括在网络上转播的方式。因而，根据“以受控行为定义专有权利”这一原理，《著作权法》第四十四条第一项就应修正为：广播电台、电视台有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视通过有线、无线或者网络等形式进行转播。

　　这种不需要在广播组织权中增加信息网络传播权的思路在维持现有法律规定的稳定基础上肯定了广播组织对其传播劳动的权利应受到法律保护，与公共利益保护、反垄断的角度有本质的区别。这种思路不关乎价值取向和该不该将保护扩展至网络领域的争论，仅仅是一种“立法技术”问题，其有两个特点：一是依据广播组织提供的不同劳动区分了其著作权法上的主体身份，二是将对广播节目进行网络传播的行为视作“转播”，对转播权作了扩大解释。其核心是在维持现有法律规定的基础上肯定广播组织对其传播劳动的权利应受法律保护。

　　三、建议：增加广播组织的信息网络传播权

　　基于进一步思考，笔者认为，应当明文规定广播组织的信息网络传播权，理由如下：

　　（一）尊重广播组织工作模式的特殊性及时效性特点

　　虽然理论上广播组织可以以著作权人身份及录音录像制作者的身份对网络盗播提起侵权之诉，实践中也有以此进行版权登记的，如江西电视台对《传奇故事》进行了版权登记，但是盗播的“技术基础”是截获广播组织的播出信号来进行的，而且广播的特点是线性传播，具有连续性，不能从物理上人为分割，何时何段是录像制品、何时何段是非制作节目，广播节目事实上不便从物理上精致分割，广播节目往往是作品、制品、信息、采编、制作、后期加工的综合产物，对这种“综合产物”的播出并不能做到精细的“独立包装”，不能完全适用传统的作品、制品的保护模式。广播组织权的客体虽然是广播信号，但广播信号的载体是连续播出的节目。

　　著作权人和录音录像制作者的保护方法针对的技术背景是作品已事先创作或制作完成，其信息网络传播权可以单独协商，即著作权法上所说的征求许可及支付报酬。但广播节目的时效性要求非常高，广播节目所编辑及播放的对象往往是正在发生或新近发生的社会、经济、文化、娱乐现象及评论等；对广播节目的网络传播基于流媒体技术也几乎是同时进行的，传统的基于“先制作后许可”的权利救济模式显然是没有实际效用的。因而，笔者认为，忽视现实，单纯从理论上机械地区分广播组织的身份没有实际意义。

　　（二）仅靠扩大转播权的含义并不能涵盖网络广播的所有情形

　　《罗马公约》第三条里规定“转播”是指一个广播组织的广播节目被另一个广播组织同时广播，强调的是两个广播组织之间的竞争关系以及同时传播，而不包括录制后播放、对播出节目在互联网上进行再利用等方式。显然，这个概念不能反映信息网络传播的新型特征。

　　1.网络广播不受地域限制

　　网络直播与网络同步广播的共同点在于传播符合“点对多”的方式，保持了传统广播的特，即受众不能按照“个人选定的时间”选择节目，而只能按广播组织事先的节目安排表被动接受。但是网络广播相对传统广播，还有一个重要特征在于，后者的信号只能覆盖于一定地域范围，而网络广播的地域范围加大，在中国境内上网可以接收到国外的广播。

　　2.网络广播既有“大众型”广播，也有可以满足“小众人群”的广播方式

　　网络的技术优势使得网络广播能更大范围地体现“大众性”，但另一方面，网络的交互功能以及在“点对多”传播时，“点”的这一级能在网络广播组织的网站上开辟多个不同板块，或者不同的网络广播组织负责不同的项目领域，比如体育、相声、舞蹈等专门化、类型化网络广播使得网络广播具有传统广播所不具有的满足个性化需求以及满足“小众人群”的功能。相比“点对多”的传统广播，网络广播实际上是“多对多”方式。

　　3.网络广播具有极强的交互性

　　网络广播的节目可伴随照片或图片、文本和链接，甚至可以提供类似消息公告板和聊天室的交互功能。一位听众在收听到一则计算机打印机广告后，通过网络广播节目网站的相关链接就可以订购打印机。网络广播节目能使广告商和消费者之间的关系更为密切，并且更具互动性。另外，人们可以通过网络广播进行培训或教育，并能从网络

　　广播节目网站上获取其他信息。

　　4.同一个网络广播组织同时使用多种网络传播方式

　　第一，网络直播。像传统广播一样，用户在登录后只能在线收听或收看到网播组织在这一时刻正在播出的节目，而无法自行选择节目。第二，如PPlive等网络电视平台中，许多网播组织自己编排节目，然后按照节目时间表通过信息网络向公众播送视听节目。第三，网络点播。即，互联网站将录制好的视听节目置于网站中供用户“点播”，用户可以在其选定的时间收看或收听到该节目，不受该节目播出时间的限制。很显然，这些特征不是转播权所能涵盖的，这些利用方式更符合信息网络传播权的本质特征即交互性与更广泛的影响。

　　（三）新媒体发展背景下应尊重传统广播组织的劳动

　　随着信息网络技术的不断发展，互联网与广播电视、电信网络进一步融合，网络电视、手机电视等融合产物不断出现。这些新技术的应用，使得人们直接上网就可以欣赏到免费节目，这样电视台的巨额投资将不能得到相应保护。实践中，基于互联网侵犯其他广播组织专有权方面已有相关司法案例，[5]进一步验证了新媒体时代确立广播组织信息网络传播权的必要性。在信息网络传播行为中，互联网运营商、广播组织、电信公司各自应该扮演何种角色？他们分别享有什么权利，承担什么义务？如何平衡他们与著作权人、社会公众之间的利益？[6]很明显，我国《著作权法》中关于信息网络传播权主体范围的规定显得

　　过于狭窄，有必要扩大其范围将广播组织纳入其中。

　　1.“不播种而收获”是不公平竞争

　　从竞争法视角度来看待新媒体与传统广播组织之间的关系，可以运用诚实信用原则来思考此问题。英美法系国家有一项特有原则被视为诚实信用原则的基础，如美国竞争法判例中的“不正当得利”原则，或者更形象地称为“不播种而收获”(reaping without sowing)。不正当竞争归根结底是以不正当手段谋取竞争优势的行为。我国正在推进“三网融合”，实现广播电视和电信的双向进入，新媒体与广播组织之间存在竞争与合作的关系，但合作应当以利益的公平分配为基础，在诚实信用、公平竞争的基础上才能实现合作。

　　2.技术措施的著作权保护及限制需要法律界定

　　实践中，广播组织已经开发了保障自身权利的技术性手段。例如在信息网络宽带化方面居世界领先地位的日本，政府出资设立的NHK电视台（简称）对所有节目的数码化以及在电信领域的传播（包括手机收看新闻节目）事业进行了统一的筹划和实施，并针对数码电视节目设计了专用卡（B-CAS Card），观众只能凭卡收视和进行一次性录像，但无法利用数码机器对录像进行复制。我国的广播组织也采取和开发新的技术手段维护自身利益。但是这些技术措施是否也受到著作权法的保护，保护的标准是什么，对这种技术措施的保护是否要受到限制以及该受到何种程度的限制，才能有效地协调权利人与社会公众利益、促进信息交流、文化进步。这些问题的最终解决有待于法律对广播组织的信息网络传播权主体地位进一步明确。

　　四、结语

　　在一个网络变得越来越普及的时代，通过网络转播广播组织的节目确实会影响广播组织的经济利益。在这种情况下，世界知识产权组织正在考虑制定一部在网络时代进一步保护广播组织者的国际条约。目前，《世界知识产权组织关于保护广播组织的条约》草案已经形成，其中将“网播”定义为“指以有线或无线的方式，通过计算机网络，使公众基本能同时得到所播送的声音，或图像，或图像和声音，或图像和声音表现物。”并规定“广播组织应享有授权以任何方式转播其广播节目的专有权”，这就意味着通过计算机网络对广播组织播出的节目加以转播是受广播组织权控制的行为。同时，草案还规定“广播组织应有权禁止通过有线或无线的方式，利用未经授权制作的录制品，向公众提供其广播节目，从而使公众中的成员可在其个人选定的地点和时间获得该广播节目这一行为”。这使得广播组织对其播出的节目也享有了信息网络权。笔者认为，我国也应在兼顾各方利益基础上，确立广播组织的信息网络传播权，回应信息网络时代对法律的需求。

　　但是，为了防止广播组织利用政府部门的行业管理职权过度保护行业利益，出现滥用职权和限制竞争、妨害公利益及阻碍社会文化进步的后果，可以将广播组织与新媒体之间的关系适用法定许可制度，即强制广播组织为新媒体网络传播广播节目提供接入服务，但保留其获取相关报酬的权利。另外，基于私人使用、扶贫、盲人等公共利益平衡的因素，可以对广播组织的信息网络传播权利进行限制和作出例外。




【作者简介】
张宇庆，单位为华中科技大学。


【参考文献】
[1]胡开忠，王杰.《世界知识产权组织保护广播组织条约》制定中的问题分析[J].知识产权，2008，(4)：84。
[2]王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2007：225。
[3]彭兰.什么是流媒体技术[EB/OL].(2004-11-18)[2010-02-06].http：//www.people.com.cn/GB/14677/40728/40730/2996345.html.
[4]WIPO版权及相关权常设委员会主席与秘书处.关于保护广播组织的条约合并案文(SCCR/11/3).[EB/OL].(2004-02-29)[2010-02-06].http：//www.wipo.int/edocs/mdocs/
copyright/zh/sccr_12/sccr_12_2.pdf.
[5]新浪科技.手机电视遇到意外杀手，多普达对簿中央电视台[EB/OL].(2005-01-07)[2010-02-06].http：//tech.sina.com.cn/t/2005-01-07/1758498124.shtml.
[6]任自力，曹文泽.著作权法原理规则案例[M].北京：清华大学出版社，2006：177