【出处】中国诉讼法律网
【摘要】执行和解是民事执行的一项重要制度，是当事人意思自治的体现和运用，能有效而及时地化解矛盾、维护社会稳定。执行和解协议的产生和履行必然会对执行程序产生影响。我国民事诉讼法对执行和解协议的效力和救济途径规定得不够完善．给司法实践造成了诸多问题。在对执行和解协议的效力进行分析的基础上针对现行立法提出建议。
【关键词】执行和解协议；救济途径；立法建议
【写作年份】2010年

【正文】

　　民事执行和解，是指民事执行程序中的申请人与被申请人，协商一致达成的对作为执行依据的生效法律文书所确定的权利义务关系作出变更的协议，并通过该协议的履行从而结束执行程序的制度。民事执行和解制度是当事人意思自治主义在强制执行程序中的体现和运用，对于化解当事人之间的矛盾、及时有效地处理纠纷、解决执行难问题从而维护社会稳定具有重大意义。但是，目前无论在学界还是在立法司法领域，对民事执行和解协议的性质和效力还没有形成统一的认识，对执行和解协议没有得到履行时的救济途径也存在争议，对此问题进行研究具有一定的现实意义。

　　一、执行和解协议效力的理论分析

　　目前，理论上对执行和解协议性质的理解存在争议，总结起来主要有三种不同的观点，在这三种不同观点下和解协议的效力呈现出不同的特点，执行和解协议未得到履行时的争议救济途径也有所不同。

　　1．私法行为说。这种观点认为执行过程中的和解是针对执行依据中的实体权利义务关系作出变更的行为，这种变更取决于和解双方的私人意志，纯粹是私法上的法律行为，属于私法上的和解契约。这种纯粹的私法行为达成的执行和解协议是独立的私法契约，不仅因其未经法定裁判程序而不具有强制执行力，而且不会影响执行依据的执行力，不会对执行程序产生影响，即不会引起诉讼程序的中止或终止等。

　　显然，“私法行为说”片面地强调了执行和解协议的独立性，忽略了其追求终结执行程序的目的，割裂了执行和解协议与执行程序之间的内在联系，使得执行和解协议的履行与处于公权力作用的执行程序的进行之间出现不可调和的矛盾。

　　2．诉讼行为说。这种观点以达成执行和解协议所追求的根本目的为视角来评价执行和解行为。当事人在执行程序中按照一定的规则达成执行和解的目的是为了终结执行程序，尽管执行和解协议在内容上与原执行依据相比有所不同，但执行和解协议的达成就是为了取代原执行依据实现申请执行人的利益，因此，执行和解协议与原执行依据处于同等的效力层次，都具有强制执行力。执行和解协议达成且通知执行机构时，原执行依据被具有强制执行力的执行和解协议所代替，即原执行依据的执行程序终结。当执行和解协议被当事人自觉履行完毕，具有强制执行力的执行和解协议没有经过强制执行程序即被当事人履行；若一方当事人不履行执行和解协议，另一方当事人可以申请法院强制执行该执行和解协议。

　　“诉讼行为说”充分考虑了执行和解协议以终结诉讼为目的，理顺了执行和解协议与执行程序之间的关系，但是，这种学说是建立在执行机构具有审判权的基础上，只能适用于执行机构兼具审执职能的法院机构体系下，在实行审执分立的法院机构体系中存在无法跨越的障碍。

　　3．一行为两性质说。这种观点充分考虑到执行和解协议的双方当事人作为民事诉讼程序中处分私权利的主体，其既有对自己实体权利的处分权，同时也享有程序权利的处分权，执行和解协议的达成必然会产生两个方面的影响：一方面是执行和解协议改变了执行依据的内容，另一方面意味着执行申请人放弃或者暂时放弃依照执行依据强制执行被执行人的权利，因此执行和解是具有双重属性的特殊行为。执行和解一方面是当事人双方间存在的私法上的和解契约，法律效力低于作为执行依据的原生效法律文书，未经裁判不具有强制执行力。同时，执行和解又是在当事人之间以及当事人和法院之间存在的诉讼行为，它以追求执行程序的终结为目的，其产生和履行必然会具有诉讼法上的效力，对执行程序产生影响。执行和解协议达成且通知执行机构，被视为申请执行人提出暂缓执行或中止执行。执行和解协议被当事人自觉履行完毕，法院终结执行程序；一方当事人不履行执行和解协议，法院不能强制执行和解协议，这时存在具有法律效力但在强制执行力上不同的两个依据，一是具有强制执行力的原执行依据，一是不具有强制执行力的执行和解协议，不履行执行和解协议的对方当事人有权选择恢复原执行依据的执行或者选择通过审判程序赋予执行和解协议强制执行力。

　　“一行为两性质说”既考虑了执行和解协议以变更执行依据的实体关系为内容，同时考虑其与执行程序的衔接，在执行机构没有获得更多审判权的体制下，是一种对执行和解协议合理的解释。但在这种学说下，理顺执行依据和执行和解协议并存局面所带来的复杂关系是一个比较困难的问题。

　　综合以上对三种理论的分析，不难看出：完全割裂实体和程序关系的“私法行为说”只有在一种情况下可以适用，那就是执行程序中，双方当事人自行达成执行和解协议而执行机构并不知晓该协议的存在的情况下[1]，除此以外该学说会产生难以解决的矛盾。“诉讼行为说”和“一行为两性质说”都具有合理性，在特定的法院机构和体制设置下都可能存在。在执行机构不具有充分的审判职能或对执行和解协议的公力介入不够的情况下，当事人达成的执行和解协议被赋予强制执行力有违诉讼法基本理论[2]；但在执行机构被赋予充分的审判职能并对执行和解协议的达成、内容进行适当介入的情况下，当事人达成的执行和解协议直接被赋予强制执行力反倒是一种节约司法资源追求效率的体现。

　　二、我国法律关于执行和解效力规定的分析

　　从《中华人民共和国民事诉讼法》第207条的规定[3]可以看出我国目前法律对执行和解协议效力的态度基本采取“一行为两性质说”的观点。一方面，执行和解协议是未经司法机关裁判或确认的私法契约。当一方当事人不履行和解协议时只能走恢复原执行依据的执行的救济途经，可见执行和解协议没有被现行法律直接赋予强制执行力取代原执行依据；同时，也可以得出法院执行员将和解协议内容记入笔录的行为并非法院对和解协议的审查和确认，仅仅是一种形式上的要求，更多的目的是警示和便于查证，而不是通过这种行为起到赋予和解协议既判力和执行力的法律后果。另一方面，执行和解协议对执行程序产生一定影响，达成执行和解协议虽然不能终结执行程序但可以产生中止执行程序的法律后果。尽管民事诉讼法和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》在规定人民法院应当裁定中止执行的情形中没有包括达成和解协议的情形，但在实践中，和解协议的履行和原执行依据的执行是不可并行的，所以，即使法院不作出中止执行的裁定，执行程序客观上也处于中止状态。

　　虽然现行法律对于执行和解协议的效力规定态度比较鲜明，但是其对于执行和解协议与执行依据之间关系的协调，尤其是执行和解协议没有被当事人自觉履行时的救济问题规定得比较粗糙，给司法实践带来了许多问题。我国民事诉讼法第207条和最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第266条[4]对执行和解协议没有被当事人自觉履行的后果作了原则性规定，这些规定在适用中显现出不足和矛盾。

　　1．法律只规定了当执行和解协议没有得到履行时当事人申请恢复原执行依据的执行这一种救济方式，途径单一不利于保护当事人。

　　从理论角度分析，这种法律规定实际上否认了执行和解协议应有的法律效力。诚然，执行和解协议是一种具有实体法和诉讼法效果的私法契约，由于其不具有既判力和执行力，从而该协议只能依赖于当事人的自觉履行。当事人自觉履行时，执行和解协议得以实现，并因为其与执行依据的不可分割性（执行和解协议正是对执行依据所确认的实体权利义务的变更），执行依据也得到实现，执行程序终止。但是，当事人不自觉履行执行和解协议时，现行法律只赋予了当事人恢复执行原执行依据的救济途径，此时执行和解协议无效，从而否认了未被自觉履行的执行和解协议在任何层面上的法律效力。也正是因为有这样的法律规定，理论界提出执行和解协议是附条件的合同{1}、实践合同{2}等观点。笔者认为，这些观点将程序法上的强制执行力和一般法律效力混为一谈。执行和解协议是当事人之间的合意，根据合同法的基本规则，其一般情况下自合法成立时就具有法律效力[5]，如果其内容中没有附条件，也不属于法律规定的实践合同类型，就不应该是附条件合同或实践合同。至于执行和解协议由于没有经过法定诉讼程序而不具有强制执行力，并不意味着其不具有法律效力，只不过其因欠缺必要的法定程序而不能得到公力救济，如果符合实体法规定的和解协议经过法定程序的审查和判断则最终就应该得到公力保障。因此，当执行和解协议没有得到履行时，执行申请人除了可以请求恢复原执行依据的执行外，也有权依据执行和解协议向法院提出新的诉讼。为了避免执行申请人分别依据原执行依据和执行和解协议获得双重受偿，其只能在恢复执行原执行依据和就执行和解协议提起新的诉讼之间做出选择。一旦执行申请人主张恢复原判决，则意味着其当然放弃了和解协议中约定的权利，不得对执行和解协议另行起诉；如果另行起诉，则应当撤销原执行依据的执行申请{3}。

　　从实践角度考虑，单一救济途径不利于保护申请执行人。众所周知，执行和解协议是申请执行人与被执行人之间达成的变更执行依据所确定权利义务关系的合意，内容灵活多样，可能是债务标的、金额、履行期限、主体等发生变更，申请执行人接受和解协议，固然可能考虑到被执行人的执行情况而减缓债务履行，但也可能因为其他原因，譬如，执行和解协议中有担保人加入并承担担保责任；又如，执行和解协议以股权抵债，该股权价值可能发生增值；等等。如果当执行和解协议未得到履行时申请执行人只能恢复原执行依据的执行，就会使得申请执行人根据执行和解协议所争取的利益无法实现，与此同时，这种执行和解协议的“形同虚设”状况更是纵容当事人利用执行和解协议达到拖延执行甚至实行执行欺诈的目的。

　　总之，应该正确认识到当执行和解协议不被自觉履行时并存着具有执行力的原执行依据和不具有执行力但具有一般法律效力的执行和解协议这一实际情况，深入分析这两者之间密不可分的联系和择一而用的矛盾关系，充分考虑如何避免申请执行人分别依据原执行依据和执行和解协议双重受偿问题，赋予当事人申请恢复执行原执行依据或者另行起诉使得执行和解协议具有强制执行力的选择权，以多途径救济方式更好地维护当事人的合法权益。

　　2．现行法律所规定的执行和解协议没有被自觉履行时的申请救济条件不够全面。

　　根据现行法律规定，能够采取恢复执行这种救济措施的前提条件是一方当事人不履行或不完全履行和解协议，这种情况只能在和解协议期限届满时才能做出判断。如果被执行人假意签订执行和解协议并在和解协议履行期限届满前为恶意逃避债务转移、隐匿财产，而此时申请执行人要求恢复执行却没有法律依据，这便给被执行人利用和解协议逃避执行以可乘之机，并影响到恢复执行后的执行工作顺利开展。鉴于此，可以借鉴合同法中预期违约制度的有关规定，将恢复执行的前提条件完善为：“一方当事人不履行或者不完全履行执行和解协议或者在执行和解协议约定的履行期限届满之前明确表示或者以自己的行为表明不履行债务的”。

　　根据现行法律规定，当一方当事人不履行或不完全履行和解协议，对方当事人有权采取救济措施即申请恢复执行。该规定适用时通常不会出现矛盾，因为一般情况下是被执行人不履行或不完全履行和解协议，此时申请执行人有权依照法律规定申请恢复执行。但是，当申请执行人不履行或不完全履行和解协议时问题就出现了。现实中，申请执行人在达成和解协议之后翻悔的也不在少数，如果和解协议中规定其负有一定义务，其就会出现不履行或不完全履行行为，即便是和解协议中申请执行人只有权利没有义务，其也会通过拒绝受领等方式使得和解协议无法顺利履行。这时被执行人作为不履行方的对方当事人很难主动要求恢复执行，在逻辑上也存在悖论。那么，被执行人并没有不履行或不完全履行和解协议，申请执行人能否翻悔而直接申请恢复执行呢？对此有两种不同的观点。一种观点认为申请执行人必须履行和解协议，当申请执行人不愿意履行和解协议而被执行人要求履行时，被执行人可以按协议履行义务或依法提存之{4}。另一种观点允许申请执行人对和解协议翻悔，因为和解协议的达成通常都是以申请执行人放弃若干权益为代价的，倘若在其作出让步后．不准许其翻悔，就是片面地保护了被执行人的利益，既不符合和解协议当事人自由处分自己权利的原则，也不符合执行程序主要是保护申请执行人利益的立法意愿{5}。笔者认为，第一种观点虽然看到了和解协议具有法律效力应该得到遵守这一点，但没有解决和解协议在执行力上与原执行依据不同的问题；第二种观点以保护申请执行人为出发点，却将当事人达成的协议视同不存在，违背了契约如同法律这一基本理论。笔者认为可以进行这样的综合：“如果被执行人并没有不履行或不完全履行执行和解协议或在执行和解协议约定的履行期限届满之前明确表示或者以自己的行为表明不履行债务，申请执行人翻悔并提出恢复执行请求的．被执行人有权提出异议，经法院审查异议成立则不予恢复执行，异议不成立则恢复执行”。

　　3．现行法律规定法院在恢复执行时应当扣除已经履行完毕的部分，但该规定太过原则，需要进一步明确和细化。

　　首先何为履行完毕有待明确和划清界限。现实中债务形式多样，是否履行完毕存在界限不清问题。金钱债务的履行完毕一般比较容易判断，以债权、股权、完成工作或提供劳务等形式偿还债务在判断履行完毕问题上则比较复杂。如，某执行和解协议中约定被执行人以其对第三人的股权于A时起折抵一部分债务给申请执行人，第三人于B时办理股权证给申请执行人并记载于股东名册，当事人于C时到工商登记部门办理股东变更登记。该股权抵债的履行到底从A时还是B时亦或是C时履行完毕？这个时间点的判断至为关键，因为被执行人可能在中间某个时间翻悔不履行和解协议，如果已经过了履行完毕的时间点，其翻悔无效，即使恢复履行也应该将该部分扣除，反之则视为未履行完毕而不予扣除。关于债务是否履行完毕的判断规则需要与相关实体法相结合做出进一步明确规定。

　　其次如何扣除也是一个非常具体的问题。有些执行和解协议约定的债务标的与执行依据中的债务标的相去甚远，可能原执行依据是一定数量的金钱债务，而执行和解协议则是被执行人完成几件行为或事务，如果协议中约定了每件行为或事务的完成等于多少金额的债务还好，假如没有做出这样的约定而是笼统约定完成全部行为或事务视为完成执行依据中的债务，那么，完成其中部分事务在恢复执行中如何扣除就是一个非常复杂的问题。

　　三、有关完善立法的建议

　　对于执行和解协议问题提出立法建议，不应该是单纯的“就事论事”型的问题改进，应该站在一个全局的高度，联系我国执行机构体制改革及其权力设置分配进行重新审视。

　　其实，最为高效并节约司法资源符合经济原则的做法是法律规定执行和解协议具有强制执行力能够取代原执行依据。但是，当事人之间纯粹的私法行为无权变更通过公力程序产生的执行依据，这些法律文书非经法定程序不得改变，这成为执行和解协议直接取代原执行依据的障碍。笔者认为，可以通过将当事人意思自治主义充分运用到执行程序中同时提高法院在和解协议达成过程中的参与程度来逾越这一障碍。第一，执行和解协议仍然是当事人之间的合意，契约自由和意思自治仍然是和解协议恪守的原则。执行和解协议的当事人除了享有实体方面的处分权，还享有程序方面的处分权。当事人应该有权利选择该和解协议对诉讼程序的影响——取代原执行依据还是暂时中止执行程序。如果签订和解协议的当事人有意愿使和解协议取代原执行依据，则执行和解协议具有强制执行力就具备了当事人个人意志的前提条件。第二，执行和解协议直接产生强制执行力的前提条件是要经过法定程序的公力评价。各国大多承认审判过程中的诉讼和解协议具有强制执行力。在美国和英国，当事人可以申请法院以和解协议为基础作出“合意判决”，“合意判决”尽管事实上并没有经过审理，但具有与判决相同的既判力。在德国和日本，民事诉讼法均规定诉讼和解协议经记入法院笔录即产生与判决相同的效力{6}。我国民事诉讼法也规定，当事人可以自行和解，当事人达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人，送达当事人的调解书具有法律的强制执行力。诉讼和解协议之所以具有强制执行力，究其原因是因为这种和解协议经过了审判机关的审查这一法定程序从而得以获取国家公力救济。因此，为了让执行和解协议可能产生取代原执行依据的强制执行力，赋予执行部门一定的实体审判权是前提。执行法官应该对执行和解协议具有实质审查权，对执行和解主体是否适格、和解协议是否是当事人真实意思表示、和解协议内容是否合法等进行审查。

　　执行和解协议是否具有取代原执行依据具有执行力的条件是是否经过执行机关的实质审查，而法院是否对执行和解协议进行实质审查的前提又是基于当事人的意思自治。于是，执行和解协议可以根据执行机关在执行和解中的介入程度的不同而产生不同的法律后果：1．经执行机关确认的执行和解协议是指在执行程序中，双方当事人达成执行和解协议，明确约定原生效法律文书不再执行，并请求执行机关依法审查后确认该和解协议具有取代原执行依据的法律效力，该和解协议具有强制执行力。2．未经执行机关确认的和解协议是指在执行程序中，执行当事人达成执行和解协议后，未向执行机关申请审查和确认（执行和解协议得到执行机关的形式审查并进行笔录不视为得到执行机关的确认），该和解协议不能取代原执行依据，不具有强制执行力，但具有中止执行程序的法律效力。该和解协议如果得到履行。则原执行依据视为得到履行，执行程序终止；该和解协议没有得到履行，当事人有权在恢复执行原执行依据和就和解协议另行起诉中作出选择。

　　综上，笔者对执行和解协议的原则性规定提出以下立法建议：

　　1．双方当事人在执行过程中可以自行达成和解协议从而中止或终结执行程序。

　　2．双方当事人在执行和解协议中约定以和解协议取代原执行依据的，执行申请人应向执行机构提出确认该执行和解协议的申请，执行机构作出确认后，原执行依据的执行程序终结。一方当事人不履行执行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请予以强制执行。

　　3．双方当事人在执行和解协议中没有约定以和解协议取代原执行依据的，执行申请人可以向执行机构申请将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章，原执行依据的执行程序中止。申请执行人在达成和解协议后翻悔并申请恢复执行的，被执行人有权提出异议，经法院审查异议成立的，不予恢复执行；异议不成立的，则予以恢复执行。一方当事人不履行、不完全履行和解协议或者在执行和解协议约定的履行期限届满之前明确表示或者以自己的行为表明不履行债务的，对方当事人可以选择向人民法院申请恢复对原执行依据的执行，或者选择就执行和解协议向法院另行起诉。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。人民法院恢复执行的，和解协议已履行的部分应当扣除。


【作者简介】
范小华（1974—），女，重庆人，北京科技大学经济管理学院讲师，主要从事法律教学和研究工作。


【注释】
[1]譬如，申请执行人甲与被执行人乙私下达成和解协议，但没有告知执行机构，申请执行人甲申请暂缓执行，这时执行程序中止的原因并不是依据执行和解协议。执行和解协议只具有私法上的性质，没有诉讼行为性质。
[2]一般认为，诉讼和解之所以具有与司法裁判一样的既判力和执行力，不是因为和解是当事人之间形成了合意，而是因为这种合意经过了审判机关的审查和确认。因此，即便是在诉讼过程中，如果当事人私下和解并达成协议，但没有经过审判机关的审查和确认并制作调解书．而是由原告撤诉．则体现双方合意的和解协议并不具有既判力和执行力。
[3]《中华人民共和国民事诉讼法》第207条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请．恢复对原生效法律文书的执行。”
[4]最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第266条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议。对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”
[5]《中华人民共和国合同法》第44条规定：“依法成立的合同自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”


【参考文献】
{1}肖建国，赵晋山．民事执行若干疑难问题探讨（J）．法律适用，2005，（6）。
{2}邱星荚．执行和解协议的性质与效力探析（N）．人民法院报，2004．11．23。
{3}王利明．和解协议形成独立的合同关系（N）．人民法院报，2002．01．04。
{4}孙加瑞．中国强制执行制度概论（M）．中国民主法制出版社，1999．282。
{5}童兆洪．民事强制执行新论（M）．人民法院出版社，2001．159。
{6}江伟．民事诉讼法（M）．高等教育出版社，2004．206