【出处】转载自《中国法学》2011年第2期
【摘要】违反民事义务的性质决定了民事责任方式与归责原则。归责事由与归责原则既有联系，又有区别。《侵权责任法》规定了多种侵权责任方式，其归责事由与归责原则应当随之发生相应的变化。赔偿损失一般适用过错责任，法律有特别规定的，适用过错推定责任或者无过错责任。恢复原状是赔偿损失的特殊方法，其适用的归责原则与赔偿损失适用的归责原则没有区别。停止侵害、排除妨碍、消除危险与返还财产适用无过错责任（不问侵权人有无过错）。赔礼道歉、消除影响与恢复名誉适用过错责任。
【关键词】侵权责任方式；归责事由；归责原则
【写作年份】2011年

【正文】

　　归责原则既是侵权行为之债法的核心问题，也是侵权责任法的核心问题。《侵权责任法》规定的多种责任方式是对德国式侵权行为之债法的损害赔偿之债的继受和变革，学者对此评价不一，他们对侵权责任方式与归责原则的关系理解也不同，可谓众说纷纭。《侵权责任法》颁布后，在一些影响较大的由几位作者合著的书中，不同作者的观点鲜明对立，这是以往少有的现象。这个问题既涉及我国民法体系和理论的全局，又直接关系着民事审判适用法律的原则，有必要深入探讨。

　　一、侵权责任方式与归责事由、归责原则关系的原理

　　(一)归责事由与归责原则的关系

　　传统民法上没有责任方式概念，我国《民法通则》第六章第四节名曰承担民事责任的方式，自此才有了责任方式概念。《侵权责任法》第二章的题目也使用了责任方式概念。学者有时不称责任方式而称责任形式，责任形式与责任方式的内涵没有区别。德国式侵权行为之债法上的责任方式只有一种，即损害赔偿(传统民法上没有侵权责任方式概念，侵权的后果是损害赔偿，又称损害赔偿之债，为了比较分析，将传统民法上的损害赔偿称为责任方式)。据此来说，侵权行为的归责原则、损害的归责原则和损害赔偿责任的归责原则没有本质区别，学者不会对此产生异议或者重大分歧。但在《侵权责任法》采用多种侵权责任方式的情况下，侵权责任方式与归责原则的关系就发生了变化。

　　责任方式与归责原则的关系，重点在于各种责任方式适用何种归责原则，它们是否都以过错为确定责任的基础。为了阐明责任方式与归责原则的关系，首先需要分析归责事由与归责原则的联系和区别。

　　何谓“归责”？张新宝教授认为：“所谓‘归责’，即确认和追究侵权行为人的民事责任。”[1]何谓归责原则？王泽鉴教授分析说：“任何国家的侵权行为法皆面临一个基本问题：因权益受侵害而生的损害究应由被害人承担，抑或使加害人负损害赔偿责任？关于此点，各国法律多采相同原则，即被害人须自己承担所生的损害，仅于特殊理由时，始得向加害人请求损害赔偿。诚如著名美国法学家Holmes所云：‘良好的政策应让损失停留于其所发生之处，除非有特别干预的理由存在。’所谓良好的政策乃在避免增加损失，因为使被害人得向加害人请求损害赔偿，无论在法律规范或实际执行上，势必耗费资源或产生交易成本。所谓特殊理由指应将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由，学说上称之为损害归责事由或归责原则。此乃侵权行为法的核心问题。”[2]这段话包含了三层意思：第一，从法律政策上讲，因权益受侵害而生的损害，除特殊理由外，应由被害人自己承担所生的损害。第二，所谓特殊理由，指将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由。第三，将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由，学说上称之为损害归责事由或归责原则。在这里，王泽鉴教授将损害归责事由与归责原则等同，是从过错责任角度阐述归责事由和归责原则的。王泽鉴教授还指出，在采用无过失责任时，无过失本身不足以作为责任之依据。在我国台湾地区法上，加害人对损害之发生，虽无过失，但仍应负损害赔偿责任，就其归责原则言，可归为三类：(1)因持有特定危险事物而享受利益者，对于由此危险所生损害而负之赔偿责任。(2)于法律例外允许利用他人物品时所生之损害赔偿责任。(3)基于法定担保义务，尤其是因自己行为创造某信赖要件而生之损害赔偿责任。[3]

　　张新宝教授说：“归责原则，是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。……侵权法的‘归责’就是指加害人的某种行为被确认为侵权行为并应当由加害人承担相应民事责任的基础(可归责的事由)。就过错责任而言，侵权行为人承担民事责任的基础是其过错;就无过错责任而言，侵权行为人承担民事责任的基础不是过错而是其他事由。而侵权责任法中的‘归责原则’，则是对于各种具体侵权案件的可归责事由(责任基础)进行的一般性抽象，抽象出同类侵权行为共同的责任基础。”[4]

　　王泽鉴教授和张新宝教授对侵权归责原则的阐述没有实质差别。张新宝教授所言侵权责任法中的归责原则，是对各种具体侵权案件的可归责事由(归责基础)进行的一般性抽象，这个观点对于分析责任方式特别是多种侵权责任方式与归责原则的关系具有启示性。

　　在古代，侵害他人民事权益造成损害的，即应承担责任。近现代学者将此称为结果责任。古代没有归责事由和归责原则的概念和意识，随着法学理论的发展，民法上出现了过错责任，学理上才有了归责事由和归责原则概念。过错责任的归责事由和归责原则是过错，过错责任的价值取向是尊重个人的权利、积极性与社会价值。19世纪强调对个人人格的绝对尊重，过失责任有利于发挥人的聪明才智，有利于促进社会发展。德国学者耶林曾说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白。”[5]耶林讲的使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，这在采用单一的过错责任的情况下，强调过失的必要性，用化学上的原理作比喻很生动，耶林的这个比喻至今仍然传为佳话。强调过错是归责事由或归责原则，不是说

　　过错是侵权行为的唯一构成要件，而是与结果责任相比较而言的，即使有损害而行为人无过错，也不构成侵权行为，行为人不承担侵权责任。关于侵权行为的构成要件有四要件说和三要件说，这两说都认为过错是一般侵权行为的构成要件之一，即一般侵权行为适用过错责任原则。

　　值得注意的是，20世纪上叶出现了过失责任的客观化现象，判断侵权人是否有过错，不是以其个人的主观判断能力为标准，而是采客观的认定标准，英美法上拟制了“合理人”标准，我国民国时期的判例采“善良管理人”标准。这就是说，虽然过错归责事由与归责原则的一致性没有变化，但是其内涵和认定标准有所调整，可说是对过错认定标准有所松动，而对赔偿责任有所加强。

　　(二)无过错责任和过错推定及多种侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系

　　在存在无过错责任的情况下，过错不再是承担侵权责任的唯一事由和归责原则。无过错责任主要是基于工业生产给人们的生命安全带来的危险而产生的，故又称危险责任。法律规定高度危险作业、环境污染、产品缺陷以及法律特别规定的其他情况，适用无过错责任原则，其中关于各种不同危险源的特别规定，就是各种不同的归责事由。

　　过错推定是介于过错责任和无过错责任之间的责任，没有无过错责任那样的条件存在，而适用过错责任就过分加重了被侵权人的举证负担，在这种情况下就采用过错推定。过错推定是否为独立的归责原则，学者的认识有所不同，有学者认为过错推定是过错责任的一种形态，有学者认为过错推定是独立的归责原则。不论过错推定是否为独立的归责原则，其归责事由与过错责任的归责事由是不同的。1804年颁布的《法国民法典》第1384条规定，任何人不仅对其自己行为所致的损害，而且对应由其负责的他人的行为或在其管理之下的物件所致的损害，均应负赔偿的责任。……证明其不能防止发生损害的行为者，免除之。这是早期民法上规定的过错推定。我国台湾地区“民法”规定的违反保护他人的法律(第184条第2款)、法定代理人的责任(第187条)和动物占有人的责任(第190条)都适用过错推定。我国《侵权责任法》第38、85条的规定都属于过错推定。上述立法例规定的过错推定，都是特别规定，也就是规定了各种过错推定的事由。

　　传统的侵权行为的归责原则以损害事实的发生为前提，其归责原则也就是损害赔偿的归责原则。传统侵权责任方式(损害赔偿)与归责原则的关系表现为一种责任方式可以适用多种归责原则，即损害赔偿一般适用过错责任，法律有特别规定的适用过错推定或者无过错责任。在采用多种侵权责任方式的情况下，责任方式与归责原则的关系随之发生了变化。不同性质的问题需要用不同的方法解决，从法律整体上说，不同性质的违法行为需要承担不同类型的法律责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任和违宪责任。从民法上说，不同类型的违反民事义务的行为需要承担不同的民事责任，不同的侵权责任方式反映违反民事义务的行为的性质有所不同。例如，造成了财产损失和存在危险状态的性质不同，责任方式就不同，适用的归责原则也不同。赔偿损失是用减少侵权人财产的方法赔偿被侵权人的损失，或者说是用侵权人的损失赔偿被侵权人的损失，采用过错责任还有对侵权人谴责之意，因此赔偿损失一般以侵权人有过错为要件，法律有特别规定的适用过错推定或者无过错责任。赔偿损失既可适用过错责任或者过错推定，也可以适用无过错责任，这样做是为了保护被侵权人的权益，同时也是为了平衡当事人的利益和社会利益。消除危险的责任是要求侵权人除去危险状态，不是用减少侵权人财产的方法赔偿被侵权人的损失，对侵权人没有谴责之意，因此消除危险不以过错为要件，这也是平衡当事人的利益和社会利益的需要;反之，如果消除危险以过错为要件，不利于保护民事权益，反而会造成被侵权人和侵权人的利益以及社会利益的失衡。

　　根据《侵权责任法》的规定，一个侵权行为可以适用两种以上的责任方式，适用不同的归责原则。例如，侵占他人的物，并造成损害的，赔偿损失一般适用过错责任，返还原物适用无过错责任。有学者认为，同一个侵权行为适用不同的归责原则，就造成归责原则的混乱，造成侵权行为法内部不协调。这种观点是以德国式债务与责任结合的民法模式和侵权行为之债法的理论为基点提出的，自有其道理。但是，我国民法采取的是债务与责任相分离，民事权利———民事义务———民事责任的民法模式，侵权责任已经不是债法的组成部分，侵权行为的后果是责任，而不是债;除法律另有规定外，赔偿损失可以适用(严格地讲是“准用”)债法的一般规定，但是赔偿损失的性质仍是责任。根据《侵权责任法》的规定，也不应解释为侵权责任与侵权赔偿损失之债同时发生，因为债务与责任是不同性质的民事法律关系，处理的方法不同。同一个侵权行为适用两种以上的责任方式和不同的归责原则，是《侵权责任法》规定多种侵权责任方式的结果，从侵权责任法的内部体系看，不发生归责原则混乱问题。

　　以上从立法政策角度阐明了侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系，下面再看看在审理实践中责任方式与归责原则的关系。有一种观点认为，归责原则解决的是责任成立的问题，而责任形式解决的是责任具体落实的问题。所以，责任形式可以适用于多种归责原则下的侵权责任，只要责任依据归责原则能够成立即可。并指出，归责原则虽能直接决定责任成立，但责任成立后，究竟采取何种责任形式，还要根据当事人的选择和法院的裁判而定。[6]这个思路在德国式侵权损害赔偿之债的立法模式下是合适的。德国民法规定，侵权后果是损害赔偿，而损害赔偿以恢复原状为原则，金钱赔偿为例外，这实际上是将损害赔偿责任又区分为恢复原状与金钱赔偿。恢复原状与金钱赔偿在归责原则上没有区别，二者一般适用过错责任，法律有特别规定的均可适用无过错责任。因此，在审判实务中首先需要考虑适用何种归责原则，在认定构成侵权行为后，再考虑采用恢复原状方法还是金钱赔偿方法。

　　我国《侵权责任法》规定了多种侵权责任方式，责任方式是与归责原则和责任构成要件密切联系在一起的，难以适用上述思路。实际上，在侵权诉讼中，原告提出诉讼请求总是和责任方式联系在一起的如请求返还财产、赔偿损失、恢复名誉等，原告通常不是笼统地请求被告承担“侵权责任”。法官在审理侵权案件时需要搞清楚原告请求被告承担什么责任，这种责任的构成要件有哪些，包括适用何种归责原则。离开责任方式，也就是离开了原告的请求。作为责任成立依据的归责原则如果不与责任方式相联系，只是抽象的归责基础，难以落实为具体的侵权责任。

　　二、赔偿损失和恢复原状与归责事由、归责原则的关系

　　赔偿损失是侵权责任法上适用最广泛的一种责任方式。我国民事法律多用赔偿损失概念，较少使用损害赔偿概念，《侵权责任法》使用了“精神损害赔偿”概念。《民法通则》、《合同法》和《侵权责任法》等法律规定的损害赔偿，其内涵与赔偿损失相同，损害赔偿是赔偿损失的同义语，[7]通常是指金钱赔偿，不同于传统民法上内涵非常广泛的损害赔偿。赔偿损失是在造成他人损害的情况下适用的责任方式，我国侵权责任法上的赔偿损失和归责事由、归责原则的关系与德国式侵权行为之债法上的损害赔偿和归责事由及归责原则的关系是一致的，即过错责任的归责事由是过错，过错责任的归责事由和归责原则是一回事;过错推定和无过错责任的事由与归责原则不是一回事，各有不相同的特定的归责事由。

　　恢复原状与回复原状的含义相同，我国民法采用恢复原状概念。恢复原状有狭义、广义和最广义之分。狭义的恢复原状是指将受到损坏的物恢复到侵权行为发生之前的状态，如动产修理，不动产修缮，填平被挖掘的土地、恢复被填平的湖泊、修复被堵塞的航道等。广义的恢复原状是指将受到侵害的民事权益恢复到受侵害之前的状态，但金钱赔偿除外。最广义的恢复原状是指将受到侵害的民事权益恢复到受侵害之前的状态，包括金钱赔偿在内。有些国家民法采用广义的恢复原状概念，恢复原状属于损害赔偿的主要方式。[8]

　　我国民法采狭义的恢复原状概念，并且将恢复原状与赔偿损失分别作为不同的责任方式。恢复原状与赔偿损失的具体要求不同，将二者分别作为不同的责任方式，被侵权人可以从中进行选择，有利于保护被侵权人。有学者认为，恢复原状适用无过错责任。笔者认为，恢复原状需要由被侵权人支付一定的费用(被侵权人也可以请求侵权人给付恢复原状所必要的货币金额)，这是用减少侵权人财产的方法使被损坏的物恢复到原来的状态，侵权人支付这种费用和用金钱赔偿损失的性质相同，恢复原状实际上是赔偿损失的特殊方法。[9]对加害人来说，赔偿金钱或者出资修理，实际上是一回事。既然损害赔偿一般须以加害人有过错为要件，恢复原状理应同样如此，否则，不仅法理上难以自圆其说，而且实务上将不可避免地出

　　现荒谬的结果。[10]一般侵权行为损坏他人的物，恢复原状适用过错责任;由于从事高度危险作业等损坏他人的物，恢复原状适用无过错责任;由于建筑物、构筑物或者其他设施倒塌等损坏他人的物，恢复原状适用过错推定责任。

　　《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”这条规定的惩罚性赔偿与第15条规定的赔偿损失不同，惩罚性赔偿适用于明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的情况，这种责任属于过错责任。

　　三、停止侵害、排除妨碍和消除危险与归责事由、归责原则的关系

　　(一)停止侵害、排除妨碍与消除危险的归责事由

　　《侵权责任法》第21条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”停止侵害责任适用于侵害行为正在进行和继续进行的，而不论继续时间的长短。停止侵害责任的核心是侵害的“停止”，一般来说，对尚未发生和已经终止的侵害行为不适用停止侵害责任。停止侵害的主要目的是制止侵害行为，防止侵害的扩大，它可以适用于各种侵权行为。例如，砍伐他人林木、销售侵害他人注册商标专用权的商品、印刷侵害他人名誉权的书籍、排放有害气体、在网上暴露他人的隐私、进行不正当竞争等。

　　借鉴欧洲一些国家的经验，对侵害时间的认定可作扩大解释，即停止侵害责任不仅适用于正在进行的侵害行为，而且适用于存在侵害的现实危险的情况。德国学者冯·巴尔强调指出，“只要存在不法侵害行为的危险，当事人就可以提起停止侵害行为之诉，而不‘以侵害行为已经发生为前提’。”?[11]冯·巴尔还以德国、荷兰、意大利、丹麦、葡萄牙等国的判例或法律作为例证。这样可以更好地发挥侵权责任法预防损害的功能。[12]可将停止侵害的事由概括为：正在进行和继续进行的侵害他人身或财产的行为以及存在侵害的现实危险的情况。

　　排除妨碍的主要适用于存在妨碍他人行使民事权利或者享有民事权益的状态。妨碍状态多为行为造成的，例如，堆放物品影响通行，违章建筑妨碍相邻一方通风、采光，在他人建筑物上设置广告，将有害液体泄露在他人使用的土地上等。妨碍状态也有自然原因形成的，如树根蔓延至相邻一方的土地。妨碍状态应当具有不正当性，即没有法律根据，没有合同约定，缺乏合理性。认定妨碍状态主要是看妨碍是否超过了合理的限度，轻微的妨碍是社会生活中难免的，不承担排除妨碍责任。妨碍状态是否超过了合理的限度，应当结合当时当地人们一般的观念判断。可将排除妨碍的事由概括为：存在不正当的妨碍他人行使民事权利或者享有民事权益的状态。

　　造成危及他人人身或者财产安全危险的，被侵权人可以请求侵权人消除危险。何谓危险，应当根据人们的一般观念确定;有的需要技术鉴定。例如，房屋将要倒塌;剧烈的机械震动使相邻一方的墙壁裂缝;从事高度危险作业，没有按有关规定采取必要的安全防护措施等。危险的存在是由某人的行为或者其所有或者管理的物造成的，前者如某企业从事高度危险作业的行为;后者如归某公司所有或者管理的危险建筑物等。可将消除危险的事由概括为：存在危及他人人身或者财产安全的危险。

　　(二)停止侵害、排除妨碍、消除危险与归责原则的关系

　　《侵权责任法》第21条规定的停止侵害、排除妨碍和消除危险适用的归责原则是什么，学者有不同的解释。

　　1.多种侵权责任方式否定说

　　第一种解释认为，从《侵权责任法》第15条的规定来看，其似乎采取了“侵权责任吸收绝对权请求权说”，这一做法实不可行，我国侵权责任形式应回归传统的损害赔偿方法。[13]

　　这种解释的实质是民法学者关于是否应当制定侵权责任法争论的延续，这个问题不是没有深入探讨的必要，限于本文主题，对这种解释及其论据不作详细评析。需要指出的是，《侵权责任法》规定的多种侵权责任方式是多年来我国民事立法和司法经验的总结，对其不足之处应当在总结经验的基础上，进一步完善和提高，不应根本否定。

　　2.停止侵害、排除妨碍和消除危险与归责原则无关说

　　第二种解释认为，《侵权责任法》第15条规定的赔偿损失和恢复原状必须以发生损害后果为前提，但第15条、第21条规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险(甚至是返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉)并不以损害后果的发生为前提，因此，《侵权责任法》将其纳入侵权责任方式，并不是要求其按照过错责任原则、无过错责任原则具备特定的侵权构成要件，而是出于保护权利的考虑，为权利人提供周全的救济。依《侵权责任法》第6条第1款规定，这里过错侵权责任的构成并不以“损害事实”的存在为要件，主要是为了与本条所规定的几种侵权责任方式相对应。[14]

　　认为停止侵害、排除妨碍、消除危险以及返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉并不是要求其按照过错责任原则、无过错责任原则具备特定的侵权构成要件，也就是说，这些侵权责任方式与归责原则没有关系，既不适用过错责任或者过错推定，也不适用无过错责任。这种观点缺乏理论和法律根据。归责原则是规范法律责任的立法政策，责任方式与归责原则密不可分，法院判决当事人承担民事责任，需要明确适用哪种责任方式和哪种归责原则。认为停止侵害、排除妨碍、消除危险以及返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉与归责原则无关，实际是把这些责任方式作为赔偿损失责任的附属品，不符合侵权责任法原理。

　　3.停止侵害、排除妨碍和消除危险可以适用过错责任、过错推定或者严格错责任说

　　第三种解释认为，停止侵害、排除妨碍和消除危既可以适用于过错责任、过错推定，也可以适用于严格错责任。这种解释的理由，除了前面讲到的“归责原则解决的是责任成立问题，而责任形式解决的是责任具体落实问题”以外，还有两个主要理由：

　　其一：《侵权责任法》第6条第规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”此处只是规定“侵害他人民事权益”，而没有规定必须以损害后果为要件。这说明该条规定的过错责任作为侵权责任的一般条款既适用于损害赔偿，也适用于停止侵害、排除妨碍、消除危等责任方式。根据《侵权责任法》第21条的规定，“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”从该规定来看，确实没有要求过错，但是该规定并没有与特定的归责原则相联系，从体系解释的角度来看，《侵权责任法》规定的过错责任同样适用于这些责任方式。例如，《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”这里说的“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”就包括了停止侵害等责任形式。因此，这些责任形式既可以适用严格责任，也可以适用过错责任。

　　其二：设置多种责任形式就是要对受害人提供全面救济，如果仅仅将过错责任限于赔偿损害，那么无法对受害人提供全面救济。如果停止侵害等责任方式限制在严格责任，也无法满足过错责任的要求，限制了当事人的选择。[15]

　　上述两点解释有其道理，但未必周全。

　　4.停止侵害、排除妨害和消除危险适用无过错责任说

　　笔者认为停止侵害、排除妨害和消除危险适用无过错责任。此可称为第四种解释，以下从两个方面阐明我的观点：

　　(1)怎样解释《侵权责任法》规定的一般条款

　　《侵权责任法》第21条的规定的停止侵害、排除妨碍和消除危险适用何种归责原则，与怎样解释《侵权责任法》规定的一般条款有关联。《侵权责任法》规定的一般条款是什么？第一种解释认为，《侵权责任法》第6条第1款在法律上确立了过错责任的一般条款。?瑏瑦有学者认为，因为这一款是一般条款，而且没有“损害”二字，所以过错责任的一般条款也适用于停止侵害、排除妨碍和消除危险。以《侵权责任法》第6条第1款规定说明损害后果不是构成侵权责任的必要条件，是对的，这正是我国侵权责任法与德国式侵权行为之债法的主要区别之一。德国式侵权行为之债法上讲的侵权行为是指因不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为，没有损害后果就不构成侵权行为，也就不会产生侵权责任。《侵权责任法》突破了德国民法上侵权行为和侵权责任概念，损害后果不是所有侵权责任的必要条件，应当说这是《侵权责任法》第6条第1款不规定“损害”的主要原因。如果将《侵权责任法》第6条第1款解释为侵权责任的一般条款，并且仅从这一款与第21条的关系看，认为停止侵害、排除妨碍和消除危险也适用过错责任，以及过错推定和无过错责任，符合逻辑。但是，这种解释存在两个问题：一个问题是将第6条第1款和第7条规定结合起来解释，就不合逻辑。因为第7条规定有“损害”二字，即“损害要件”，而适用停止侵害、排除妨碍和消除危险责任不以损害为要件，从逻辑上推论，这三种责任方式就不适用无过错责任。按照这样的逻辑结论，认为停止侵害、排除妨碍和消除危险三种责任方式，既可以适用于过错责任、过错推定责任，也可以适用于严格错责任的观点就难以自圆其说。另一个问题是，既然停止侵害、排除妨碍和消除危险不以造成损害为要件，也就不是以侵权人的损失赔偿被侵权人的损失，而适用过错责任不利于防止损失的发生或者扩大，不利于充分保护民事权益，不符合民事责任的价值取向。

　　第二种解释认为，《侵权责任法》第2条的规定是侵权行为的一般条款。第6条和第7条规定的过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则是侵权损害赔偿责任构成要件，这三个归责原则应当接受第2条的约束。这三个归责原则规定的是侵权损害赔偿责任构成要件。如果不具备损害要件，要承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等侵权责任方式的，不在三个归责原则调整之下，不适用这三个原则，直接适用第2条作出判决。作这种解释的学者同时认为，第6条第1款作为一个小的一般条款，仍然起着调整一般侵权责任的作用。[17]这种解释的优点是，区别了具备损害要件和不具备损害要件的侵权责任构成。缺点之一是，《侵权责任法》第6条没有“损害”二字，而认为第6条和第7条规定的过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则是侵权损害赔偿责任构成要件，就是将第6条第1款解

　　释为有损害含义，而且作这种解释的学者也不赞成“大损害说”。[18]这种解释与第6条的规定有冲突。缺点之二是，认为停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等侵权责任方式的直接适用第2条，而该条没有关于归责原则的规定，直接适用第2条会因理解不同而造成司法不统一。

　　第三种解释认为，《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任原则是侵权责任法的基本归责原则。在讲侵权责任等构成要件时强调指出，这里的“损害”是一个比较广的概念，不但包现实的已经存在的“不利后果”(也叫现实损害)，还包括构成现实威胁的“不利后果”，如某人的房屋倾斜，如不采取防范措施，导致房屋随时有可能倒塌损害他人的人身、财产安全，本法第21条规定的内容就包含了这个意思。[19]对这种解释可以理解为《侵权责任法》第6条第1款的规定是侵权责任一般条款。这种解释强调过错责任原则在我国民法上的重要地位，是对的。缺陷之一是，将损害解释为不但包现实的已经存在的“不利后果”(也叫现实损害)，还包括构成现实威胁的“不利后果”(有学者称之为“大损害说”)，是法律概念的重大变革，涉及侵权责任法体系，应当在理论上论证而未论证。缺点之二是，既然采取“大损害说”，《侵权责任法》第6条没有出现“损害”概念，而第7条出现了“损害”概念，应当说明这两条这样规定的理由而未加说明。缺点之三是，按照这种解释，停止侵害、排除妨碍和消除危险三种责任方式也适用过错责任，不利于防止损失的发生或者扩大，不利于充分保护民事权益，不符合民事责任的价值取向。

　　笔者认为，德国式侵权行为的后果是损害赔偿，过错是一般侵权行为的主要构成要件，也是一般侵权行为的归责原则。我国侵权责任法采用多种责任方式，过错不再是各种侵权责任的一般构成要件，也不是各种侵权责任的一般归责原则，而是以损害为前提的侵权责任的一般构成要件和一般归责原则。如果说《侵权责任法》第6条第1款是一般条款，应当将其解释为以损害为前提的侵权责任的一般条款，而不是全部侵权责任的一般条款。

　　对归责原则在解释上之所以产生很大差异，与《侵权责任法》对归责原则的规定不够圆满不无关系。《侵权责任法》是对侵权行为之债法的继受和重大变革，与侵权行为之债法相比，《侵权责任法》扩大了保护民事权益的范围。体系与内容不同了，责任方式增多了，侵权责任的归责原则应当随之发生相应的变化。《侵权责任法》对归责原则的规定不够圆满，在于没有区分或者没有严格区分以损害为前提的侵权责任的归责原则和不以损害为前提的侵权责任的归责原则。

　　综上所述，根据它们在《侵权责任法》体系中的地位和体系解释、目的解释以及比较法解释，停止侵害、排除妨碍和消除危险责任均适用无过错责任(不问侵权人有无过错)。[20]

　　(2)怎样解释更有利于充分保护民事权益

　　第三种解释认为，将停止侵害等责任方式限制在严格责任的范围内，无法满足过错责任的要求，限制了当事人的选择，无法对受害人提供充分救济。这里所说的“选择”，显然不是孤立的讲选择过错责任或者无过错责任，因为选择过错责任会加重被侵权人的举证负担。其含义可能是指类似基于网络用户和网络服务发生的侵权，属于过错责任的侵权类型，当事人选择这种过错责任，其中包括了停止侵害也适用过错责任。这种解释该条归责原则的思路，实质上是认为一个侵权行为只能适用一种归责原则，因此，基于网络服务发生的侵权无论是赔偿损失还是停止侵害都应适用过错责任。这种解释实际上是将停止侵害等不以损害为前提的责任方式作为赔偿损失的附属品。根据《侵权责任法》的规定，一个侵权行为可以适用两种以上的责任方式，适用不同的归责原则。有关这方面问题前面已经讲过，不再赘述。笔者认为，本条的重点和难点在于网络服务提供者与网络用户的侵权行为相关联的侵权责任。本

　　条涉及两种责任方式，一是基于造成损害发生的赔偿损失责任，一是与损害没有必然联系的停止侵害责任。第36条第2款和第3款规定的网络服务提供者和网络用户承担连带责任是指基于损害产生的赔偿损失责任，删除、屏蔽、断开链接等必要措施，是停止侵害责任，不发生连带责任问题。删除、屏蔽、断开链接等必要措施，不同于赔偿损失责任，因此应当适用无过错责任，即不问行为人有无过错。基于网络服务发生的侵权责任可以分别或者同时适用赔偿损失和停止侵害两种责任方式。

　　第三种解释所讲的“选择”还包括“从时效上来说，侵权请求权的时效一般来说是两年，而绝对权请求权中的物权请求权则一般不适用两年的时效期限。这就导致其对受害人绝对权的保护存在着差异，竞合说通过赋予受害人一种选择权，允许其在受到侵害时选择一种对其更为有利的方式主张权利，这样更有利于保护受害人的利益。”[21]

　　《侵权责任法》颁布以后，对《物权法》规定的物权保护方法和《侵权责任法》规定的侵权责任方式重合的条文，可以理解为二者发生竞合，因为《物权法》和《侵权责任法》是两个独立的法律。但是，从价值取向上看，并考虑到《民法通则》规定的一般诉讼时效期间较短(两年)的实际情况，《物权法》规定的排除妨害、消除危险和返还原物与《侵权责任法》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还原物应当采取同样的立法政策和学理解释，即都不适用诉讼时效，而不应当适用不同的诉讼时效，使其发生竞合。民事责任发生竞合难以完全避免，但是，竞合会提高理解和适用法律的复杂性，因此在立法和法律解释上应当尽量避免或者减少竞合。

　　这样解释与我国现行法律没有冲突，因为《物权法》没有规定排除妨害、消除危险和返还原物都不适用诉讼时效，《侵权责任法》也没有规定停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产均适用诉讼时效。《物权法》和《侵权责任法》相关条款的文字虽有不同，其内涵没有实质区别，具体包括：《物权法》规定的排除妨害与《侵权责任法》规定的排除妨碍实质相同;《物权法》规定“修理”可纳入恢复原状范围，“重作”和“更换”可解释为实物赔偿，可纳入赔偿损失范围;《物权法》规定的损害赔偿与《侵权责任法》规定的赔偿损失是同义语。对这些规定可以不解释为竞合，而将《物权法》的有关规定解释引致规范，适用《侵权责任法》的规定。

　　由于《物权法》与《侵权责任法》是两个独立的法律，实际上存在着当事人选择适用《物权法》，还是选择适用《侵权责任法》的问题。如果确认《物权法》规定的排除妨害、消除危险与返还原物不适用诉讼时效，而《侵权责任法》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险与返还财产一般适用诉讼时效，就是采取不同的价值趋向，就会造成当事人之间利益的失衡，不利于充分保护民事权益。[22]比较好的解释和方案是：《物权法》规定的排除妨害、消除危险和返还原物与《侵权责任法》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产都不适用诉讼时效。这样以来，无论当事人选择适用《物权法》的规定，还是选择适用《侵权责任法》的规定，其效果是一样的。

　　总之，从学理上讲，《物权法》和《侵权责任法》的相关条文可以不解释为竞合，而适用《侵权责任法》的规定，这样在司法实务上既能节约司法成本，又有利于充分保护民事权益;从民法体系上看，这种处理符合《民法通则》创立的民事权利———民事义务———民事责任的立法模式，能更好地发挥《侵权责任法》的功能。

　　四、返还财产与归责事由、归责原则的关系

　　严格地讲，返还财产与返还原物具有不同的含义，返还不当得利也是返还财产，民事行为被确认无效或者被撤销后，也会发生返还财产问题。《侵权责任法》颁布以后出版的许多著作的主流观点认为，《侵权责任法》规定的返还财产也就是指返还原物。

　　返还原物是指当事人一方将其占有的物返还给另一方当事人。这里讲的物是有体物，包括动产和不动产。返还有纪念意义或者收藏意义的特定的货币和邮票等，也属于返还原物。财产权利凭证包括房产证、有价证券等，其本身与其所表示的财产有密切联系，但不是财产本身，返还这类财产凭证以及身份证、驾驶证等，都属于返还原物。

　　返还原物与赔偿损失是不同的责任方式，返还原物与赔偿损失没有必然联系，返还原物责任仅仅是侵权人将原物返还，不是侵权人用自己的财产赔偿被侵权人的损失，因此返还原物适用无过错责任。《侵权责任法》虽然对返还财产的归责原则没有作明文规定，但是用目的解释和体系解释方法，均可得出这个结论。如果采取物权请求权与侵权责任竞合说，《侵权责任法》规定的返还原物一般适用过错责任，《物权法》规定的返还原物不问过错，《侵权责任法》规定的返还原物就成为具文，这样一来，《侵权责任法》与传统侵权行为法相比，仅仅是法律条文数量增多了，而不是质的飞跃。

　　将返还原物规定为侵权责任，就扩大了侵权责任的范围。非法占有他人的物，包括抢劫、盗窃、强行占有他人的物，都应承担返还原物责任，都不问行为人人有无过错，这是因为返还原物责任仅仅是返还原物，不涉及赔偿损失。抢劫、盗窃他人的物具有故意不言而喻，抢劫者和盗窃者不仅应当受到谴责，而且会受到刑事制裁;返还原物责任是民事责任，重在原物返还。返还原物适用无过错责任，这样处理与英国侵权法对侵占动产的处理基本相同。英国侵权法对侵占动产实际上适用严格责任，“而且是非常严格的责任”[23]。美国侵权法对侵占动产的处理办法与英国的办法基本相同。[24]

　　既然《侵权责任法》规定的返还财产与《物权法》规定的返还原物含义相同，就没有必要将二者解释为竞合，而应适用《侵权责任法》的规定。

　　前述对《侵权责任法》第21条主张第一种解释的一些学者还认为，将返还原物请求权变革为返还原物责任，不仅造成归责原则的混乱，而且失去了物权的优先权等物权效力？这种观点是用德国式侵权行为法理论评论侵权责任法的有关规定，有其理由。但是，侵权责任法已经与债法分离，返还原物责任不再属于侵权损害赔偿之债，而是物权的保护方法，因而物权的效力不会改变。具体来说，关于物权的效力有二效力说、三效力说和四效力说;四效力说认为物权有排他效力、优先效力、物权请求权效力和追及效力。物权的排他效力是由物权的支配权性质决定的，物权优于债权的效力是物权的支配权性质和物权变动的公示公信原则决定的，将返还原物请求权变革为返还原物责任与物权的排他效力和优先效力无关。物权的追及效力是指物权的标的物不论辗转到何人手中，物权人均得追及至物的所在，除了根据不动产登记、善意取得等依法取得标的物的物权外，原物权人均有权请求无权占有人返还原物。多数学者认为追及效力应当包括在优先效力和物权请求权效力之中。将返还原物请求权变革为返还原物责任，就是变革为侵权责任的一种方式，成为侵权责任请求权的一种类型。侵权责任与物权请求权相比，只是规范的角度不同，返还原物请求权是从权利人方面讲的，返还原物责任是从责任人方面讲的。根据物权的追及效力，物权人有权请求被追及人返还原物;根据侵权责任，被追及人应当承担返还原物责任。二者都是首先是由权利人请求被追及人返还原物。无论被追及人拒绝前一种请求还是拒绝后一种请求，都可能通过诉讼程序，强制被追及人返还原物。由此可见，作为物权请求权的返还原物的效力和作为侵权责任的返还原物的效力没有实质差别。

　　有学者还会质疑：既然作为物权请求权的返还原物的效力与作为侵权责任的返还原物的效力没有实质差别，为什么不适用物权请求权制度，而要将物权请求权变为返还原物责任？简而言之，这是涉及两种不同的民事立法模式的基本问题，我国的民事权利———民事义务———民事责任立法模式与德国式债务与责任相结合的立法模式不同，各有其不同的立法基础、理论、思路与风格。我国民法既没有必要故意标新立异，也没有必要刻意遵循某一个国家的理论与立法模式。

　　五、赔礼道歉、消除影响和恢复名誉与归责事由、归责原则的关系

　　赔礼道歉、消除影响和恢复名誉的归责事与归责原则是否相一致，要看赔礼道歉、消除影响与恢复名誉应当适用那种归责原则，如果适用过错责任，其归责事由也就是其归责原则;如果适用无过错责任，其归责事由与归责原则就不同。有学者认为赔礼道歉、消除影响与恢复名誉适用无过错责任，笔者认为这样会不适当地限制人们的自由，这些责任方式应当适用过错责任，其归责事由是与归责原则一致。

　　赔礼道歉是指侵权人以向被侵权人承认侵权，表示歉意。赔礼道歉对于抚慰被侵权人的精神伤害，增强侵权人的道德意识，化解矛盾，具有其他责任方式不可替代的作用。赔礼道歉的功能主要不是制裁，而是教育，重在尊重人格。赔礼道歉的强制方式有特殊性，主要是在报刊等媒体上刊登经法院认可的致歉声明或者判决书，其费用由侵权人承担。这种强制方式实质上是国家审判机关对侵权人的谴责。赔礼道歉主要应当适用于严重侵害人身权益的行为，应当适用过错责任。[25]

　　从比较法上看，英国侵权法上的“损害名誉系指以公开诽谤的方式毁损或贬低他人名誉的行为”[26]。美国侵权法上的“诽谤诉讼是在特定情况下，为名誉遭受不实陈述损害的人提供的救济手段”[27]。诽谤显然是故意而为，由此可以说明损害名誉的责任属于过错责任。我国台湾地区“民法”第195条规定：“不法侵害他人之人身、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被侵害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。”怎样解释这里的“回复名誉之适当处分”？早在民国时期颁布的民法典的立法理由就有说明：“查民律草案第九百六十条理由谓身体、健康、名誉、自由之被害人，虽非财产上之损害，亦得请求相当赔偿

　　之金额(慰抚金)，以保全其利益。其名誉之被侵害，非仅金钱之赔偿足以保护者，得命为恢复名誉之必要处分，例如登报谢罪等。”[28]如今台湾地区司法实践中仍有登报道歉恢复名誉的判例，这种方式适用的应是过错责任。

　　《民法通则》第134条和《侵权责任法》第15条之所以将消除影响和恢复名誉放在一项中规定，主要是因为二者关系密切，在侵害名誉权的场合，消除影响可以作为恢复名誉的方法。但是，二者所针对的侵权行为有所不同，消除影响和恢复名誉总是同时适用。例如，侵害名称权;歪曲某药厂制造的某型号药品质量的错误报道;歪曲事实，传播某公司在外地的工厂因火灾被焚毁，不能继续生产等，都可能给权利人造成不良影响，但可能并没有贬损被侵权人的名誉。影响的好坏往往与财产利益紧密关联，例如歪曲事实，造成某企业的信誉下降，可能影响该企业的经营收入，消除影响有制止财产损失和防止财产损失扩大的功能。影响轻微，行为人没有过失的，不应承担消除影响责任。消除影响应当适用过错责任。

　　结语

　　侵权责任的归责事由与归责原则既有联系，又有区别。《侵权责任法》规定了多种侵权责任方式，其归责事由与归责原则应当随之相应地发生变化。违反民事义务的性质决定了民事责任方式和归责原则。《侵权责任法》规定的多种侵权责任方式，针对的是多种违反民事义务的民事法律关系。赔偿损失和恢复原状一般适用过错责任，法律有特别规定的，适用过错推定或者无过错责任。停止侵害、排除妨碍、消除危险与返还财产适用无过错责任。赔礼道歉、消除影响、恢复名誉适用过错责任。《物权法》规定的民事权益救济方法与《侵权责任法》规定的多种侵权责任方式有重合之处，既可解释为其内涵不同，二者发生竞合，也可以解释为其内涵相同，适用侵权责任法的规定。后一种解释反映了《侵权责任法》质的飞跃，有利于节约司法成本，更有利于保护民事权益。学者对《侵权责任法》规定的归责原则之所以有不同的理解，根本原因在于对我国现行民法体系的评价与未来我国民法典体系的构思不同。笔者认为，对这个问题需要进一步深入讨论，求同存异，争取在基本问题上达成共识。学者对《侵权责任法》规定的归责原则有不同的理解，与《侵权责任法》的有关规定不够圆满有关系。不应根本否定《侵权责任法》，而应在进一步总结司法实践经验的基础上，不断提高和发展我国民事立法。




【作者简介】
魏振瀛，北京大学法学教授、博士生导师。


【参考文献】

[1]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版2005年版，第24页。
[2]王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第11－12页。
[3]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(6)，中国政法大学出版社1998年版，第4页
[4]前引[1]，张新宝书，第24－25页。
[5]转引自前引[2]，王泽鉴书，第13页。
[6]参见王利明：《侵权责任法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2010年版，第607－608页。
[7]参见崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》，载《中国法学》2010年第2期，第41页注4。
[8]参见《德国民法典》第249条。但是德国的司法实践已经发展为主要采用金钱赔偿方式，“事实上大多数损害赔偿义务都是通过支付金钱来履行的”。参见［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第255页。
[9]参见魏振瀛主编：《民法》(第四版)，北京大学出版社2010年版，第677页。
[10]参见尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第166－167页。
[11]参见［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，张新宝审校，法律出版社2001年版，第167－168页。
[12]参见前引[11]［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第167－168页。
[13]参见王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第317－318页，本文参见部分的作者为周友军。
[14]参见奚晓明、王利明主编：《侵权责任法条文释义》，人民法院出版社2010年版，第147－148页。该书未写明作者分工，该书另有作者认为，请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物，不以侵权人有过错为要件。参见该书第110页。
[15]参见前引[6]，王利明书，第607－608页。
[16]参见前引[6]，王利明书，第120页。
[17]参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第15－17页。
[18]参见前引[17]，杨立新书，第15－16页。
[19]参见王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉释义》，法律出版社2010年版，第38－43页。
[20]参见魏振瀛：《侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系》，载《中国法学》2010年第2期。
[21]参见前引[6]，王利明书，第603页。
[22]参见前引[20]，魏振瀛文。
[23]参见胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第48页。
[24]参见李亚红：《美国侵权法》，法律出版社1999年版，第32－34页。
[25]参见《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条。
[26]参见前引?瑐瑣，胡雪梅书，第272－276页。
[27]［美］文森特·R·约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第286－288页。
[28]参见林纪东、蔡墩铭、邱聪智、郑玉波、古登美、苏永钦编纂：《新编六法参照法令判解全书》，1991年10月最新修订版，五南图书出版公司(台湾)印行，第67－68页。