【出处】《法学家》2010年第4期
【摘要】近代私法主要是个人法，随着结社自由原则的社会实践，团体和团体法的现象已注入私法体系，成为改造近代私法、私法人和私法权利的重要力量。私人团体由同质性成员自由结社所组成，以保护成员利益作为它的固有职能。团体主义是对极端个人自由主义的修正。团体在保护成员个人权利和集体权利的同时，也限制了团体成员的权利和自由。在当代社会，团体逐渐承担了多种社会职能，却并未改变团体的私法人属性，团体法也未变为社会法。社会法旨在规定异质性成员相互磋商机制，它对特殊社会成员施以有限度的特别保护，而与团体法分属不同层面上的法律概念。
【关键词】团体法；私法权利；集体权利；结社自由；社会法
【写作年份】2010年

【正文】

　　个体成员乃是社会关系的主要参与者，传统私法亦以个体成员的资格、财产和行为作为主要规范内容。然而，个体成员仅凭一己之力，终难与他人和平相处，亦难以妥当地维护自身利益。为了增强自身力量，个体成员自愿结成团体并参与经济、社会和政治生活，渐为生活常态。顺应个人向团体的发展，为了规范团体的法律地位以及团体内部关系，各国立法者制定相关国内法或签署国际公约，形成了团体法的独特现象。笔者认为，团体现象直接冲击了传统私法上的私法人、私人财产权以及合同制度，赋予近现代私法以新的历史使命。本文以公司等营利团体为主要研究模型，侧重探讨团体与成员的关系、团体成员的相互关系以及成员权利与传统私法权利的差异，借以发现私法权利的变化趋势。

　　一、传统私法与私法权利

　　总括各国近代立法，几乎所有自然发育而成的私法体系皆以“私法人”和“私法权利”作为构建支点。若欲揭示私法的本性及发展趋势，需要澄清“私法人”和“私法权利”的传统含义。而在解释私法人和私法权利的含义时，既要参考各国立法例和学说，更要挖掘各国私法的社会背景。舍此将无法揭示私法的本源与团体现象的出现，也无法客观评价团体法对于私法体系的冲击。

　　（一）法国民法典：个人自由主义

　　法国1804年民法典是最有代表性的近代私法法典，它的精神、体系和规则已传播到众多国家，对近代及现代私法都影响至深。法国民法典在第一编中明确地规定了“人”的法律地位，然而，该法典规定的“人”仅指法国人（包括法国人在外国出生的人及出生在法国并达到成年年龄的人），不包括外国人，也不包括法人或团体。与此同时，法国仅在习惯法上承认两类团体的地位：一是依照营业自由原则设立的公司，二是王室或政府以特许方式批准设立的教会、法院和行会。然而，民法典起草者将全部笔墨放在法国人身上，完全没有提及法人或团体的地位及其内部关系。直到1807年颁布法国商法典时，法国才首次在制定法上承认商人和公司的法律地位。

　　对于团体或法人的地位，法国民法典及起草说明避而不谈，学术界提出了多种解释。首先，受个人主义思想的影响，法典起草者认为只有自然人才是真正的私法人，团体仅为自然人的变形。法典起草者更关心诸如婚姻自由、监护和外国人的地位等问题，没有关注法人或团体的法律地位。其次，在法国大革命期间，传统行会成为封建阶级对抗新兴资本主义的制度武器。法典起草者回避法人的地位，间接地否认了封建行会的正当性，这种做法满足了新兴资本主义的阶段性要求。最后，依据当时理论，团体是与国家主权相联系的概念，而国家主权是统一和不可分割的，因此，个体成员擅自设立团体违背国家主权原则。[1]

　　为了迎合当时的社会氛围，法典起草者在团体的法律地位上采用了消极态度，自然人成为唯一的私法人，自然人的自由和权利成为了法国民法典追求的核心目标。这样，“在近代民法中，只有象细胞一样分别存在的单个自然人，没有多数细胞聚合而成的组织器官。单个自然人是唯一的权利主体，一切民事关系不外是单个自然人之间权利和义务的牵涉。自然人的集合体（如公司或劳工团体）不能成为民事关系的主体”。[2]这种概括未必全面反映近代私法的全貌，却大致反映了当时法国私法的情况。经历大革命的洗礼，法国社会击碎了传统的封建制度，法国民法典确立了个人主义、自由主义和法律地位平等主要的私法原则，它不仅成为第一部近代私法典，还成为一部展现自然人个人自由主义[3]的私法典。在法律精神层面上，法国民法典展现的个人自由主义与美国社会崇尚的自由主义非常相似，而与大陆法系其他国家的民法典有所不同。

　　（二）德国民法典：团体自由主义

　　德国在颁布民法典以前，在1800年先行实施了商法典。德国商法典规定了商人制度以及公司的组织和运行规则，以特别私法承认了商业团体的地位。在德国起草民法典期间，学者最为关心的问题不是德国应否制定民法典，而是应当制定什么样的民法典。蒂堡教授在与萨维尼的论战中，总结了德意志民族的法律精神，严厉批评了罗马法的野蛮和落后，不时揶揄法国民法典的简陋。他在数篇檄文中，反复强调德国民法典应当符合德意志的民族精神，它在内容上应当简单明了，应当是一部“以德意志人的能力融会德意志的精神所制定的简单明了的国族法典”。[4]

　　德国民法典没有照搬蒂堡教授的意见，却深受德意志民族的理性主义和团体主义思想的影响，最终明确规定了团体和法人的地位。一方面，德国民法典以“权利能力”替代“人格”，完成了从生物人向私法人的转化，夯实了团体法律地位的理论基础。另一方面，德国民法典广泛地承认法人和非法人团体的地位，将团体分为财团与社团，将法人分为财团法人和社团法人，确立了团体法一般规则。通过将源于自然人的规则适用于法人，德国民法典赋予法人和团体以与自然人相似的法律地位，使个人和团体（包括法人）共同构成了德国民法典上的“私法人”。

　　法人或团体是否是真正意义上的私法人，学者似乎从未达成共识。德国罗马法学派认为，私法人就是自然人，自然人以外的团体或法人仅是一种法律拟制。日尔曼法学派采用了法人实在说，认为法人是真实的存在，主张将“私法人”分为“个人”和“团体”。“至少从《基本法》中可以得出一切自然人都享有权利能力的结论，本来就没有必要承认其他主体为权利主体了。然而，将某些组织当作自然人来对待，被证明是有意义的。这些组织便是法人（即通过法律制度形成的人）”。[5]换言之，立法者承认法人的私法人地位，主要是因为它在现实生活中发挥的实际作用，而不完全因为法人与自然人具有相同或相似属性。在这个意义上，德国民法典折中了法人实在说和法人拟制说，在承认法人独立性时，通过法律拟制，将旨在规范自然人的私法规范适用于法人和团体。

　　在承认团体或法人的地位上，德国民法典起草没有遇到实质障碍，这与德国没有遭遇与法国社会类似的变革有关，也与日尔曼民族崇尚的团体主义思想有关。法国民法典规定的私法人仅指自然人，此与德国罗马法学派的主张相似。而德国日尔曼法学派却致力于发现自己的民族精神，德国私法学家基尔克[6]更将私法分为“个人法”和“团体法”。法典起草者受到日尔曼民族团体主义精神的影响，重视团体思想和团体利益的价值。[7]德国民法典起草者最终承认了法人和团体的地位，将有关自然人的规范准用于法人，折中了不同学术流派的争论，凸显了德国社会的团体自由主义思想。此后，许多大陆法系国家仿效了德国做法，明确规定了法人或团体的法律地位。

　　（三）我国私法的社会属性

　　我国现代私法主要是通过法律移植发展起来的。与大多数东方国家相似，为了顺应团体或法人现象的出现，我国私法通过法律规范的准用，将规范自然人的法律适用于团体或法人，实现了对团体或法人的特殊调整。然而，如何解释我国私法人和私法权利的社会内涵，却长期没有受到学术界应有的重视。

　　我国在经历漫长的封建社会以后，实现了从半封建半殖民地社会向社会主义社会的转变，完成了从家长制经济向公有制经济的快速转变。在这种独特的历史进程中，我国既没有经历个人自由主义的鼎盛，也没有经历从自然人向团体转化的过程，更没有遇到个人法与团体法理论的影响，“国”和“家”的观念非常浓厚。在这种独特的历史进程中，我国既没有形成清晰的个人本位思想，也没有经历个人本位向团体本位的制度演变。相反，伴随着社会主义制度的建立，社会本位却直接嵌入我国脆弱的私法体系，国家观念对于私人权利造成了深远影响。因而，在解释我国私法的特性时，必须关注我国私法制度的社会背景。

　　笔者认为，“国”和“家”不仅是观察我国社会特质的重要视角，也是解释私法人和私人权利的社会根基。在中文中，“国家”由“国”和“家”两个词语组成，精确地反映了我国社会的特殊性。“国”为政权代表者，反映了“君君臣臣”的观念；“家”为以血缘为纽带的社会单位，揭示了“父父子子”的观念。“国家”一词深刻揭示了政权和家庭在社会生活中的主导地位。在这种独特的社会背景下，私法人从来不是政治和社会生活的主角，他们要么被置于国家结构下，要么被封闭在家庭中，失去了自我。在这种社会结构下，个人自由主义从来不是主流的社会价值观，团体和法人制度的发展也极为缓慢。

　　在“国”和“家”主导私法关系的社会结构中，个人自由必然受到压抑，私法权利难以昌盛。民众习惯于义务本位或社会本位，个人权利和自由更像是理想王国的奢侈品。在这种社会结构中，社会民众不甚了解私权的本意及其运转规律，公权力却拥有巨大权威，它在惯性中稳定运行，并造就了私权运行的独特模式。例如，政府机关在决定征收私有房屋时，无需提请法院先行裁判，即可做出拆迁决定。反对拆迁者唯在政府决定拆迁后，才有权向法院提起诉讼。我国自建立行政诉讼制度以来就一直采用这种诉讼模式，它与政府机关提请法院先行裁判，再按裁判内容实施房屋拆迁的理想程序正好相反。笔者认为，行政诉讼采用个人启动模式抑或政府机关启动模式，从某个侧面反映了私权的社会含义。

　　在我国现实社会中，个人正逐渐取得独立于“国”与“家”的身份，“自由”正从“国”与“家”的权威中释放出来，“从身份到契约”[8]的预言正逐渐成为现实。在这种独特的历史进程中，难免存在两种看似对立的社会价值观，即要么强调国家或者社会本位，要么强调个人本位。我国社会既不像美国和法国社会那样崇尚个人主义，也不像德国社会那样崇尚团体主义。在逐渐打破了传统的身份束缚并发展为新型社会关系的过程中，公众保持了对权威的崇尚，也尽力追求最大的个人自由。

　　二、结社自由与团体法

　　工业化革命促成了结社自由的思想广泛传播，团体现象日渐兴盛，并深刻地冲击了传统的私法观念。一方面，结社自由思想已植入私法，无论营利或非营利团体，莫不受到结社自由思想的影响。另一方面，结社自由已逐渐发展为社会学和政治学概念，社会成员结成的团体不仅包括公司等营利团体，也涵盖了政党以及多种非政府组织。

　　（一）结社自由

　　私法自治孕育了结社自由的思想，然而，立法承认结社自由却是很久以后发生的事情。1848年法国宪法规定了公民的结社权，自此，结社自由首先被视为公民的宪法权利，即公民按照一定的宗旨并依法定程序组成团体的自由和权利。然而，结社自由不仅是公民的宪法权利，也是公民最重要的私法权利。它既是社会成员参与社会、政治和经济活动的基本人权，也是团体和团体法产生的法律基础。

　　自由是社会成员享有的不可剥夺的基本权利，结社自由以社会成员的独立地位和自由作为存在前提。唯有承认社会成员的独立地位和结社的自由，结社才能变成真实存在的社会实践。我国宪法第35条规定了结社的自由，这是团体或法人制度的“宪法”基础。就国家而言，除非防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或者增进公共利益所必需者外，不得以法律限制。结社自由作为私法自治的重要表现，包含设立法人的自由、加入法人的自由以及法人自主，即得经由章程及成员会议决议，决定其内部事项。[9]在这个意义上，社会成员自愿结成的团体与国家公共团体或组织之间存在明显差异，前者是以结社自由为基础而存在的团体，后者看似团体，却与社会成员自愿结社无关，不属于通常所说的团体。

　　结社是同质性社会成员的结合手段，而不是异质性成员的结合。团体是“同质性”成员结成的“小社会”，而不是“异质性”成员组成的“大社会”。同质性和异质性相对应，指具有相同或者相似本质的事物，广泛运用于医学、哲学、经济学、管理学和社会学领域，也可运用于法律领域。在私法人中，既有精明的商人和企业，也有无知的消费者，更有无奈的劳动者；既有坚决捍卫私人利益的公司股东，也有热心于环境保护或公益的民众。在种类繁多的社会成员中，只有具有共同目的和利益的社会成员，才能在确定的宗旨下，按照自愿原则结成公司、消费者组织、环境保护组织和工会等。如果社会成员是异质性的，或在宗旨和目的上缺乏共性，就无法彼此结成团体。社会成员同质与否带有经验主义的标准，而是立法者无法全面列举，只要立法者承认社会成员享有自由权和独立权，寻找同质性成员就主要是私法人自己的事情，而与立法者的责任无关。

　　对于社会成员结社的动因，学术界有不同解释。有的学者认为“人作为一个社会的动物，具有天然地和他人合作、互助、分享情感的自然需求”。[10]笔者认为，自然需求是结社的重要原因，却不是根本原因。仅从自然需求角度解释社会成员结社，这种意见有失偏颇，它无法解释各国团体法之间的实际差异。从逻辑上说，如果自然需求是一种普适价值观，各个民族和国家就应遵循相同或相似的团体法。然而，自然需求无法说明这样的基本事实：不同国家和民族在对待团体法上的态度存在很大差异。例如，团体主义在德国具有较大影响力，却没有成为美国法的价值观；个人自由主义是美国社会奉行的主流价值观，却很少在大陆法系国家扎根，这恰恰说明自然需求不是社会成员结社的根本原因。

　　与自然需求相比，经济、法律和传统等因素是团体现象产生的更重要原因。在经济原因方面，在罗马法中后期，家庭成员逐渐脱离了“家父权”的约束，取得独立的私法人地位，有权直接开展各种事业。然而，随着社会经济的发展以及生产规模的不断扩大，个体成员已难以独立承担如此重任，结成团体遂成为个体成员开展事业的重要选择。在法律原因方面，不排除少数团体在组成上带有强制性的色彩，多数团体是按照成员自由意志设立的。如果失去了私法自治和结社自由，也就失去了团体存在的基础。“自然需求论”或许能够解释家庭、家族和自然社区等生活现象，却无法说明罗马法中后期“从身份到契约”的重大转变，无法解释现代社会大量出现团体的事实，无法揭示个体成员之间以及个体成员与团体之间的利益关系。在传统方面，私法本应具有很强的国际性，德国民法典起草者却着力挖掘日尔曼民族精神。在日尔曼民族丰富的精神内涵中，团体主义无疑是最重要的元素。它体现为独立人格的成员对团体的依附。

　　（二）团体法的性质

　　私法人分为个人（主要是自然人）和团体（或法人），私法也可做出对应的分类。基尔克在《德意志私法论》一书中，[11]将私法分为个人法和团体法，认为个人法是从主体的自由出发，规范个人相互平等对立的关系的法律；团体法或曰社会法将人视为拥有社会意志的成员，将人视为整体的一分子。所以，团体法是从对主体的约束出发，规范有组织的全体成员的法律。

　　个人法是以主体自由来界定其范围的，包括两种形态：一是有关自然人个体自由的法律；二是有关具有独立法律地位之私法人自由的法律。在早期以及近代私法发展史上，个人主要是自然人，个人法主要是规范自然人权利义务的法律。在“作为团体成员的团体”出现后，“个人”不再限于自然人，还包括“作为团体成员的团体”。“作为团体成员的团体”作为法律主体，它与外部人发生的关系是个人法关系，不是团体法关系。团体法是社会成员结成团体（或称私人团体）所遵循的特别私法，它既规范团体的设立、组织和运行，又规范团体与成员、成员与成员的相互关系，还规范团体机关的职权等。团体法具有如下特性：

　　1．在团体的范围上，团体泛指社会成员自由结成的团体，包括公司等营利团体，也包括非营利团体，但通常不包括“财团”在内。在团体中，营利和非营利团体与成员的相互关系有所不同。在前者中，成员通常是在缴纳出资后取得成员资格的，通过第三人或团体让渡出资权益，可以退出团体。而在后者中，成员系因接受团体宗旨和规则而加入团体，只需按团体规则办理必要手续，即可退出该团体。由于没有了出资及其转让规则的约束，成员加入或退出非营利团体的自由程度更高。必须指出，营利和非营利团体在宗旨上也有差异，但这不是根本性差异。[12]社会成员自由结成的团体，无论其宗旨如何，都具有相似的法律本质，都可以成为团体法规范的对象。

　　2．在成员的性质上，团体是同质性成员自愿结成的团体，团体成员具有共同利益和目标，属于同质性成员，如为消费者或劳动者。唯有同质性成员才能按照结社自由原则，协商组成或加入同一性质的团体。商人或企业是消费者或劳动者的相对方，它们有权自愿组成商人行会或雇主协会，却无法成为消费者或劳动者组织的成员。然而，“同质”与否的标准是相对的，在此事项上为同质性的成员，在彼事项上却为异质性成员。此如公司股东有控制股东与非控股股东之分，也有多数派股东与少数派股东之别。在现实生活中，因为存在各种样态的团体，也必然存在多种团体法。

　　3．在规范的制定上，团体法主要由团体或其机关自主制定，也可由国家制定。在广义上，团体法只是一种行为规范，可由团体或其机关自主制定，因而带有自治法的属性。同时，旨在约束团体成员的团体法，必须接受国家制定法的约束。团体是社会成员自愿结成的，它有权制定自治规范，国家制定法应尊重团体自治规范。为了促成同类团体符合相似的团体法规则，国家应当规定团体法遵循的基本规则和框架，再由团体自行制定内部规则。凡是自治性团体法没有规定的事项，推定适用国家制定法的规定。

　　4．在规范的效力上，团体法作为自治规范和组织法，主要调整团体内部关系，主要在团体内部发生效力。团体法的效力及于团体、团体成员及团体机关，对团体外部人不产生约束力。社会成员加入团体，即应受到相应的团体规则的约束和限制。团体自治规范的限制属于团体的自我限制，与国家施加的外部约束有所不同。成员依照法定程序退出团体，即不再受团体规则的约束。

　　近代私法以规范私人关系为己任，“私法对人的认知有一个重要的前提假设，即人是高度抽象之‘人格人’（主要包括自然人和法人）”。[13]普通私法剥离了团体和个人的个性，将团体和个人皆视为具有平等法律地位的抽象私法人，只规定团体的资格、能力和权利等，极少触及团体内部关系。特别私法无需重复普通私法的规定，而应侧重规范团体与成员以及成员与成员之间的利益关系，从而形成了现代社会独特的团体法现象。

　　三、团体的功能和扩张

　　私法以社会成员的利己性作为预设前提。一方面，“利己”揭示了多数社会成员的真实内心，社会成员为了自身利益而从事活动是最常见的社会现象；另一方面，私法确认私法人享有财产权、有权缔结合同，这本身就认可了社会成员的利己行为。与此相应，团体作为社会成员自愿结成的组织，应当承担保护团体成员权益的职责，努力实现成员参加团体的目的。

　　（一）私人团体的固有功能

　　结社的首要目的是实现团体成员利益的最优化。“分散的、未经组织的大多数，在采取行动方面往往只能‘无所事事’和‘无所顾忌’这两种极端方式之间进行选择”，“超越这两个极端的途径，是分散利益的组织化。利益组织化可以使分散个体承担集体行动的成本，分享行动的受益，并且可以通过组织化的激励、制约机制，协调个体的行动步骤、节奏和方向”。[14]团体是社会成员相互结合的形态，是社会成员或成员利益组织化的特殊表现形式。

　　在现实生活中，如果社会成员自己行使权利足以带来最优效果，相信很少有人心甘情愿地将部分权利交给团体或接受团体的约束。社会成员将部分权利让渡给团体，主要是为了获得更优或更大利益。只有当社会成员自己行使权利无法达到期待效果时，他才会勉强交出自己的权利，以换取团体对其利益的保护。社会成员加入团体在性质上类似于权利的交易，它减损或限制了成员的个体权利和自由，也放大了成员的实际利益。

　　团体的首要功能在于保护团体成员的整体利益，团体法应当努力维护团体的整体利益。然而，何者才是团体整体利益，在理论和实践中或有分歧。笔者认为，在确定团体整体利益时，有抽象标准和具体标准两种。按照抽象标准，凡是涉及全体成员或者多数成员的事项，皆为涉及团体的整体利益，修改团体章程及改变团体宗旨等重大事项，即属之。按照具体标准，凡是团体章程规定的重大事项，或须经过成员会议讨论决定的事项，皆为关乎团体整体利益的事项。在确定团体整体利益时，应当斟酌团体章程的规定。

　　团体除应保护团体成员的整体利益，还应保护团体成员的个人权利，不得非法妨碍团体成员行使个人权利。社会成员在加入团体后，个人权利必然受到减损或限制，成员保留了诸如人格独立以及财产权利等最基本权利，并换取了对团体事务的参与权。笔者认为，社会成员无论以何种形式结社，无论参加营利或非营利团体，关于成员失去基本权利的约定都与公共政策相悖，不产生失权的效力。如果废弃这一基本观念，容忍团体随意剥夺成员的基本权利，私法人将不复存在，民主社会也将失去存在价值，结社自由更将沦为空谈。

　　社会成员为自身利益最优化而结社，结社却未必总带来好的效果。一方面，就个人权利而言，社会成员必须服从团体章程，并应兼顾其他团体成员的正当诉求，从而形成了团体对个人权利的限制。另一方面，就团体利益而言，由于结社自由强调成员的整体行动，在成员发生利益冲突时，团体可能难以进行高效决策，这不仅降低了团体的运行效率，还可能降低竞争力和创造力。决策效率低下是团体的固有缺陷。有的学者在比较欧洲和美国的经济差异后指出，欧洲团体主义“本身就是一个矛盾的集合体，它是欧洲的技术知识和商业技术落后于美国6年的罪魁祸首”。[15]然而，退社自由是结社自由的重要表现形式，成员自愿加入或退出团体，即构成对团体固有缺陷的有效调控。社会成员具有自觉意识，自能衡量加入或退出团体的利弊，立法者对此无需太多关心。

　　（二）团体功能的现实扩张

　　私法以私法人的利己性作为预设前提，并不表明利己是每个社会成员的生活目标，也不表明立法者应当鼓励社会成员的利己行为。立法者应当尊重社会成员的利己行为，也应当鼓励社会成员的利他行为。立法者应当支持社会成员单独从事公益事业，也应当允许社会成员结成团体从事公益。在我国，私人团体承担社会职责的情况主要包括：

　　1．兼具公益目的之营利团体。公司通常不具有公益性，然而，公司既可以是安置残疾人职工达到一定比例和数量的福利企业，[16]也可以是将经营所得永久地捐给科学、教育和社会福利事业的企业。[17]这些公司属于兼具公益性质的私人团体。严格说，福利企业不等同于将主要经营所得用于公益事业的企业，然而，就企业向社会让渡其应得利益而言，可将其视为具有公益性质的营利团体。

　　2．公私兼顾之民间消费者团体。我国民政部门很少受理民间消费者团体的登记申请，然而，依照消费者权益保护法，消费者享有自由结社的权利，有权申请设立民间消费者团体。境外多数民间消费者团体是非营利团体，主要是为了保护团体成员的消费利益。然而，民间消费者团体正在逐渐扩张其功能，不仅保护其成员利益，还保护不具有成员资格的消费者利益。民间消费者团体致力于改善消费和法律环境，足以惠及众多消费者，具备了某种公益性。

　　3．以公益为主要目的之民间团体。根据国务院1998年9月25日通过的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条规定，民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。以民间环境保护团体为例，它在性质上是私人团体，在功能上却具有公益性。这些团体主要是为了保护人类生存的环境利益，带有公益的性质。

　　4．以保护劳动者利益为目的之工会组织。工会是劳动者自愿结成的社会团体，劳动者有权申请加入或退出工会。工会既要保护工会会员的利益，也要保护非会员的利益；工会既要保护劳动者的劳动权利，还要代表劳动者参与国家政治、经济和社会事务，属于特别法规定的团体。

　　仅将私人团体视为私益组织的观念不太符合现实生活。私人团体从事公益活动，有助于形成与相关者和谐依存关系，有助于实现团体及成员的长期利益。至于团体究竟主要代表成员利益，抑或主动代表处于类似地位的社会成员利益，应由团体及其成员自主选择。在出资者中，有些坚决捍卫其固有权利，有些在事实上放弃了从团体中获得的收益，有些则在法律上放弃了对于私人团体的收益权，有些彻底放弃了对私人团体的所有者权益。由此而来，私人团体在社会职能的承担上存在程度之别，在社会职能的实现上承担递进色彩。

　　（三）团体性质与功能的关系

　　团体承担社会功能，却并未改变影响私人团体的性质。私人团体既由社会成员自愿结成，又在事实上承担社会职能，当然可从团体的性质和功能两方面进行归类。但是，团体的性质应当是团体分类的首要标准，团体的功能仅为团体分类的从属标准。性质是事物具有的与其他事物相异的根本属性，即决定此事物有别于彼事物的质的规定性。功能是指事物的实际作用。在多数情况下，团体的性质和功能是一致的，私人团体主要保护团体成员的利益，公共团体主要维护公共利益。然而，私人团体开展公共事业却相当普遍，我们不能将从事公共事业的私人团体归入公共团体。因此，在团体分类上，应当优先考虑团体是否由私人组成的事实，不应过分关注团体的实际作用。

　　我国《民法通则》在法人分类上采用性质和功能并存的双重标准，进而将法人分为国家机关法人、企业法人、事业单位法人和社会团体法人。其中，社会团体法人和企业法人主要是按法人性质作出的分类，国家机关法人和事业单位法人则是按照功能进行的分类。《民法通则》采用了两种分类标准并将基于两种分类标准下而形成的各类法人并列地归入法人，必将在理论和实践中造成混乱。一方面，这种做法容易导致法律逻辑和法人定位的混乱。在理论上，法人功能具有无限性、多变性和扩张性，法人类型绝不限于《民法通则》规定的四种。多数大陆法系国家是按照法人性质进行分类的。将法人分为社团法人和财团法人，这种标准和做法是统一和一致的，不至于导致逻辑混乱，也不至于影响法人的定位。另一方面，这种做法将导致法律适用的混乱。按照《民法通则》采用的双重标准，企业法人能否从事非营利事业？事业单位法人能否从事营业活动？必然成为法律适用上遇到的难题。《民法通则》采用的法人双重分类标准存在缺陷，加之学术界延续了法人类型法定的思想，这样，单纯按照功能标准创设的法人有时难以纳入《民法通则》的规范内容，从而出现了“法外法人”的现象。

　　在法人或团体分类上，笔者认为应采用性质为本、功能为辅的多层分类标准。即先以团体性质为标准，将团体或法人分为私人团体、私人财团和公共团体，其中，私人团体和财团皆依结社自由而成，公共团体却与结社自由无关。再以团体功能为标准，将私人团体主要分为私益团体和公益团体，并辅之以公私兼顾的团体。具体分类，可图示如下：

　　四、团体成员的权利性质

　　在近代私法中，私法人主要指个体自然人，私法权利带有个人权利的色彩。在私法上，个人权利包含自然人的自主意识和意思、自主行为以及自主效果三项要素，即自然人有权自主决定为一定行为或者不为一定行为，有权为一定行为或者不为一定行为，依照自主意思实施一定行为而可达到行为人的预期效果。然而，社会成员自加入团体后，它作为私法人拥有的权利就发生了明显改变。成员权利是在与团体的相对关系中享有的权利，具有相对性，而不涉及团体成员与团体外部人的关系。外部人侵害成员权利的，可由成员自行提出主张，也可委托所在团体代为主张。在逻辑上，成员权利的反面即为团体向成员承担的义务。由于法律的实证性以及法律语言的局限性，各国制定法关于成员权利与团体义务的规定未必完全一致。

　　（一）团体成员的私法权利

　　团体与其成员皆为私法人，成员在与团体的相对关系中，自应依法享有私法权利。然而，成员权利属于何种性质，在理论上向来存在争论。如就股东权利而言，法学界向来有物权说、债权说以及社员权说三种主要学说。就非营利团体的成员权利而言，学术界普遍却采用成员权或社员权说。笔者认为，从结社自由原则来看，无论营利抑或非营利团体，应将成员权利统称为“社员权”或“成员权”。

　　在传统私法中，权利可分为人身权利和财产权利，财产权利又可再分为物权和债权。其中，物权是权利人在基于对物的支配而与他人发生的法律关系中拥有的权利；债权是权利人在与债务人的相对关系中拥有的权利。物权和债权虽可再予分类，却可归入单一性质的私权之中。物权和债权揭示了彼此独立的私法人之间的财产关系，它适合于表示私法人在个人法语境下的权利，却难以周延地解释团体法语境下的成员权利。

　　首先，股东权利是重要的公司法概念，是股东多项权利结成的权利束。因为股东要受到公司章程的约束或限制，股东权利在权能上就不是整齐划一的单一权利，而是一种复合性权利或地位。例如，普通股股东的权利可能受到法律或章程的限制，不同公司中的股东权利也未必相同，有些股东甚至应对公司承担特殊义务。这说明股东权利不是单一性质的权利，在解释股东权利的性质时，不能照搬物权或债权的传统概念。我国1993年公司法对于股份有限公司的股份转让采用了“原则自由、特殊限制”的模式；对于有限责任公司的出资额转让，采用了“原则限制、特殊自由”的模式，从而形成了不同类型公司中股东权利的差异。2005年公司法将不同类型公司中的股东权利统称为“股权”，现行侵权责任法再度将整体意义上的“股权”作为该法的保护对象。笔者认为，现行公司法律忽视了股东权利的相对性和差异性，正在走上一条过度抽象的道路。

　　其次，在个人法向团体法的发展中，直接将个人法语境下生成的物权或债权观念移植到团体法中，将导致诸多难解的问题。如表决权是股东享有的最重要权利，却难以与物权或债权保持一致。股东有权依照自主意思行使表决权，也可放弃行使表决权，甚至有权分散投票。然而，股东依照自主意思行使表决权，却未必达到股东的预期效果。具体而言，股东针对董事会提案投出赞成票后，公司决议的内容却未必与该股东的期望相符。当然，股东在处分股权时，只要该行为是股东的真实意思表示，就能产生股权变动的效果。正因如此，自益权、个人权利或者资产权利是股东基于自主意思行使、可达至预期效果的私法权利；股东在行使共益权、集体权利或者管理权利时，却未必达到股东的预期效果。这本身就说明股东权利的团体法属性，从而与传统私法权利有重大不同。

　　最后，营利和非营利团体的成员权利存在较大区别。一方面，非营利团体成员权利的非财产性。成员权利通常不以财产作为其内容，成员无需出资，也不从团体分取利益。因此，在非营利团体中，成员权利是按照权利主体作为标准而形成的，不以权利内容作为权利分类的依据。另一方面，成员权利的实现方式不同。在非营利团体中，一般采用人数上的多数决定原则，即由团体成员大会集体决定团体的重大事务，并通过团体代表予以实施。由此可见，非营利团体有别于公司，非营利团体成员有别于公司股东，自不存在成员权利为物权或债权的问题。

　　（二）团体的保护义务

　　按照团体法人与成员之间的“人格分离”原则，在团体事项范围内，成员主要与团体发生权利义务关系，与外部人没有直接的关系。在此意义上，成员权利即为团体对成员的保护义务，团体必须妥善地履行对成员的保护义务。

　　首先，团体应当保持中立性。法人团体在人格上独立于其成员，团体应站在团体整体利益的立场上履行职责。团体利益的概念是抽象的，团体利益是全体成员利益的聚合，既不是每个成员利益的简单相加，也不是个别成员的肆意妄为，难免与个别成员利益发生冲突。团体在处理自身事务中，应当中立地对待成员权利，站在团体利益的立场上履行职责，不应仅考虑部分成员的利益。

　　其次，团体应当公平对待全体成员的个人利益。团体享有自身利益，却不能漠视成员的个人权利。团体不仅以多数成员的意思为自己的意思，在实际上，也是由多数派成员控制的，很容易出现多数派成员控制团体事务、损害少数派成员利益的情况。在法律上，即使团体意思主要是多数派成员的意思，团体利益主要反映了多数派成员的利益，团体也必须充分考虑少数派成员的意思和利益，公平对待成员的个人利益。

　　最后，团体应当保护成员权利，使其免受来自团体、团体管理者及其他人的侵害。成员利益受损有时来自于外部人，多数情况下却是由团体或其管理者的行为造成的。成员向团体让渡自己的权利，旨在换取团体给予的利益，团体或管理者应当妥善保护成员权利。如果团体或其管理者造成成员利益受损的，成员有权要求团体或其管理者承担责任。

　　必须指出，团体主要是抽象的法律主体，团体事务主要由管理者承担，不仅团体应对其成员承担保护义务，管理者同样要承担保护义务，必须履行忠实、勤勉义务。笔者认为，在营利团体中，团体成员类似于信托关系中的委托人和受益人，团体及其管理者皆处于双重受托人的地位。[18]团体要对成员承担保护义务，管理者也应对成员承担忠实、勤勉义务，不仅应尽力避免与团体利益发生冲突，还应按照通常的审慎标准履行管理者的职责。

　　五、团体成员的集体权利

　　在广义上，成员权利是团体成员享有的个人权利。然而，成员在行使权利时，有时能够产生预期效果，有时未必达到预期效果。依此效果因素，成员权利可再分为两种：(1)成员依自己意思即可达至其期待效果的权利；(2）成员依自主意思行使，却未必达至其期待效果的权利。前者，为狭义的个人权利；后者，为狭义上的集体权利。

　　（一）集体权利的外延

　　在成员权利分类上，传统理论比较重视团体成员的权利内容、目的和结果。如我国《公司法》按照股东权利的内容，分为资产受益权、参与公司管理和选择管理者等权利。[19]在学术界，按照公司章程可否剥夺股东权利，股东权利分为固有权与非固有权；按照股东行使权利的目的，分为自益权与公益权；按照是否附带特殊权利或者附加特殊义务，分为普通权利与特别权利等。笔者认为，这些分类是必要的，却忽视了股东权利行使的方式。

　　在营利或非营利团体中，团体成员不仅享有个人权利，还享有集体权利。股东转让股份以及请求查询公司财务会计账簿查阅的权利，系由股东依照自己意思行使并能产生预期效果的权利，为个人权利。需要公司股东投票决定的事项，股东可自主行使投票权，若无其他股东协同一致，往往无从产生股东预期的效果。股东个人得为提案，却未必形成团体决议，此等权利为成员集体权利。

　　笔者认为，集体权利和个人权利是两类不同性质的权利，应当进行必要的划分。首先，两者在权利指向的事项范围上存在差异。哪些事项由团体会议决议或由成员自主决定，应当在团体章程中做出明确规定。国家制定法可做出必要规定，以补充团体章程规定的不足。我国《公司法》第38条和第100条规定股东会或股东大会决议的事项，皆为集体权利指向的事项，其余事项属于股东个人权利指向的事项。其次，两者在权利指向的事项性质上存在差异。一般而言，集体权利主要是成员参与团体事务管理的权利，相当于德国学者所称的管理权。集体权利通常不涉及成员的财产权利。[20]成员将团体管理事务交给团体机关，并以成员身份参与决议，必然保持对个人财产的支配。最后，两者在权利行使的效果上存在差异。成员有权依照自己意思行使个人权利，并能够实现其预期效果。对于集体权利而言，团体成员可独立做出意思表示，团体亦应受领该意思表示。然而，团体依照多数决定原则作出之决议，在内容上未必与该成员意思一致，也未必达到改变团体关系或管理事务的效果。

　　集体权利与个人权利的划分是相对的，立法者应当尽力精准地划分集体权利的边界，避免将集体权利与个人权利相混淆。无限扩大集体权利的范围，将最终消灭个人权利，甚至诱发成员对团体的依附，从而背离成员的独立地位。无限扩大个人权利的范围，将在根本上废弃团体的存在价值，重回个人自由主义，进而背离了现代私法的团体化趋势。在此意义上，如何保持个人权利与集体权利的和谐共存，是团体法必须解决的重大问题。

　　（二）集体权利的性质

　　集体权利是成员享有的有关团体决议的权利，“有关团体决议”是集体权利与个人权利的主要差别。对于集体权利，成员有权在团体会议上按照自己意思独立行使，然而，团体未必按照该成员的意思形成决议。对于团体管理机关的提案，到会成员可自主决定投出赞成票、反对票或弃权票。团体若要形成决议，必须按法律或章程规定计算表决权，按照多数派成员的意思形成决议。团体决议是依照多数决定原则形成的，团体决议或团体意思并不是成员的共同意思。

　　笔者认为，团体决议是团体成员的多数个别意思的偶然结合。[21]所谓“多数个别意思”，是指诸多团体成员分别自主进行意思表示。所谓“结合”，即指团体按照法律和章程规定，归总团体成员的各类意见，再将多数成员的意思视为团体意思。所谓“偶然”，系指每个团体成员分别表达自己的意思，按照事先确定的表决权规则，将某种多数派成员的意思拟制为团体的意思。由此，在此事项上意见一致的成员，在彼事项上却存在对立意见。每个成员单独进行的意思表示在法律上不等于团体意思，每个团体成员的单独意思也不是自动转换为团体意思。以团体成员个别、独立进行的意思作为基础，依照多数决定的表决权规则，才能够拟制出团体的意思。在此意义上，团体意思不是任何成员的个别意思，而是满足作成决议要求的各个独立意思的偶然结合。可见，团体决议是多个独立的成员意思并存，偶然结合成为团体意思，并带来“团体意思形成”的法律效果。团体成员单独表达的意思，仅提供了形成团体意思的条件，而不是团体意思本身。

　　团体决议的效力及于团体、成员及管理者。由于采用多数决定的原则，团体决议在本质上只是多数派成员意见的转换。这就意味着：一方面，少数派成员必须服从多数派成员的意见，从而牺牲或限制自己的自由，并承受团体决议对自己带来的不利益；另一方面，多数派成员难免利用其多数派地位，损害少数派成员的利益。为了减少或避免损害，当按多数派成员意见作成的决议不公平地损害了少数派成员的利益，应当允许少数派成员启动司法审查程序。可见，集体权利主要是由多数决定原则以及必要的司法救济加以保证的。

　　团体决议是团体法上的特有概念，在传统私法上没有对应的概念。在公司法领域中，有学者认为公司决议属于多方法律行为，应由法律行为制度加以规范。这种观点有失妥当。公司决议系对公司意思的拟制，依法产生对公司及成员的约束力，此与法律行为的效力相似。然而，股东意思只是股东的单方意思表示，不是法律行为，也不产生权利义务关系变动的效果。

　　六、团体法与法律本位

　　团体与自然人相似，既可充当私法主体，也可充当公法主体，既可从事私益活动，也可从事公益活动。团体本以保护成员利益为己任，若以保护社会成员利益作为主要职责，在功能上更接近于公共机构。这种状况直接影响了对于团体法之基本价值和功能的理解。

　　（一）法律本位的结构分析

　　学者在团体法本位上存在的不同认识，与个人本位、团体本位和社会本位的提法有关。笔者认为，探讨法律本位必须首先确定“本位”的语境，即究竟在法律整体抑或在部门法的意义上探讨法律本位。各国实证法虽为一有机的整体，却可分为民法、刑法和诉讼法等诸多部门法；在部门法的内部或相互之间，再有多种特别法。各个部门法和特别法在价值、功能和作用上明显有别，法律本位有别。而法律本位一词，有时指整体法律的本位，有时指部门法或特别法的本位。在实证法体系下，不能将整体法律本位与部门法本位混淆起来。

　　法律在整体上是立法者调整社会关系的手段，自应以保护社会利益或社会成员的共同利益为己任，唯有通过各部门法的相互协调，才能最终实现社会和谐。史尚宽先生认为，“权利义务非为法律之全部，而法律之强行义务或担保权利者，非以义务之强行或权利之担保为终局之目的，要不外为保护与促进社会生活之利益也。因此法律既不得为权利本位，亦无须为义务本位，当以社会本位为理想。及于个人自觉之时代，而法律进于权利本位，及于社会自觉时代，则法律今后应变为社会本位，亦无可疑。”。[22]私法不仅承认私法人享有权利，还规定私法人承担的约定或法定义务，更对私权及行使加以各种限制。由此观之，史尚宽先生所言法律本位主要是由诸多部门法所构成的整体法律的本位，法律是规范社会关系的一整套规则，由诸多部门法所共同构成的，部门法与整体法律的本位有所不同。私法和公法皆为实现社会或者公共利益，具体职能却有差异。在大陆法系，民法典发挥了类似于宪法的某些作用，政府的唯一作用就是承认私权并保证私权的实现。在当时，普遍认为国家和个人是法律领域内仅有的两个主体，国家在公法范围内活动，私人在私法领域内行事。[23]在此意义上，私法虽在客观上有助于维护社会秩序，却以保护私人自由和财产为其核心价值。公法虽在客观上维护了私人利益，却以保护公共利益为其核心价值。正是因为私法与公法的划分是相对的，英美法系国家几乎不接受公法与私法的划分。大陆法系国家虽然采用公法与私法的划分，与将法律规范分为刑法和民法规范相类似，这主要是在部门法的意义上做出的划分，主要是确定了公权力介入私法关系的程度以及公权力应当遵循的规则。换言之，公法尊重私权，这是最大的社会或公共利益；合理限制私权，这是公权力的存在价值。

　　我国学者对于国情及私法发展状况存在不同认识，普遍忽视整体法律的本位与部门法的本位之间的区别。在法律本位上，少数学者在无意中混用了相关概念，有的学者却是为了平衡各方利益而有意混用这些概念。然而，无论有意抑或无意混用基础术语，必然加剧对私法和私权的误解。

　　（二）团体法与团体本位

　　社会是由众多个体成员共同组成的，无论它的基础是否是社会契约，却无法改变个体成员在社会关系中的基础地位。个体成员及其权利是社会的构成元素和基础，否认私人和私权无异于否认社会的存在。自然法学派认为，私权自于自然，法律不是创设私法人和私权，而在于促进、维护私人及私权的实现，在于限制私人的自由与权利滥用。就此而言，私法和私权奠定了当今社会存续和发展的基础，无论社会利益或公共利益，必以尊重私权和私法为前提。

　　就社会整体而言，承认私人及私权的价值，是最大的社会或公共利益。以社会或公共利益为由限制此一私权，目的在于保护彼一私权，此为社会或公共利益实现的基本途径。在此意义上，社会或公共利益只是约束私权过度膨胀的手段，是对私权的限制，而不是废弃私权。团体本位，旨在说明团体系以追求成员利益最优化为目的。社会成员自愿结成的团体，必须尊重每个成员的意思，不仅要保护成员的团体利益，还要保护成员的个体利益。否则，团体和团体法将失去存在价值。

　　对于国家而言，接受团体也具有重大意义。一方面，社会成员自愿结成团体，不仅能够汇集个体权利并促进个体成员的最佳利益，还能够通过团体自治方式，有效地协调团体成员的关系，进而减少国家的刚性管理，降低社会管理成本。另一方面，自愿结成的团体是社会成员自行管理内部事务的手段。当今社会正在逐步建立争议的多元化解决机制，社会成员结成的团体正是承担这种职能的重要载体。团体具有自我管理和自我疗伤的功能，立法者承认团体的法律地位，有助于借助团体的力量和作用，柔性地解决社会成员的争议。只有在争议的内部解决机制失效时，国家才有必要施加外部干预。

　　团体本位是个人本位或权利本位的特殊存在形式，不是个人权利和自由的对立面。个人本位过分强调个体的自由和权利，无法反映社会成员的相互依存和错综复杂的利益冲突，未必准确地反映现个人权利和自由的真实面貌。团体是由社会成员自愿结成的，它反映了私法自治的精神，唯在表现形式上发生了若干变化。一方面，团体本位绝没有废除自然人、自然人权利以及自然人的私法自治，而是随着团体现象的出现，立法者开始注重对团体及其成员权利的特殊保护。另一方面，团体本位是一种法律价值观，即追求团体及其成员整体利益的最优化。在此意义上，团体本位是对个人本位的延伸和修正，它发展了个人本位的空间，也削弱了个人自由主义的极端化倾向，却没有废弃私法自治，不能将团体本位解释为社会本位或义务本位。

　　团体本位有别于团体成员利益的最大化。“最大化”是静态和单向的，没有揭示时间和其他因素发挥的作用，不仅无法准确说明团体的利益，也无法反映团体成员的个体利益。首先，社会成员在短期利益与长期利益之间存在冲突。除少数极端情况者外，多数成员是为了追求长期利益的最大化，这在客观上约束了成员对于短期利益最大化的追求。其次，成员的个体利益与相关者利益必然共生共存。交易必然发生在双方当事人之间，不可能只是单方意志的反映，契约自由原则已在总体上排除了一方受益、他方受损的特殊情况，成员无法片面地实现自身利益最大化。最后，团体利益是整体或者抽象利益，不是每个成员的个别和具体利益。置身于团体关系之中，成员利益必然相互制约，从而减弱了成员追求个人利益最大化的动力。由于利益最大化的表述存在偏差，即使坚持这一表述，也应对其含义进行限制解释，不能将其解释为损人利己。

　　七、团体法与社会法

　　有学者坚持团体法的私法属性，有学者认为团体法已接近于社会法。笔者认为，团体是社会成员自由意志的产物，集体权利是个人权利的延伸，它不是公法或公权力的产物。与此对应，规范团体内部关系的团体法属于私法范畴，不是混合了公法和私法规范的社会法。

　　（一）关于基尔克的观点分析

　　关于团体法为社会法的意见，与基尔克的提法有关。基尔克有时混用团体法、社会法和自治性规范的术语，“自治法规范的规范，只限于团体内部的法律关系，从这一点来说，自治性规范也是一种社会法”。[24]然而，基尔克所说的社会法是什么？与当代学者所说的社会法是否一致？团体法或自治法即为社会法的含义如何？多数学者对此不予深究。但本文所称团体法不同于基尔克的团体法，基尔克所称社会法也不是当今学者所说的社会法，基尔克声称团体法即为社会法别有他意。

　　多数德国学者是从日尔曼学民族农业社会入手研究团体主义的。基尔克认为，“社会法，是从人的结合的本质出发，对人的共同形态的内部存在进行整理，从小的团体到大的团体，从低的团体到高的团体，日积月累的建设性的法则；是从夫妻到家庭、从家庭到村落，逐渐向上、逐渐扩大，最终至国家的构造起来的组织法”。[25]由此可见，“人的结合”乃是基尔克的团体法的核心内容。然而，夫妻、家庭、村落、法人、财团乃至国家的结成，是否遵循相同或相似规则，基尔克没有给予太多关注。他所说的团体是舍弃了团体的设立依据而存在的团体，换言之，基尔克所说的团体只是“团体存在”的现象，而不是深藏于社会现象背后的法律机理。在笔者看来，团体法主要是社会成员依照结社自由组成团体的规范，团体是以结社自由为基础的社会存在，它不包括基于血缘或婚姻而存在的家庭，也不包括国家。就此而言，本文所谓的团体法只是基尔克所说的团体法的一部分。

　　当代学者所称的社会法，有别于基尔克时代的社会法。有学者曾将关于社会法的主要意见归为四类：(1)“社会法”是与“个人法”相对的法学思潮；(2)社会法是从法社会学角度考察和认识的“法源”问题；(3)“社会法”是相对于公法和私法的“第三法域”；(4）社会法是现行法律体系（主要是大陆法系或成文法系国家的法律体系）中的一个独立法律部门，[26]基尔克无疑代表了第一类观点。然而，将社会法等同于独立法律部门的社会保障法，却已成为当代德国学者的主流观点。[27]姑且不论关于德国主流学说的判断是否准确，公权力因素的注入无疑是当代社会法的重要特征，此与基尔克将私法分为个人私法和团体私法的意见有所不同。基尔克主张团体法为社会法，这更像是强调团体法或自治法在规范成员内部关系时的地位、法源和效力，而不是泛指不同团体的相互制约，更不是指国家对私人团体的外部干预。

　　（二）公法、私法与混合法

　　关于社会法的含义和外延，各国学者也没有达成共识。多数学者认为，社会法是以公法和私法的划分作为前提的，它混合了公法和私法的传统法域，可称为混合法或中间法。然而，以“混合法”或“中间法”来确定社会法的范畴，在研究路径上值得商榷。笔者认为，团体是团体成员意志的产物，团体权利是个人权利的延伸，不是公权力或公共利益的产物。与此对应，旨在规范成员关系的团体法规范依然属于私法范畴，而非混合了公法和私法规范的社会法。

　　私法与公法最先由注释法学派提出，后由大陆法民法典起草者广泛运用，最终成为大陆法国家的基础法律概念。然而，公法和私法只是大陆法系的学说分类，各国实证法规范虽然包含了公法或私法规范，却没有制定以“公法”或“私法”为名的法律，英美法学者甚至从不接受公法与私法的学说分类。可以说，公法与私法的分类是学术性并带有局限性的。同时，公法和私法共同发挥维护社会秩序的作用，然其作用的途径和方式有别，从而弱化了划分公法和私法的实际意义。这种状况无疑为中间法或混合法的主张提供了现实土壤。

　　然而，大陆法系向来有划分公法与私法的传统，其核心功能在于划定国家干预民事生活的边界。我们不应忽视公法与私法在法律适用上存在的实质区别，不能将社会法简单地定性为混合法或中间法。一方面，在当今社会中，保护私法人自由意志和私权依然是占据统治地位的现代法治观念，私法的首要职能在于确认和保护私人权利，促进私法人自由意思的实现。公法奉行不同的法治观念。在公法范围内，完全否定私权自治的思想，政府的作用决不限于保护私权，而是特别关注国家行为在实现公共利益上的作用。[28]另一方面，私法人和私权是不言自明的客观存在，除非法律明确加以限制或剥夺，私法人和私权应当受到国家的尊重。私法规范反映了私人对公权力介入的制约和对抗，主要采用任意规范和自治规范。公法反映了立法者对公权力介入私权关系的容忍，主要采用强制或授权规范加以调整。公权力应以法律明确授权为前提，行使公权力必须接受司法审查。因此，公法与私法的划分虽有相对性，却构成大陆法系法制运行的基础。

　　笔者认为，如果说公法和私法是相互对应的独立法域，社会法也就无法与公法和私法并列为新的法域，社会法充其量是在功能层面做出的法律分类，而不是从法律规范的性质角度进行的分类。如果将社会法定位为混合法或中间法，必将造成理论和实践的混乱。而混淆了公法和私法界限的社会法，不仅给国家干预私法关系敞开大门，还容易将国家带上经济独裁。对于亟待发展私法精神的我国民商法来说，这不是制度的进步而是制度的倒退。

　　（三）团体法与社会本位

　　有学者认为，社会本位是以社会利益为价值所在或价值导向。这种表述过于抽象，内涵有欠清晰。庞德曾将利益分为个人利益、公共利益和社会利益，“这一区分具有很大模糊性，因为各种利益是可以相互沟通和转化的，同一主张可以以不同的名义提出，每一种主张不一定只属于一个范畴”。[29]现实中国家或社会，是由多种异质性个体和群体所组成的，若以社会本位的立场重新构造实证法（尤其是部门法），不仅要重新整合异质性成员的利益关系，还要在根本上改变国家与社会成员的相互关系。在前者情形下，它容易社会成员的个性差异，是不切实际的理论空想。在后者情形下，它很容易将国家变成凌驾于社会成员之上的独立有机体，这将背离“人民当家作主”的现代民主思想。

　　将公共或社会利益作为社会法的本位，是值得推敲的。一方面，社会或公共利益具有弹性和不确定性。我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》（草案）规定了“公共利益”以后，各界在如何确定“公共利益”的范围上产生了激烈争议。在大多数国家中，公共利益的含义和范围主要是由裁判者进行个案认定，并未形成抽象的一般认识。在现实情况下，若以公共利益作为社会法的本位，社会法必将处于不确定状态中。另一方面，在私权社会中，保护私权是最大的公共利益。任何旨在限制私权的规定，必须有充分的法理和现实依据。擅自剥夺私权，不仅违反了公共利益，还可能被认定为违宪行为。私法只提供了解决社会成员之间利益冲突的部分法律准则，而无法承担协调社会成员利益冲突的全部使命。只有通过部门法之间的协调，才能最终展现社会本位的真实含义。

　　“20世纪初，世界范围之内的民法，在支柱性原则方面发生了一定变化，具有注重社会利益保护的发展趋势。受其影响，中国民法在近代化的过程中，实行社会本位的立法原则。这一原则，与中国传统法律文化形似神异，是超前法律移植的结果，对中国民法基本理念的孕育和发展起到了阻碍作用”。[30]笔者认为，一旦私法接纳了社会本位，也就失去了自身存在价值。如果接受以团体本位作为未来私法的重要价值，就必须坚决、清晰地排斥社会本位的思潮，不能让社会本位穿着团体本位的外衣而进入私法。如果私法沿着个人本位一团体本位一社会本位的路径发展下来，私法将最终失去了存在的价值。

　　（四）社会法的内容和机能

　　笔者无意否认社会法的存在，基于公法和私法的传统划分，笔者主张将社会法定位于法律功能层面上的特殊概念，而不是与公法和私法并驾齐驱的概念；社会法体现了国家干预，却不应以抽象的社会利益作为社会法的本位。在现实社会中，必然存在多种异质性个体和群体成员。异质性成员带有不同程度的利己性，在现实利益分配上总是呈现此消彼长局面。在大多数情况下，当异质性成员发生利益冲突时，立法者也难以针对实体权利义务做出直接、公允的判断。我国劳动法规定用人单位应当参与工会组织的集体合同谈判，而没有规定集体合同的具体内容；同时，我国许多地方也制定了最低工资标准等，集体合同不得违反最低工资标准的规定。可见，劳动法不仅是异质性成员的利益磋商机制，也是规范异质性社会成员实体权利义务的特别法律。

　　社会法应当以社会磋商和社会保障为其核心内容，立法者既要创设强制的社会磋商机制，还要设定各种利益主体的最低行为规范，尽力由相互冲突的社会成员展开协商，消弭彼此之间的利益冲突。我国现行法律存在“重实体、轻程序”的特点，立法者重视当事人的实体权利义务，却疏于规定当事人达成实体目的的程序，存在“刚性有余、柔性不足”的缺点。社会法着力发展强制性的社会磋商机制，从而带有较为明显的程序法属性。然而，异质性成员开展利益磋商，却未必能够达到协商一致的效果。当异质性成员无法磋商或磋商失败时，公权力必须提供解决争议的实质性方案，甚至可以规定社会成员的最低行为规范。笔者认为，社会法应当捍卫、保障社会成员的最基本生存权，不仅诸如社会救助和最低工资标准等法律规范可纳入社会法范畴中，而且旨在促进社会福利的法律也可纳入社会法范畴。社会法应当尊重磋商机制的地位，在不妨碍社会成员最基本生存权的前提下，提供解决争议的推定适用的替代方案。

　　团体法有助于维护团体秩序、确认团体对其成员的合理约束。然而，团体对成员的约束及团体法对团体关系的维护，只是私法人的自我约束，它既不是国家限制，也不直接体现为国家或社会利益，不应将自我限制与外部强制相混淆，更不应将团体法和社会法等同起来。如果将团体法定位于规范团体内部关系，将社会法定位于规范异质性成员的外部关系，团体法与社会法就可相互配合而非彼此替代。反之，如果将团体法和社会法混淆起来，不仅无法划清公权力的边界，也无法发挥团体的作用，进而造成既有法律结构和社会秩序的混乱。

　　八、结束语

　　在我国，私人地位长期处于“国”和“家”的过度约束中，私人权利长期受到公权力的禁锢。在这种公权力主导私法结构中，私法带有义务本位或社会本位的色彩，公权力决定了私人权利的有无，也决定了私人权利的广度和深度。随着公权力法制化的发展，[31]随着社会的发展和进步，私法地位日渐提升，私人地位和权利正在从公权力中释放出来。

　　在当今社会，团体已成为社会成员保护自身权利、参与社会生活的重要方式，团体法已成为现代私法的重要内容。孕育于私法自治的结社自由，是团体或团体法存在和发展的根基。团体法承认、促进了社会成员的自由和权利，它强调团体成员的自我约束和管理，而不是容忍公权力扩张或随意介入私法关系。团体和团体法正在改变私法关于私人和私法权利的传统认识，正在成为近代私法向现代私法发展的重要标志。现代私法必须努力适应日新月异的团体和团体法现象，努力实现私法体系的自我完善。


【作者简介】
叶林，中国人民大学法学院教授。


【注释】
[1]乐启良：《法国大革命与结社自由的遗产》，载《史学理论研究》2007年第1期。
[2]方流芳：《近代民法的个人权利本位思想及其文化背景》，载《法学家》1988年第5期。
[3]应该感谢朱岩副教授和朱虎博士，正是基于与他们的数次讨论，笔者最终选定了个人自由主义和团体自由主义的表述。
[4][德]蒂堡、萨维尼：《论统一民法对德意志的必要性》，朱虎译，中国法制出版社2009年版，第26页。
[5]〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第813页。
[6]Otto von Gierke (1841-1921)，德国著名私法学家，也译为祁克。
[7]何勤华：《近代德国私法学家祁克述评》，载《法商研究》1995年第6期。
[8]〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第97页。
[9]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第57页。
[10]胡玉鸿：《结社自由与人的联合》，载《中共长春市委党校校报》2007年第4期。
[11]同注[7]。
[12]德国有限责任公司法第2条规定，任何人得为任何合法目的而设立公司。
[13]赵红梅：《高度抽象之人与适度具体之人—私法与社会法人像区别解析》，载《法大民商经济法评论》（第五卷），人民法院出版社2009年版，第163页。
[14]王锡锌：《利益组织化、公众参与和个体权利保障》，载《东方法学》2008年第4期。
[15]柯建暖、王倬：《经济制度选择—欧洲法团主义欧洲繁荣程度的影响》，载《云南财经大学学报》第21卷第6期。
[16]民政部《福利企业资格认定办法》第2条规定，“本办法所称福利企业，是指依法在工商行政管理机关登记注册，安置残疾人职工占职工总人数25％以上，残疾人职工人数不少于10人的企业”。
[17]《“裸捐”富豪余彭年：从彭年集团董事长到专职慈善家》，载《第一财经日报》，2009年12月31日。
[18]对于公司与董事的关系，有的学者认为公司相当于信托关系中的受托人，董事相当于受托人的被授权人。参见卢晓亮：《董事承担受托人责任的信托法理》，载//vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/slc.asp? gid=335571873&db=art．访问时间：2010年7月1日。
[19]参见《中华人民共和国公司法》第4条。
[20]〔德〕托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第102-103页。
[21]叶林：《商行为的性质》，载《清华法学》2008年第4期。
[22]史尚宽：《民法总论》，台北出版社1980年版，第15页。
[23][英]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，知识出版社1984年版，第108-109页。
[24]同注[11]。
[25]转引自何勤华：《历史法学派述评》，载《法制与社会发展》1996年第2期。
[26]王为农、吴谦：《社会法的基本问题：概念和特征》，载《财经问题研究》2002年第11期。
[27]竺效：《关于“社会法”概念探讨之探讨》，载《浙江学刊》2004年第1期。
[28]同注[23]。
[29]单飞跃、阳永恒：《社会法：一种经济法研究进路的反思》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2001年第5期。
[30]宋四辈：《近代中国民法的社会本位立法简评》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2004年第4期。
[31]公权力法制化，可称为公权力被“驯化”。苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，元照出版公司2002年版，第57页。

【参考文献】

{1}[德]蒂堡、萨维尼：《论统一民法对德意志的必要性》，朱虎译，中国法制出版社2009年版。
{2}[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版。
{3}[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版。
{4}王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版。
{5}[德]托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版2005年版
{6}史尚宽：《民法总论》，台北出版社1980年版。
{7}[英]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，知识出版社1984年版。
{8}苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，元照出版公司2002年版