【出处】本网首发
【摘要】本文通过简单介绍美国加州的建筑商和建筑材料供应商对项目的优先受偿权，相比之下，可见我国承包人的优先受偿权在权利主体、标的物范围以及权利实现程序方面的不足和缺陷，进而希望对我国的优先权制度的完善提供一些参照。
【英文摘要】This paper gives a brief introduction of Mechanic's Lien Law in California Civil Code, sections 3082 to 3267. It is not difficult to find that the shortcomings of contractor's prior right in Article 286 of the Contract Law of the People's Republic of China, such as the persons entitled to contractor's prior right, works scope subject to this right, and procedures for enforcing this right, compared with the Mechanic’s Lien Law in California Civil Code. And then hope to provide some reference to the improvement of the priority system.
【关键词】建筑承包人优先受偿权；主体；标的物范围；程序
【英文关键词】Priority Right to be Repaid related with Construction; subject; the scope of the subject; the procedure
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言

　　随着经济不断增长，市场对建筑业的需求也不断提高，推动了建筑业的蓬勃发展。建设工程投资规模比较大，周期也比较长，因此，开发商的资金不足现象非常普遍，从而导致工程款拖欠现象的发生。基建类央企之一中国冶金科工股份有限公司的年报数据显示，2008年该公司应收账款占销售收入比重为16%，而在2009年年末为18%，而根据建筑行业的特点，回款期一般都在下半年，这意味着工程拖欠问题可能在该企业又形成一个新高潮。山西省统计局投资处公布的数据显示，2010年上半年，山西省建筑企业被拖欠工程款为290.4亿元，比上年同期增加61.7亿元，增长27%，其中竣工工程拖欠96.2亿元，比上年同期增加12.9亿元，增长15.5%，占全部拖欠工程款的33.1%。而近期来自企业层面的抱怨声更是不绝于耳。数家承接了大量基建项目的中央企业也开始向国资委抱怨2010上半年以来，地方政府工程款拖欠开始越来越厉害。于是，加大应收账款的催收力度开始成为数家基建类央企2010下半年工作的重中之重。中国交通建设集团在近期两次会议上都特别强调，下半年要继续强化应收账款催收力度。[1]发包人拖欠承包人工程款，承包人随之产生连锁拖欠，由此引发一系列社会问题，不仅恶化了建筑行业市场环境，而且对整个社会的经济秩序和社会稳定形成了不良影响。下面将主要简单介绍美国加利福利亚州民法典中关于建筑商和建筑材料供应商对项目的优先受偿权的相关规定。通过美国加利福利亚州民法典中关于建筑商和建筑材料供应商对项目的优先受偿权的相关规定，我们不难发现我国建设工程承包人优先受偿权法律规定中存在的问题，在此基础上结合我国建设工程承包人优先受偿权的现状，提出一些浅见，希望能够对我国法治建设提供一点参考建议。

　　二、我国关于建设工程承包人呢优先受偿权的规定

　　早在1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》（以下称《合同法》）不仅将建设工程承包合同作专章规定，而且在第286条对建设工程承包人优先受偿权做出了规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”建设工程承包人优先受偿权制度的设立是我国立法上的进步，但这一制度在实施过程中引发了一系列问题，如：建设工程承包人优先受偿权与相关权利发生冲突时的优先效力问题、建设工程承包人优先受偿权的行使期限、工程价款的范围等问题。针对以上实践中存在的问题，最高人民法院针对上海市高级人民法院的请示作出了新的司法解释，即自2002年6月27日起实施的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下称《批复》）规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。”从建设工程承包人优先受偿权被规定至今，我国建设工程承包人优先受偿权制度经历了近十年的发展历程，我们看到了立法的进步，但在司法实践中也发现了一些不足，理论界针对这一问题的探讨一直没有停止，以期使这一制度进一步完善，发挥其应有的作用。

　　三、美国加州关于建筑商和建筑材料供应商对项目的优先受偿权的相关规定

　　美国法中的Lien制度一般被翻译为留置权。依照美国法的规定，承包人和材料供应商在因其提供而获得增值的不动产上享有留置权。这一项留置权往往又被称为工匠留置权 (Mechanic Lien)，享有这项权利的包括与业主签订合同承包某项工程的总包商，也包括与业主没有直接合同关系但与总包商订立合同分担部分工程的分包商，以及按照与总包商订立的合同向总包商提供材料的材料供应商。在承包商或材料供应商最后一次提供劳务或材料后，要向政府部门备案，说明企业名称、承包商名称、请求权人名称、以及对不动产进行描述。而该工匠留置权的效力优先于在第一次提供劳务或者材料后在该不动产上设立的担保特权。[2]

　　美国加利福尼亚州关于工匠留置权的规定被统一编撰在加利福尼亚民法典中，主要集中于3082条到3267条。其为提供劳动力、材料、服务以及对不动产进行改善等提供者设立了建筑商和建筑材料供应商对项目的优先受偿权这样一种保护。工匠留置权给予工程承包人一种类似抵押权的权利，在必要时按照一定的程序拍卖发包人的发包工程以使工程承包人获得清偿。此项工匠留置权仅适用于私有财产，不适用于公共财产；同时，工匠的留置权仅仅适用于建设工程承包人实施了改进工程的不动产，而不适用于发包人的其他财产。加州工匠留置权法规部分也包含了同时适用于公共和私人的工程项目的“停止通知”和“付款保证金”。在公共财产上，没有工匠留置权，而此时建筑商和建设材料供应商可以通过“停止通知”和“付款保证金”等方式来保障自己获得清偿。

　　（一）工匠留置权的受偿主体

　　在3110条至3112条，通过列举的方式界定了可以获得工匠留置权的主体范围，即1、承包商；2、特许分包商；3、材料供应商；4、设备出租人；5、建筑师； 6、注册工程师；7、土地测量师；8、建设者；9、卡车司机；10、劳动者；11、其他所有为改进工程提供劳务的人。

　　而以下则不可以享有工匠留置权，即

　　1、供应商的供应商，对于承包商和特许承包商的供应商他们享有工匠留置权，而对于供应商的供应商则不可以享有工匠留置权；

　　2、景观维护者，提供并安装设备的景观承包商享有工匠留置权，而仅仅对现有设备进行维护的景观承包商则不享有工匠留置权；

　　3、无牌承建商，无牌承建商不得行使工匠留置权以使自己获得清偿。

　　（二）工匠留置权的标的物范围

　　在3128到3131条，明确规定了工匠留置权的标的物范围包括改进工程下的土地；除此之外，若是承租人进行改进工程，除非出租人提前发出免责声明，否则承租人的承租财产及出租人的所有房地产均是工匠留置权的标的物。

　　（三）行使工匠留置权的相关程序

　　对于工匠留置权，法典规定了详尽的行使程序，主要包括及时发出初步为期20天的通知；及时在登记机构对工匠留置权进行登记备案；及时提起取消回赎权之诉等。

　　对于发出初步为期20天的通知的目的、通知的接收人、通知的发出方式、通知的内容等，法典中都有相应明确规定；

　　对于工匠留置权登记备案中应该包含的内容，法典做出了相应的规定。对于工匠留置权的登记备案，也有明确的时间要求，即总承包人最早的登记备案时间为合同履行完毕即可，而其他工匠留置权的权利人只有在停止其具体工作后方可登记备案；最晚的登记备案时间为在发包人进行公告竣工登记备案后，总承包人有60天 的时间，其他工匠留置权权利人有30天的时间；若没有进行公告竣工登记备案，则所有的工匠留置权权利人均有90天的时间。

　　对于什么是合同履行完毕，也给出了明确的界定，即1、合同中要求的工作均已完成；2、由于发包人入住并且终止劳动；3、连续60天都没有进行工作；4、发包人接受工程；5、如果工程是以单独总理合同的方式发包的，发包人可以分别进行竣工公告登记备案；5、对于完工之前的竣工公告登记备案是无效的。

　　行使工匠留置权的最后一步是提起取消回赎权之诉，其必须在工匠回赎权登记备案之日起90日之内提起；当然双方也可以在90日期限终止之前向登记机构以“通知信贷”的方式获得延展期限；如果留置权权利人没有在规定期限内提起诉讼，则发包人可以通过起诉要求免除承包人的工匠留置权。

　　（四）“停止通知”与“支付保证金”

　　以上工匠留置权仅仅适用于私人财产的发包工程，而对于公共财产，则可以适用“停止通知”和“支付保证金”。

　　“停止通知”是向发包人要求截留建设资金，以偿还发包人所欠款项。

　　“停止通知”的标的物范围：

　　1、停止通知的标的物范围并非是承包人承建的改善工程，而是建设贷款资金，或者是发包人控制的应支付给承包人的工程款；

　　2、具有截留资金的效果；

　　3、工匠的留置权仅仅基于其承建的工程，而停止通知是基于发包人或贷款人手中的资金，这在承包人承包的改善工程无价值或价值很小时显得格外重要。

　　所有享有工匠留置权的债权人都可以发出“停止通知”，但是与工匠留置权不同的是，“停止通知”不仅可以适用于私人财产，也可以适用于公共财产。

　　“停止通知”亦有严格的程序方面的要求，其亦要发出初步为期20天的通知，对于通知的内容，通知发出的时间、通知发出的方式等都有详细的规定。如果有不止一份停止通知发出，而相应的资金数额不能够清偿所有的停止通知要求偿付的金额，资金则平均分配。与工匠留置权不同的是，在停止通知诉讼中获胜的一方可以获得律师费的赔偿。

　　如果发包人在开始施工前登记备案了“付款保证金”，则发包人和贷款人则无需再通过“停止通知”截留资金以应对建筑商的索赔。所有总承包商的分包商和他们的材料供应商都可以从付款保证金中获得偿付。

　　四、我国建筑承包人优先受偿权制度的缺陷

　　关于承包人优先受偿权的规定，我国的法律规定相对于美国加利福利亚州民法典中关于建筑商和建筑材料供应商对项目的优先受偿权的相关规定，明显要笼统概括的多，这也导致了这一法律制度存在诸多不明确的地方，在司法实践适用中缺乏可操作性，比如：建设工程承包人是否包括勘察人和设计人？将不宜折价、拍卖的建设工程排除在建设工程承包人优先受偿权的客体范围之外此时对承包人的救济方式？这些问题的存在，使建设工程承包人的优先受偿权不能得以充分的实现。

　　（一）主体范围界定不清

　　美国加州关于建筑商和建筑材料供应商对项目的优先受偿权通过列举和排除的方式对这一权利的主体做了明确的界定，而我国对于承包人优先受偿权的主体却一直存在争论：我国《合同法》第286条将享有该优先受偿权的主体统称为承包人，而并未对承包人的具体范围予以规定，因此，建设工程优先受偿权的主体是否包括勘察人和设计人，成为学界的争论焦点。有些学者认为，根据我国《合同法》第269条的规定，建设工程优先受偿权的主体理应包括勘察人设计人和施工人；而有的学者认为，合同法规定建设工程承包人优先受偿权的立法之初是针对社会上普遍存在的拖欠建筑工人工资问题，因此，这里的工程款主要是指建设工程施工合同的工程款，这里的承包人应当做狭义的解释，仅指建设工程施工人。[3]由此，建设工程承包人优先受偿权的主体是否应当包括建设工程勘察人和设计人成为实践操作中的难点，也对建设工程承包人优先受偿权制度的实施具有重大影响。不但我国对受偿权的主体范围没有给出清晰的界定，相对美国加州工匠留置权的主体范围，我国享有优先权的仅仅是承包人，而加州的工匠留置权除了包括承包人外，还包括分包商以及其他为改善工程提供了劳务的人，这样的主体范围的界定，虽然突破了债的相对性的原则，但实则优先权并不是一种债权，而是一种程序性的权利，规定分包商和提供为改善工程提供劳务的人可以行使工匠留置权，为实际生活中提供普通劳务的人维权又提供了一种新的途径。

　　（二）标的物范围不明

　　美国加州关于建筑商和建筑材料供应商对项目的优先受偿权的标的物的范围进行了明确的界定，同时还表明标的物范围包括改进工程下的土地。而我国对于承包人优先受偿权是否包括不动产下的土地使用权则没有做出明确的规定，我国学者梁慧星教授认为：“法定抵押权的标的物为承包人施工所完成的，属于发包人所有的建设工程(不动产)及其基地使用权，包括组装或固定在不动产上的动产，不包括建设工程中配套使用并未组装固定在不动产上的动产”。[4]也有学者认为，承包人法定抵押权的标的物为建设工程，而不应包括地基。[5]而银行由于其往往事先对土地使用权已有抵押权，所以坚决反对承包人优先权的标的物范围包括土地使用权。我国的建筑承包人优先受偿权的标的物范围是否应该包括工程下的土地，是一个应该予以明确的问题，否则，直接影响到实务中很多法律关系的理顺。

　　加州的优先受偿权根据改善工程的所有权属性不同，设置了不同的优先受偿权行使方式，即对于私有财产，可以主张工匠留置权，而对公共财产，则不可主张工匠留置权，而要通过“停止通知”和“支付保证金”的方式使建筑承包人获得清偿。当然，“停止通知”和“支付保证金”的优先权主张方式也可适用于私有财产。我国则没有如此区分。根据我国《合同法》第286条的规定，不宜折价、拍卖的建设工程不包括在建设工程承包人优先受偿权的标的物范围之内，但该条及《批复》并未对不宜折价、拍卖的建设工程予以界定，在学界也形成了不同的观点。梁慧星教授认为：“所谓不宜折价、拍卖的建设工程，应当解释为法律禁止流通物，包括公有物，如国家机关办公的房屋建筑及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口、公共图书馆、公共博物馆等。但国家机关的员工宿舍不属于公用物”。[6]在2002年9月建设部召集的专家研讨会上，专家的研讨意见认为，不宜折价、拍卖的建设工程主要有两类：第一类是所有权不明确、有争议的建设工程不宜折价、拍卖；第二类为国家重点工程和有特殊用途的建设工程不宜折价、拍卖。国家重点工程是指国防工程、军事工程、高科技工程。[7]《批复》第3条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，……”可见，建设工程承包人优先受偿权制度诣在保护劳动者获得报酬的权利，及建设工程承包人的合法权益，因此，应当尽可能的缩小对建设工程优先受偿权标的物范围的限制，以更好的实现建设工程承包人的优先受偿权。同时，对于这些受限制的标的物的范围更应给予明确的界定。

　　对于不宜折价、拍卖的建设工程，既然不能行使优先受偿权，那么这类工程的劳动者的利益该怎样保护呢？加州的建筑商和建筑材料供应商对项目的优先受偿权对于所有权性质是公共财产的改善工程不能行使工匠留置权，其之所以不能行使，大概也可以理解为这类工程不宜折价、拍卖。虽然在公共工程上，美国加州的承包人不能行使工匠留置权，但这类工程的劳动者的利益可以通过“停止通知”和“支付保证金”获得保障，这对于我国，尤其是地方政府欠工程款项日益增多的情况下[8]，对于承包人优先受偿权无法涵盖的不宜折价拍卖的建设工程，不能不说是一个很好的制度设计的参照。

　　（三）行使机制缺乏程序性的规定

　　美国加州关于建筑商和建筑材料供应商对项目的优先受偿权对如何行使这一优先权做出了详尽的程序和技术规定，主要包括及时发出初步为期20天的通知；及时在登记机构对工匠留置权进行登记备案；及时提起取消回赎权之诉等。相比之下，我国却缺乏这样的程序性规定。

　　首先，《合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”，上述规定使得实践中对是否必须经过催告产生分歧，有必要加以澄清。

　　其次，美国加州的工匠留置权要求及时对其登记备案，而我国并没有关于建设工程承包人优先受偿权登记备案的规定，《批复》中第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。这一司法解释的出台除了是在优先购买权所保护的利益与购房人之间利益平衡的结果外，更是由于我国对承包人的优先购买权并没有进行登记备案，此时是很难证明购房人是明知其意欲购买的房屋上存在承包人的优先权而其仍然购买的，因此司法解释也规避了司法中可能遇到的司法难题。但除了购房人这样的“善意第三人”被司法解释明确规定了优先承包人的优先受偿权受保护外，未规定承包人优先受偿权登记制度使得该承包人优先受偿权欠缺公示性，不利于除了购房人以外其他善意第三人合法权利的保护。

　　最后，依法律规定，建设工程优先受偿权的行使有两种方式：一是承包人与发包人协议折价，二是承包人申请人民法院拍卖。关于建筑工程价款优先受偿权是否应当经过判决确认的问题，目前在司法实践中较为混乱，有的法院要求当事人在提出诉讼请求时，要提出对某某建筑物享有优先受偿权的请求，并对该优先受偿权以判决的形式做出确认。对未经法院判决确认的工程价款，并不给予优先执行和优先分配；有的法院并未要求当事人提出优先受偿权的诉讼请求，只在执行阶段由执行局在分配执行财产时予以优先分配，或者由执行庭做出裁定予以优先执行和分配；而有的法院在审判时并未要求当事人提出优先受偿的诉讼请求，也未判决该工程价款优先受偿，但在执行阶段，由于执行人员对该条理解与审判庭的审判法官理解不同，以至要求当事人要另行提出优先受偿的确认之诉。[9]对于建设工程优先受偿权是否经过判决确认，应及时在各法院形成统一的做法，而不应继续现在的各法院做法不一的状况。

　　五、结束语

　　笔者只是对美国加州民法典中关于建筑商和建筑材料供应商对项目的优先受偿权的一些规定简单介绍，对比中国建设工程承包人的优先受偿权，我们不难发现我国的这一承包人优先受偿制度在主体范围、标的物范围、行使机制的程序性等方面的不足和缺陷。当然，收进北大法宝适用此条进行判决的法律文书迄今为此也不过是256篇，从《合同法》1999年颁布至今，十多年的时间在全国仅有这些法律判决书被收进法宝，可见此条款被适用的实在是不多，难怪有人称其为一种“睡眠性条款”[10]，或许这也从另一方面暗示此条款不发挥作用说明我国拖欠建设工程款现象不严重，此条款本应就是一种发挥法的规范作用中的指引作用和教育作用，而非强制作用。但是看到位高权重的央企都纷纷抱怨诚信为民的地方政府拖欠工程款时[11]，我们还应继续坐视承包人优先受偿权这一条款将“休眠进行到底”吗？

【作者简介】
刘建英，北京大学房地产中心09级的学生。

【注释】

本文的写作受到楼建波老师请来的美国律师Stephen J. Rafferty的讲座的启发，在此表示感谢！
[1]参见康怡 李文博： 《基建央企状告地方政府工程款拖欠已不堪重负》，经济观察网，//www.eeo.com.cn/Politics/beijing_news/2010/08/17/178422.shtml
[2]苏号朋：《美国商法》（制度、判例与问题），中国法制出版社2000年版，第308-309页。
[3]参见谈海江：《建设工程优先受偿权问题研究》，华东政法学院，2007年硕士论文。
[4]梁慧星：“合同法第二百八十六条的权利性质及其适用”，载《山西大学学报》，2001年6月第3期。
[5]易军，宁红丽：《合同法分则制度研究》，人民法院出版社2003年版，第274页。
[6]梁慧星：“合同法第二百八十六条的权利性质及其适用”，载《山西大学学报》，2001年6月第3期。
[7]参见谈海江：《建设工程优先受偿权问题研究》，华东政法学院，2007年硕士论文。
[8]参见康怡 李文博： 《基建央企状告地方政府工程款拖欠已不堪重负》，经济观察网，//www.eeo.com.cn/Politics/beijing_news/2010/08/17/178422.shtml
[9]曾有焕：《本案建设工程价款优先受偿权应如何体现？》，载《法庭》2003年第9期。
[10] 参见高印立：《论建设工程承包人优先受偿权》，中国政法大学硕士学位论文，2005年。
[11]参见康怡 李文博： 《基建央企状告地方政府工程款拖欠已不堪重负》，经济观察网，//www.eeo.com.cn/Politics/beijing_news/2010/08/17/178422.shtml




【参考文献】

[1]苏号朋：《美国商法》（制度、判例与问题），中国法制出版社2000年版，第308-309页。
[2]参见谈海江：《建设工程优先受偿权问题研究》，华东政法学院，2007年硕士论文。
[3]梁慧星：“合同法第二百八十六条的权利性质及其适用”，载《山西大学学报》，2001年6月第3期。
[4]易军，宁红丽：《合同法分则制度研究》，人民法院出版社2003年版，第274页。
[5]曾有焕：《本案建设工程价款优先受偿权应如何体现？》，载《法庭》2003年第9期。
[6]高印立：《论建设工程承包人优先受偿权》，中国政法大学硕士学位论文，2005年。