【出处】政治学论文网
【摘要】本文将社会反应作为一个系统概念引入犯罪解释论，以“犯罪既是一种社会事实，又是一种社会评价”的基本命题作为出发点，沿着“刺激与反应”二者相互作用的思维路径，以对立法和执法的犯罪控制功能进行反思性评价为主线，分别就立法反应、非正式社会反应、司法反应与犯罪生成之间的关系进行了探讨，并引出了相应的结论。
【关键词】犯罪解释论；立法反应；非正式社会反应；司法反应；犯罪生成
【写作年份】2010年


【正文】

　　引言：犯罪解释论的启蒙与发展

　　从历史发展的进程看，在探讨犯罪行为的生成过程方面，人类在方法论和研究视野上经历了从以伦理价值为基础的情感性和思辨性认识到以实证调查和经验观察为基础的理性认识；从局限于现行法律框架内的、以作案人为中心的“行为——环境”相互作用的线性解释模式(一元论或多元论)到将现行法律制度也作为犯罪成因的、以行为的犯罪性为中心的“行为和社会反应”的相互作用的非线性(反思性)解释的演进历程。正是在这一历史发展中，犯罪解释论也日益接近犯罪的真实。

　　作为科学犯罪解释论雏形的18世纪古典犯罪学，基于“智力和理智是人的基本特征，并且是解释个人和社会行为的基础”(注：[德]汉斯·约阿希姆·施奈德：《犯罪学》，吴鑫涛、马君玉译，中国人民公安大学出版社1990年版，第101页。)这一立论根据，将犯罪视为在人的“自由意志”支配下的一种恶行，确认快乐与痛苦这两种力量主宰着人类行为，构成了包括犯罪行为在内的人类所有行为的总动机。(注：[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2002年版，第57页。)这也正如贝卡利亚所说：促使我们追求安乐的力量类似重心力，它仅仅受制于它所遇到的阻力；这种力量的结果就是各种各样人类行为的混合，如果他们相互冲突、相互侵犯，作为“政治约束”的刑法就出来阻止恶果的产生，但它并不消灭冲突的原因，因为它是人的不可分割的感觉。(注：参见[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第68页。)对古典学派而言，犯罪的生成主要是行为人基于趋利避害的功利选择单方面作恶的结果，因而与之相对应的犯罪对策便自然是同样基于功利计算的以刑罚威慑为中心的“心理强制”。古典学派在犯罪解释论的存在论上的“自由意志论”和方法论上的逻辑思辨，与其产生的历史条件是分不开的。由于古典学派的诞生深受资产阶级启蒙运动的影响，在人道主义大旗下的指引下，其研究视野主要局限于反对封建主义残酷的刑事专断制度和倡导“罪刑法定”、“罪刑等价”等进步的刑法思想，尚未能从“行为—环境”的互动角度分析犯罪的生成过程，因而“构成古典学派基本内容的(只能)是行为主义的刑法理论和人道主义的刑事政策，”(注：张莜薇：《比较外国犯罪学》，百家出版社1996年版，第50页。)所能设想到的犯罪控制对策也只能是法律完善论和法律控制论。因此，相对于科学的犯罪解释论而言，古典学派的基本主张只具有启蒙意义。

　　19世纪，随着自然科学、社会科学的空前发展，为以科学的实证方法研究犯罪问题提供了现实可能；加之为古典学派所奉行的“法律控制论”因没有达到预期的控制犯罪的目的而遭到批判，在历史积淀基础上更为严谨的犯罪学实证主义学派应运而生。这个新学派的目标是就社会病态的犯罪进行实验研究，从罪犯本身及其生活于其中的自然和社会环境方面研究犯罪的起源，以便针对各种犯罪原因采取最有效的救治措施。(注：[意]菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，导言第1页。)

　　实证主义学派在犯罪解释的存在论上用决定论思想取代了古典学派的自由意志论，在犯罪解释论的方法论上摆脱了古典学派强烈的是非选择观和浓厚的思辨色彩，在开实证研究之先河的基础上，开始从个人与环境的相互作用角度，寻求对犯罪行为的科学解释和因人而异的“治疗”犯罪人的对策。作为实证主义方法论的决定论在实践中采取了多种形式，如龙伯罗梭侧重于犯罪人的生物因素；加罗法洛更强调犯罪人的身体和心理变化与犯罪的关系。但真正从整体上全面提升犯罪解释论水平的则是菲利根据犯罪的自然起源所提出的犯罪生成的“三元论”：人类行为，无论是社会性的还是反社会性的，都是一个人的人类学因素和自然因素、社会因素相互作用的结果。并且，这三类因素在社会生活的某一特定时刻对决定具体犯罪行为所起作用的大小，“随着每一违法行为的心理学和社会学特征的不同而不同，”(注：[意]菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第41、43页。)对此没有一个普遍适用的明确定论。应当说，实证主义的理论，尤其是菲利所提出的犯罪原因论，为以“多因论”或“综合论”为主线的犯罪解释论的历史发展奠定了科学基础。自此以后，“人们沿着这一传统轨迹，借助于各种研究手段探讨犯罪原因的雄心壮志，在长达半个多世纪里赋予了犯罪学蓬勃发展的生机。”(注：[法]Raymond Gassin: Criminologie, DALLOZ, 1994, P3.)

　　以实证主义为基础的犯罪解释论，无疑使人类在理解犯罪生成的自然过程方面前进了一大步。实证主义学派的诞生，不仅标志着科学探讨犯罪原因和犯罪对策时代的来临，而且“几乎所有当代犯罪学理论即使不是直接来源于19世纪实证主义者的思想，也是来自实证主义者的传统影响。”(注：[美]米切尔·T.尼茨尔：《犯罪及其矫正》(内部刊印)，北京心理学会“犯罪及其矫正”翻译组译，1981年，第66页。)但从历史发展的角度看，这种犯罪解释论在研究视野上也存在着其本身难以克服的重大局限。这就是：实证主义的犯罪解释论都是基于“犯罪人与非犯罪人之间存在重大差别”(注：[波兰]布·霍维斯特：《犯罪学的基本问题》，冯树良等译，国际文化出版社1989年版，第175页。)和“刑法及其实施不是犯罪解释论中的因素”这两个前提性假设而展开的。也即，传统的犯罪解释论对犯罪原因及犯罪对策的探讨，是以分析经过官方机构筛选的作案人的犯罪性为支撑点的，分析的路径只限于寻找那些已经被标定为犯罪的人的体质、心理和社会特征与犯罪之间的对应关系，没有意识到刑法及其实施与犯罪生成之间的内在联系。对此，C.Ray.Jeffery早在20世纪50年代就指出：“实证主义学派的重要意义在于把注意力集中在犯罪动机和个体犯罪人身上。它在犯罪人那里而不是刑法那里寻找对犯罪的解释。”(注：转引自[美]昆尼、威尔德曼：《新犯罪学》，陈兴良等译，中国国际广播出版社1988年版，第47页。)作为一个基本历史事实，“刑法以及它的实施，或者把一种行为确定为犯罪的刑事诉讼法，在过去的犯罪学研究中严重地被忽视了。随着龙伯罗梭的研究，后来的犯罪解释只是从犯罪人的特性和行为中去寻找的。”(注：[美]昆尼、威尔德曼：《新犯罪学》，陈兴良等译，中国国际广播出版社1988年版，第85页。)这种研究视野的局限，决定了传统犯罪解释论的保守性和不全面性，不可能从“犯罪与对犯罪的社会反应”这一互动角度去完整地揭示和把握犯罪生成的真实过程。基于历史发展的推力，这预示着犯罪解释论的新的历史性变革的来临。

　　20世纪60年代以来，基于传统犯罪解释论的刑事政策的无力和犯罪的持续增长，与以越南战争为背景的反思理性相联系，以美国为发源地并随之波及西方世界的犯罪学研究开始了它的“反潮流式的转型(注：[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第48页。)”。这集中表现在“犯罪学逐渐放弃了对‘犯罪原因’的虚幻性研究，而将注意力转向一个新的目标——研究‘人们步入犯罪之途的动态过程’”。(注：[法]Raymond Gassin: Criminologie,1994,P10。)同时，鉴于长期以来犯罪解释论一直以犯罪人为中心，将刑法和执法的犯罪控制功能绝对化，“未来的犯罪学必须集中解释行为的‘犯罪性’，也就是，集中在把行为确定为犯罪的司法程序上。”(注：[美国]昆尼、威尔德曼：《新犯罪学》，中国国际广播出版社1988年版，第85页。)由此，犯罪学的现代学派得以确立，并以其鲜明的时代特征和全新的视野区别于传统犯罪解释论。“犯罪学的现代学派在对犯罪行为作出反应方面开拓了新领域，发现了罪行被害人及正式的和非正式的社会监督，并且不仅仅看到社会监督的犯罪预防任务，而且也对它们所起的促使犯罪的作用作批判性评价。”(注：[德]汉斯·约阿希姆·施奈德：《犯罪学》，吴鑫涛、马君玉译，中国人民公安大学出版社1990年版，第101页。)这样，现代犯罪解释论在方法论上突破了既受于刑事法律制度、仅仅从犯罪人角度解释犯罪成因的局限，把犯罪行为的生成理解为由作案人和社会反应(注：社会反应(social reaction)也称社会监督(social supervision)，二者可以互换使用。习惯上，北美国家多使用“社会反应”，而欧洲大陆国家多使用“社会监督”。鉴于当代社会反应犯罪学理论首先发端于北美的事实，在此文中选用“社会反应”一词。)共同参与的社会过程，从而为犯罪解释论的科学性增添了新的支撑点。

　　从社会反应角度研究犯罪，是当代西方犯罪解释论发展的一个基本趋势，并由此形成了以标签理论、冲突理论和批判犯罪学(新犯罪学)理论为主干的新的理论流派——社会反应犯罪学理论。该理论的独特视角在于：将规制犯罪的法律及其运作过程也纳入犯罪原因序列，着力从作为主观评价的“社会反应”与作为社会事实的“犯罪行为”相互关系立场揭示犯罪的生成过程。将社会反应作为与犯罪行为相对应的基本概念引入犯罪解释论，无疑在方法论上是一次重大突破，在研究视野上是一次重大转换，并对传统犯罪解释论形成了强烈的震撼和冲击。它使人们得以摆脱已经根深蒂固地在刑法框架内单纯以作案人为中心、沿着“行为人——环境”的路径解释犯罪的传统思维模式，进而得以从“行为——社会反应”这一新的“二元”互动的视角探究犯罪生成的真实过程。

　　本文将社会反应(注：社会反应本质上是一个相互作用的关系概念，是指国家、社会组织或社会成员对犯罪所持的态度和所采取的应对行为。关于社会反应概念进一步介绍，可参见拙著：《犯罪学原理》，法律出版社2001年版，2004年第4次印刷，第261—263页。)作为一个系统概念引入犯罪解释论，以“犯罪既是一种社会事实，又是一种社会评价”的基本命题作为分析的出发点，沿着“刺激与反应”二者相互作用的思维路径，以对立法和执法的犯罪控制功能进行反思性评价为分析主线，依照犯罪生成的逻辑顺序，就社会反应与犯罪生成的关系进行探讨，以期引起学界的进一步思考。

　　一、立法反应与犯罪

　　立法反应过程即犯罪的定义、分类和标定过程。某类行为能否被视为犯罪行为，首先取决于立法层次上的社会反应，即立法者通过立法程序将那些在统治阶级(阶层)看来具有特殊社会危害性的行为从一般危害行为序列中分离出来，纳入刑事法律的调整范围内，以社会(国家)的名义正式赋予这些行为以“犯罪性”，并以刑罚这种特殊方式对之作出反应，以此划清犯罪与其他越轨行为之间的界限。在定义犯罪的指导原则上，固然要一般地顾及所定义对象的客观危害，但同时在这种定义中也鲜明地反映了社会对某类越轨行为的容忍程度和统治阶层对某类行为客观危害性的特殊认识。“正是行为客观的社会危害性联同它的其他属性一起，才是承认这种行为是犯罪和应受刑事处罚的根据。”(注：[前苏联]B.H.库德里亚夫采夫主编：《犯罪的动机》，群众出版社1992年版，第9页。)正因如此，“从犯罪中主要应当看到的不是由刑法规定的法律实体，而是应当看到为这一实体所掩盖的‘人的现象’与‘社会现象’”。(注：[法]卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第55页。)也即，犯罪行为不仅仅是由行为人实施的危害行为，而且同时也是由刑法标定的一个行为类别，是具有强烈社会象征意义的有别于其他行为的一种特殊称谓。由此，刑事立法上作为犯罪解释论的一个因素得以成立。

　　关于立法与犯罪生成的关系，可以从三个递进层次进行考察：

　　(一)立法反应规定着犯罪生成的可能规模和种类

　　刑事立法通过对犯罪行为的抽象性标定为在一定时空内认定犯罪行为提供了统一的形式标准，规定着犯罪生成的可能规模和种类，决定着可以被当作犯罪处理的行为范围。一个社会中犯罪的总量和犯罪率的高低，除了受传统犯罪原因论所涉及的经济、政治、文化、环境等各类事实性因素的影响外，也深受立法反应的影响。立法反应作为一个动态过程，随着社会价值体系的演变和政治、经济及犯罪形势的变化，在反应方式和强度方面也不断变化，并因此对犯罪生成的可能规模与种类发生影响。这种影响表现在：立法作为社会生活的调节器，当立法者对某类行为的社会危害性有了新的或更强烈的认识时，其反应方式就趋于强劲。表现在立法技术上，就是增加新的犯罪类别，为原有犯罪编织更加严密的法网，或者降低犯罪命名的实体规格或程序标准。无论哪种形式都会使法网所囊括的行为范围和深度得以扩展，从而成为增加社会犯罪总量和犯罪率升高的一个重要的潜在性前提因素。(注：加重刑事责任也是立法反应强度提高的表现形式之一。但因其不具有“犯罪的命名”功能，也即在整体上不影响犯罪生成的规模和结构，故不包括在此处的社会反应之中。)反之，当立法上确认某类行为的危害性已经降低，在反应强度上就会相应减弱。在立法层面就相应表现为罪名所包含的行为样态的减少或认定标准的提高，从而可以被命名为犯罪的行为范围就趋于收缩。对于立法与犯罪生成的这种“此消彼涨”的关系，我国新旧刑法的立法变化提供了一个分析的适例。

　　97年刑法修改的一个突出特征就是犯罪化。这种犯罪化是在结构型犯罪化和构成型犯罪化两个层次上同时展开的。结构型犯罪化是指被立法划入犯罪圈的新的行为类别的扩大。较之79年刑法，97年刑法除了在传统的自然人犯罪基础上，又增加了单位犯罪之外，刑法条文数也从192条增加到452条；其中，规定具体罪名的分则条文由103条增至350条，在罪名数上由129个增加到412个。(注：事实上，中国刑法典经过97年全面修改之后，立法机关又出台了“一个决定”和“四个修正案”，新增12种新罪。参见：高铭暄：《刑法肄言》，法律出版社2003年版，第103、106页。)构成型犯罪化则是对旧罪名的成立条件或认定规格进行修改，使其包含的行为样态更为广泛。如对盗窃这种典型的多发性犯罪，新刑法在原有单一的数额标准基础上，又新增加了“多次盗窃”这一选择标准，使可以被认定为“盗窃罪”的行为范围得以扩张。我国刑事立法的上述重大变化，预示着我国犯罪统计中犯罪总量必将大幅度增加。近10年来犯罪数量对照表：(22)

　　年份立案数(起)

　　19921582659

　　19931616879

　　19941660734

　　19951690467

　　19961600716

　　19971613629

　　19981986068

　　19992249391

　　20003637307

　　20014457579

　　20024336712

　　注释：

　　(22)以下数据引自1993—2003年《中国法律年鉴》。

　　以1997年为分水岭，可以看出新刑法的施行对犯罪总量的影响。一方面，在新刑法实施前的5年期间，我国的犯罪总数一直维持在一个相对较低的水平上；而自1997年至2002年的6年期间，影响我国犯罪的一系列主要宏观因素仍然在“改革开放”这一总的形势下处于有序的常态变化中，并不存在犯罪数量大规模增加的社会根据，但恰恰在此期间我国犯罪总量却出现了非常态的重大变化：自1998年开始，犯罪总量持续大幅度攀升，不断突破历史最高水平，连续创造历史新高，直到2002年这种增长趋势才趋于平稳。这表明，自1998年开始，随着新刑法的全面施行，其涉及的犯罪命名范围得到前所未有的扩展，犯罪总量也就不断增大。新刑法所蕴涵的犯罪命名能量直到2002年才基本释放完毕，从而使犯罪总量在高水平的基础上逐渐保持稳定。这也正说明了现阶段犯罪规模的庞大除了首先应当从立法变化中去寻求答案外，难以求得其他更为科学的解释。

　　(二)立法反应可以促进犯罪

　　立法反应除了是决定一个国家或地区犯罪规模和犯罪结构的一个基本因素外，它本身也可能成为诱发或刺激犯罪增长的一个重要因素。

　　首先，就犯罪控制而言，过分依赖法律的控制力量不仅无助于犯罪的有效控制，而且还在整体上增加不法行为发生的可能性。法律虽然只是社会控制的手段之一，但法律作为政治权力拥有者必不可少的形成工具，作为政府安排、调整、重构人类共同生活的典型手段，(注：参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第40页。)在政治强力的推动和“法治主义”大旗的指引下，不断向社会生活的各个领域渗透，不断取代其他形式的社会控制而日益成为处理社会纷争和犯罪问题的标准模式。然而，由于法律与其他形式的社会控制之间存在着一种互为消涨的关系，法律控制的一味扩张，就会相应抑制非官方社会控制力量的正常成长和发展，使社会公众和组织逐渐形成一种惰性的思维定式和行为习惯，放弃他们作为社会成员的应有责任感，而将消除犯罪诱因和维持社会秩序的义务完全交由官方机构负责。(注：如我国最新实证调查资料表明，青少年犯罪者在回答“对于你的犯罪，你认为最主要受什么环境的影响”时，在“社会大环境、朋友、影视画刊小说等和其他环境”四类选项中，选择“社会大环境”的高达81.4%；而在“对于你的犯罪，你认为最主要受什么人的影响”时，比例最高的为“同乡”和“要好的朋友”；同时，调查表明，犯罪人在回答“你认为作案顺利吗”，选择“比较顺利”的比例也在上升，而在回答“你当场被抓，是被什么人抓的”的时，回答“被执法人员”抓获的比例最高，而回答被“受害人”或“群众性巡逻组织”抓获的比例呈下降趋势。参见周路主编：《犯罪调查十年》，天津社会科学院出版社2001年版，第199、200、259和237页。上述现象再连同实践中常常出现的“悬赏通缉”和“招标破案”现象，至少可以说明在我国法律化程度提高的同时，非正式社会监督趋于弱化，法律的实施正陷入孤立境地。而这也正是我国现阶段犯罪难以真正被抑制的一个重要原因。)这不仅使对犯罪的防范和追诉变得效率低下和更为困难，而且由于非官方的社会控制力量在法律这种正式的强式力量的挤压下变得微弱或缺失，非正式社会监督趋于无效，社会生活中的实际可控制领域被收缩，而可资利用的犯罪条件和犯罪机会却相应增加，从而使犯罪的实施变得更为容易，犯罪得逞的概率也大大提高。这种法治化过程中的悖论虽然客观存在着，但传统上因人们受制于研究视野的局限，却较少自觉地将其纳入“法律调控与犯罪”的作用与反作用的互动关系中进行考察。(注：在当代，作为这一观点的一个有力支持现象就是：越来越多的人主张降低现代社会的法律化程度，积极通过非官方社会控制手段解决社会矛盾和争端。在政策实践层面，我们的近邻日本则是实行法律最小化的典型国家之一。“今天的日本与50年前(指1940年前，笔者)相比，在很大程度上摆脱了法律的过多约束。”(Haley和Kawashima)但“日本的社会控制体系似乎并未引起反社会行为，相反，它比世界上任何法律体系都更为有效。”(Bayley和Hane)转引自：[美]唐·布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版，第88—93页。就我国而言，在刑事政策观念和制度层面，如何理性地设定犯罪的法律控制的范围和强度，使正式社会控制与其他非正式社会控制相互补充和促进，是值得深思的。)

　　其次，立法反应的本意是为了抑制社会成员实施某些行为的意念和动机，通过立法的行为导向功能减少危害行为的发生。但在不少场合，立法禁令本身反而诱发了人们去实施立法所力图禁止的行为的强烈动机。在这方面，贝卡利亚首先从个罪角度意识到了立法与犯罪的内在关系：走私罪是法律自身的产物。因为关税越高，渔利也就越多。随着警戒范围的扩大，随着违禁品体积的缩小，人们更热衷于走私。(注：[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第80页。以我国为例，上世纪70年代末80年代初，对手表、收音机、电视机等电器产品增收高额关税，走私犯罪的对象就主要局限于这些物品；近年来，国家对成品油的管制趋于严厉，这类走私又猖獗一时。)菲利则在实证研究基础上进一步指出：“几个世纪以来，走私一直不畏惧砍手、甚至死刑等酷刑，现在仍然不畏惧监禁和缉私官员的武器，但通过降低关税可以得到控制。”(注：[意]菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第73页。)不仅有关走私的立法如此，有关禁止毒品、酒精饮料、赌博、卖淫、色情读物等方面的法律，客观上都具有刺激某些社会成员去实施这些犯罪的功能。法律对某类服务或物品的禁止，一方面可能因增加了从事这类活动的预期成本而使一些社会成员望而却步，放弃或抑制实施这类行为的内心冲动。这正是立法者希望达到的效果。但另一方面，也正因为法律的禁止和预期成本的高昂，某类服务或物品成为一种人为的难得的“稀有资源”或“贵重物件”，客观上增加了从事这类活动的预期收益甚至冒险的愉快体验。于是，随着禁止力度的加大，在风险加大的同时预期的暴利或获得的愉快体验也更大，对一些社会成员而言，实施这类行为的动机也就更趋于强烈。

　　(三)立法反应可能制造犯罪

　　由于“法律规范应该实现政治的秩序和价值判断”，又由于“任何法律制度都是‘保守的’：它保持着当时的国家和社会结构的原则，并因此为‘制度变化’的合法性划定界限，”(注：[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第40、42页。)当立法者主要基于当下的政治意志、道德情感或宗教狂热设置罪名而客观上又脱离了社会的现实条件或背离了社会发展趋势时，则这种立法就不仅仅具有促成犯罪的作用，而是直接制造了犯罪。对此，鲁迅先生曾一针见血地指出：法律上的许多罪名，都是花言巧语，只消一语包之：可恶罪……许多人有罪，是先因为被认为‘可恶’，这才终于犯了罪。(注：百冰编：《鲁迅全集》，甘肃人民出版社1998年版，第653页。)这种现象不仅在中外历史上屡见不鲜，而且在当代也难以完全避免。这除了在一般意义上人类受认识社会发展规律能力的局限外，也因为犯罪一定程度上原本就是一种触犯了某种强烈的、具有十分鲜明的集体情感的行为。(注：参见[法]迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第85页。)这也正如齐林所说：“我们不要说犯罪是违反原始和普遍人类情绪的行为，也不要说犯罪是损害社会的行为，我们只能说它是有势力推行他们信仰的团体所认为有害于社会的行为。”(注：[美]约翰·列维斯·齐林：《犯罪学及刑罚学》，查良鉴译，中国政法大学出版社2003年版，第15页。)

　　应当指出，对不同性质的犯罪，立法反应参与犯罪生成的形式和程度是有所区别的。一般而言，对于自然犯(可视为暴力型犯罪和欺诈型犯罪的复合体)，因其直接侵犯了人类基本情感和明显背离了普遍承认的社会伦理规范，行为本身就蕴涵着犯罪性，即使刑法不将其规定为犯罪，人们大体上也可以根据一般伦理规则或生活常识对其作出实质意义的有罪评价。立法上的犯罪命名本身对这种犯罪的生成作用主要表现在通过对犯罪的成立条件和认定标准的设定，决定着犯罪生成的形态和犯罪生成的规模。(注：如对强奸罪的规定，立法上是选择“插入说”还是“接触说”，则直接影响犯罪的构成形态；而欺诈型犯罪成立的数额标准，则直接影响可以命名为犯罪的行为范围。)而对于与社会伦理联系不是很密切、主要是妨碍政治国家管理职能的法定犯，因为“它是为了维持行政上的秩序，通过科以刑罚制裁强迫人们履行一定的行为，是刑罚法规规定为犯罪之后，才开始成为犯罪的。”(注：[日]大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第19页。)因此，立法反应的方式和强度不仅直接决定着犯罪生成的可能规模，而且也往往具有实质性的犯罪生成功能。

　　二、非正式社会反应与犯罪

　　立法反应只表明有犯罪认定之规，而法的效果则在于执行。法的功能的发挥，在实践方面表现为一个法的实现的动态过程。(注：黄竹胜等：《法律的社会分析》，广西人民出版社1999年版，第308页。)犯罪命名的动态过程，起始于为刑法禁止的事实行为的发生。但作为犯罪生成之事实基础的危害行为发生后，并不能自动引发现实的犯罪追诉程序。启动这一程序的前提条件是：获悉或知晓该行为的发生。在现实生活中，不仅“亲告罪”的追诉权归属于被害方，而且绝大多数公诉案件的线索均来源于各种形式的非正式社会反应。由此，非正式(或非官方)社会反应作为犯罪命名程序的启动器，成为继立法反应之后刑事司法介入之前的一个不可或缺的中间环节。

　　以内部规章、乡规民约、习俗、惯例等为根据的非正式反应作为社会控制的最基本形式，是指非官方组织或社会成员对其认为的犯罪行为所持的态度及采取的各种应对行为。(注：对犯罪的非正式社会反应实践中可以表现为多种形式，如指责、批评、予以非刑事处理、私下了结、忍受、纵容、包庇以及控告、检举以及新闻媒体的披露等。)这种反应虽然不是依据国家制定法而是依据“民间法”而作出的，但它微观上对行为人是否会获得犯罪人的命名，在宏观上对于一个国家或地区的犯罪统计规模与结构具有决定性的影响。

　　从犯罪生成的立场看，非正式社会反应涉及的是这样一个事实过程：行为人实施了在受害人或第三人看来应当作为犯罪处理的行为，并对此作出消极的或者积极的反应，由此阻断或引发正式的追诉和犯罪命名程序。

　　在消极反应条件下，受害人、知情者或有关组织对该行为不予以社会性反应，或者依据非制定法意义上的规则作出反应，并因此阻却了刑事追究活动的介入。就消极反应的程度而言，可分为绝对意义的消极反应和相对意义的消极反应。前者的典型形式就是对应当受到刑法评价的侵害行为予以容忍或保持沉默。由于这种反应方式将已发生行为的信息封闭于当事人之间，为外界所无法知晓，使对该行为的正式社会评价成为不可能。后者是指依据非刑事法律规则对犯罪作出反应。其典型形式就是各种各样的当事人之间的“私了”和由社会组织依据非刑事规范对犯罪行为所进行的“转移命名”。这种意义上的消极反应，就其实质而言是一种典型的刑事规避现象，(注：“私了”和“转移命名”(如刑转民或转为行政处罚、纪律处分等)都是非正式地处理犯罪的方法。作为一种法律规避现象，其存在的普遍程度和存在的根据应当从社会生活中国家制定法与“民间法”二者的冲突与互动中去寻找。有关这方面的进一步分析，可参见苏力：《法律规避和法律多元》，载《中外法学》1993年第6期；《再论法律规避》，载《中外法学》1996年第4期。)它使事实性犯罪行为被非犯罪化。消极反应方式所具有的阻隔刑事司法介入的功能，使实际发生的犯罪行为始终只能作为刑法评价的潜在对象而存在。这样，事实性犯罪行为所包含的否定的社会价值由于缺乏现实化的犯罪命名就无从体现，行为人也因此不会获得其应有的具有强烈社会谴责意义的犯罪人身份。

　　因消极的非正式社会反应而阻断犯罪命名的情形实践中绝非个别现象，而是普遍存在的一种正常社会现象。(注：即使在比较崇尚法治的西方国家，法律规避现象也是普遍存在的，如美国也只有三分之一的公民对其认为的违法行为报警，大多数违法行为都不是经过审判程序解决的。参见：[美]唐·布莱克：《社会学视野中的司法分析》，郭星华等译，法律出版社2002年版，第84页。)首先，在复杂的社会生活中，不仅一行为是否具有犯罪性多数情况下对绝大多数社会成员而言并不十分清楚，而且对他们而言，重要的不是去追问所发生的侵害行为是不是犯罪行为、应不应当作为犯罪来处理，而是依据自己所处的环境经过利害权衡之后作出在他看来比较适当的反应。而在为当事人认为“比较适宜”的反应方式中，往往并不包括促成刑事追究的积极反应方式。毕竟刑事程序于个人而言，无论从人际关系的维持还是从经济性和效率上看都只是解决矛盾或冲突的迫不得已的最后手段。其次，刑事规范虽然具有“保障其他社会规范”的功能，但它本身只是维系社会秩序的规范体系的组成部分。对社会成员而言，距离他们更近因而也最熟悉的是直接影响他们日常生活和工作的那些社会规范。即使发生了犯罪性侵害，人们也往往倾向于用他们所熟知的规则来解决，而不是直接付诸法律求得对行为人的犯罪命名(这对社会而言固然总是非常重要但对当事人而言并非如此)。(注：只要关注一下媒体的相关报道，就不难发现诸如此类的现象：“村委会调解刑案”(《人民法院报》1996年10月17日)、“村党支部和村委会主持达成的‘私了’人命”协议“(1997年8月28日中央电视台“社会经纬”)、《卫生局长为咬伤民女赔礼道歉》(某县卫生局长因与一年轻女性争斗将其面部深度咬伤缝合3针，至今面颊仍有咬痕)，《武汉晚报》1998年3月25日；“强奸案竟当民事纠纷调解”(《武汉晚报》1998年4月30日)。)

　　不仅如此，在某些情形下，社会成员选择刑事司法途径解决犯罪问题很可能要比选择沉默、“私了”或转移命名这种处理方式付出更大的代价。在这种意义上可以说，一味从国家和社会立场出发，强调社会公众应当舍弃其他一切解决犯罪问题的非正规手段而接受法律的保护至少是缺乏充分的社会心理基础的，甚至可能是不公正的。(注：如一男青年与一女青年恋爱一月多，一天在约会时男方要求发生性关系，女方拒绝，男方强力奸污。女方哭诉了经过，其父母准备报案，此时男方父母到女方家求情，并请求私了：男方支付一笔赔偿金；一月后男方迎娶女方。对此，女方本人和家长予以同意。在筹备婚礼期间，辖区派出所无意中获悉事实真相，经侦查起诉，男方被判刑。此案虽有编造痕迹，但实践中类似情况并不少见。在此案中，经过私了被破坏的社会关系原本已基本恢复，但司法的强力介入，则使双方正常的社会关系万劫难复。)再次，社会公众和社会组织对犯罪行为采取消极反应方式，从表面上看与法律意识不强或对执法机关的信任度较低有一定关系，但在更深层次上，它反映了一种超越国度和时空范围的、人类力求避免暴力、尽量寻求用较和平的手段解决问题的人文情怀。正因如此，对犯罪持消极的非正式社会反应形式，不仅不应当被视为社会中少数成员的一种例外选择，而且对其犯罪控制的正面功能也应当突破传统的“破坏法治统一实施”的单向思维模式的羁绊而予以客观、辩证地分析。毕竟，法治本身不是目的，而只是维系现存秩序和修复已遭受破坏的社会关系的手段。还应当指出一个与此密切相关的基本事实是，因消极的非正式社会反应所形成的未经正式命名的事实性犯罪行为在数量上也要远远大于正式社会反应所触及的犯罪行为。对此，不仅仅是依据经验观察得出的推断，而是为现代犯罪统计研究所充分证明。(注：据俄罗斯权威研究资料表明，该国犯罪的隐匿部分超出其已登记部分的2—9倍，这其中包括了诸如杀人、伤害、强奸、抢劫、诈骗和盗窃等最危险的传统犯罪。参见：卡尔比茨：《犯罪：幻想与现实》，莫斯科1992年版；库德里亚夫采夫、埃米偌夫主编：《犯罪学》，莫斯科1995年版；阿列谢耶夫：《犯罪学：讲课提纲》，莫斯科1998年版。转引自：[俄]С．С．БосхоЛоВ：《刑事政策的基础》，刘向文译，郑州大学出版社2002年版，第97页。美国1979年估计的强奸、抢劫、伤害、夜盗、盗窃、盗窃汽车等几类多发性犯罪的平均隐匿率达到了61%。参见：D·斯坦利·艾兹恩、杜格·A·蒂默：《犯罪学》，邬明安、刘春译，群众出版社1988年版，第108页。)

　　而在积极的非正式社会反应条件下，被害人、知情者或有关组织就其认为应当作为犯罪追究的行为向官方机构进行控告、检举或披露，经由司法机关的介入，高度程式化的犯罪命名程序才启动。

　　由上可以看出，非正式社会反应不仅以其启动犯罪命名程序的功能动态地决定着司法反应所能实际达到的犯罪命名范围，且较之刑法，它往往在更大程度上发挥着对犯罪行为的规制功能。从这种意义上说，犯罪不仅仅是法律范畴内的问题，或更准确地说，犯罪主要不是在刑法范畴内解决的问题。

　　三、司法反应与犯罪

　　作为立法反应的逻辑发展，经由非正式社会反应的积极形式予以启动，司法反应对犯罪的命名功能得以现实化。相对于立法反应和非正式社会反应，司法反应对犯罪的生成具有自己的作用方式和作用程度。

　　(一)司法反应决定着犯罪的现实规模和结构

　　立法上的犯罪命名只是一种抽象的裁判规范，而实际的犯罪命名则取决于对所获悉的作为刑法评价对象的现实危害行为是否适用裁判规范和如何适用裁判规范。司法反应的可能范围虽然受制于立法规定的犯罪定义和非正式社会反应的方式，但司法反应并非只是立法或非正式社会反应的机械翻版，而是一个社会事实和主观判断的交融过程，是犯罪的再定义过程。只有在这一过程中，最终被贴上了犯罪标签的行为，在形式上才获得与其他行为类别相区别的犯罪性；行为人也才会因此获得具有特定社会意义的犯罪人身份。

　　理论上讲，司法反应作为对所获悉的危害行为依照刑事规范进行实际犯罪命名的过程，凡是立法上规定为犯罪的，都应当一律平等地予以追究和认定。但在现实生活中，在立法划定的犯罪圈内，司法反应所涉及的犯罪命名的程度要受多种因素的制约。这些因素主要包括：

　　1.犯罪类型。犯罪因其性质或表现形式的不同，客观上被揭露和认定的概率有重大的差异，从而出现犯罪命名上的严重不均衡性(表现在犯罪统计上就是罪种结构的明显差异)。一般而言，从行为主体看，智能型犯罪者、惯犯和“白领犯罪”者因其较强的伪装性和对抗性，其犯罪的隐匿程度要高于其他犯罪者；有组织犯罪因其抗打击力量较强，被揭露的难度要远远大于一般的犯罪集团；而法人犯罪因其“集体意志”的掩护和团体利益的驱动，被发现和揭露的概率要小于自然人犯罪。从侵害的法益性质看，贪利型犯罪因其隐秘性或非人身接触性被揭露和命名的概率要低于暴力型犯罪。从反道德的程度看，法定犯罪因其本身的反伦理性色彩不浓，不容易激发公众的告发意识，因而被命名的可能性要小于自然犯罪。而基于行为人双方合意实施的“无被害人犯罪”因严重缺乏引发司法反应的动力机制，隐匿程度最高。而在绝大多数犯罪类型中，被隐匿的犯罪又超过司法反应所实际触及的犯罪。(注：以我国为例，根据公安部1987年对我国两省一市的立案情况的抽样调查，杀人、爆炸、强奸、抢劫、伤害、抢夺、诈骗、盗窃等犯罪的平均立案率只有23.77%，没有登记的犯罪达到76.33%。参见：公安部《中国现阶段犯罪问题研究》编辑部、中国人民公安大学学报编辑部：《中国现阶段犯罪问题研究论文集》(第1集)，第334页；(第2集)，第588、595页，中国人民公安大学出版社1989年版。)

　　2.刑事政策导向。司法活动是贯彻刑事政策的重要手段，刑事政策对司法活动的指向性和力度具有重要的调整作用。一般情形是，对那些严重影响公众安全感的犯罪或一定时期为刑事政策所重点关注的犯罪，司法机关尤其是首先介入命名程序的侦查机关，往往趋于比其他犯罪作出更为严厉的反应(通常表现为重视程度的提高和人力、财力及时间上的充分保障)。随着司法反应力度的增加，被揭露的犯罪就越多，从法律上正式追究和认定某类行为的比例相应提高。(注：如自1982年开展严厉打击严重危害经济的犯罪斗争，到1989年的8年期间，全国检察机关立案侦查的贪污、受贿案件呈现不断上升趋势：1988年比1987年上升11%，1989年又比1988年上升78.5%。参见孙谦主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，中国检察出版社1990年，转引自赵国玲张晓秦主编：《当代中国的犯罪与治理》，北京大学出版社2001年版，第4页。)

　　3.立法技术。立法规定是否粗疏、立法用语是否明确、所设计的犯罪成立标准是否严密、定罪制度是否严格、罪名的设立是否具有可操作性等，因决定着执法者“自由裁量”空间的大小而直接影响到犯罪命名所涉及的行为范围。如在类推制度下，因执法者可以突破立法限制，涉及的犯罪命名范围要大于罪刑法定制度下的命名范围；在犯罪的成立只有定性标准时，一罪名所包含的行为量要大于定性定量的规定模式；而在定性定量模式下，随着司法实践中定量标准掌握尺度的变化，犯罪数量也随之发生明显升降。(注：如1991年12月30日《最高人民法院和最高人民检察院关于修改盗窃犯罪数额标准的通知》(自1992年1月1日施行)，提高了1984年11月2日确定的盗窃数额标准，我国公安机关1992年刑事案件立案的绝对数因此比1991年骤然降低了33.1%。这种统计上的降低不能理解为实际发生的犯罪减少，而只能归之于自1992年起盗窃案件的立案标准提高后，原来作为盗窃罪处理的许多行为不再具有犯罪性。)此外，在罪名虚设的情况下，立法上的犯罪定义只代表了立法者力图禁止某类行为的主观愿望，因缺乏相应的制度支持而难以有效地引起司法层次上的犯罪命名。

　　4.诉讼模式。在职权主义诉讼模式下，由于国家权力介入较深，侧重于犯罪的揭露和打击，因此司法活动所触及的应当作为犯罪处理的行为范围就较大；反之，在当事人主义诉讼模式下，因其强调通过控辩双方的制衡强化对犯罪嫌疑人或被告人的人权保障，其揭露和打击犯罪的功能相对弱化，所触及的犯罪行为的范围要小于前者。

　　5.执法主体。在现行刑事规范统一适用的时空范围内，不同执法主体面对同一事实行为往往在行为性质(是否标定为犯罪以及标定为何种犯罪)的认定上会出现不同判断，从而出现一行为在“此时此地为罪”而在“彼时彼地不为罪”的命名差异现象。这种现象存在的原因固然可以从多方面去探讨，但应当正视的一个客观事实是：因其在任何法系或任何国度都难以避免从而具有相当的正常性，并由此成为影响犯罪命名的一个常数。

　　6.执法对象。人人平等是法律的基本价值内涵，但在社会生活的任何领域，它大体上只能作为一种应当追求的观念目标而存在。就刑事领域而言，犯罪命名的事实上的不平等，除了源于法律自身因行为人所具有的、在道义上应予以宽恕的某种特殊情形而予以特许外，更多的是因为行为人其他的社会或自然属性(人种、肤色、性别、职业、社会地位、经济状况、受教育程度等)使然。对同一性质的行为，执法主体因执法对象的不同而在是否作出反应以及作出何种方式和何种强度的反应上也往往有所不同。这种在追诉过程中任何一个环节都可能出现的犯罪命名上的因人而异固然为法治精神所不容，但却是一种客观存在并且无法彻底消除。(二)司法反应可能诱发或制造犯罪

　　首先，即使在严格执法的条件下，刑事司法活动也孕育着引发犯罪的因素。由于“法律始终是一种一般的陈述”，(注：亚里士多德语，参见[美]E·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第225页。)所考虑的只是具有共性的抽象行为，其适用对象也不是特定的个人，而是一般意义上的共性人，(注：参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第73页。)而裁判者的惟一职责又是严守法律，而不是挑剔法律。这决定了在裁判者视野中，对具体行为的犯罪性评价，重要的不是去因人而异地透过行为本身把握能反映行为人人格特征(作为犯罪倾向或人身危险性标志的主体特征)的社会事实，而是要审查现有的事实行为是否符合立法者在第几条第几款的规定。也即，在裁判者的视野中，所主要看到的不是“一个什么样的人实施了犯罪”，而是“一个人实施了什么样的犯罪”。这样，活生生的行为人很大程度上被同化，成为裁判者依据“法律事实”和对照刑法条款在其身上贴上适当罪名的活标本。(注：例如，在我国现行刑法框架下，裁判者面对“一个因无钱为女儿治病而偷窃3000元的父亲，与一个生活无忧只因缺乏毒资而窃取3000元的富家子弟”，处理结果不会有多大区别。虽然二者盗窃的起因、行为人的生活状况及其担负的社会责任等方面有重大差别，但这些客观事实既不属于犯罪的“构成事实”，也不属于量刑时应当区别对待的法定情节。真正值得裁判者关注的是过滤掉了前述客观事实之后的如下法律事实：二者的行为特征都符合刑法第264条之规定；二者数额上都达到了“数额巨大”的标准，故盗窃罪名成立，都应判处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。尽管对行为人的这种处理事实上是不公正的，对各自家庭将产生的现实影响也有很大不同，但这已不在裁判者考虑之列了。)但从社会控制立场看，犯罪命名及相应处罚的目的又在于基于正义的道义报应的同时矫正犯罪人的不良人格倾向，使其得以改恶从善、重返社会。这决定了司法反应自身与其追求的目的之间存在着无法克服的悖论。这种内在矛盾表现在对具体行为的刑法评价上，就是罪之确定和刑之承担在满足形式正义的同时无法做到与行为人人格特征的实质统一，无法顾及统一规格的犯罪命名所必然产生的不同社会后果。也正是在这种意义上，司法反应过程中犯罪命名及用刑的事实上的不当就在所难免，而这种“赏罚上的分配不当就会引起一种越普遍反而越被忽略的矛盾，即：刑罚的对象正是它自己造成的”。(注：[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。)因为就行为人而言，对这种实质的不当的正常反应之一就是因自己的切肤之痛引发对法律的不信任和对社会的仇视，使其不良人格倾向进一步恶化，其结果或者是原有犯罪动机得以强化或者新的犯罪动机被诱发。因此，一定程度上可以说，罪刑法定原则下的严格执法在维护法制的统一、张扬法律的权威、追求形式正义的同时，它本身也暗含着对抗法制的反作用力，就现实地孕育着产生犯罪的因子。

　　其次，即使改造现行立法和司法体制，使其能够充分顾及行为人的人格特征，保证在罪、责、刑方面做到完全统一，但犯罪命名这一社会事实本身就很有可能使人进一步陷入犯罪的泥潭。摈弃绝对主义观念，从犯罪既是一种社会事实，又是一种社会评价的相对立场看，“标签论”关于犯罪命名功能的如下基本立场是可以成立的：“由于社会群体制定规则并把触犯这些规则确定为越轨行为，由于社会群体对某些人适用这些规则，把他们视为被社会排斥的分子，于是社会群体创造了犯罪。”(注：转引自[德]施奈德：《犯罪学》，中国人民公安大学出版社1990年，第566页。)人是生活在各种具体社会关系中的社会人，一个人的社会角色是由社会通过对人的行为的分类而造成和强加的。基于社会期望的强大压力，个体往往倾向于服从社会为他提供的角色模式。具体到刑事领域，人们一旦被权威机关贴上了“犯罪人”的标签，被标定者往往产生认同犯罪者的自我形象，继而反复实施与犯罪者身份相适应的行为，(注：参见[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，48页。)使其最终变得无愧于“犯罪人”的称呼。就社会评价角度看，“犯罪人”是一个包含着强烈社会谴责和排斥意义的坏名声，这种名声一旦“罪有应得”地被正式标定在行为人身上，就意味着社会强迫其接受一种与守法者形象格格不入的新的社会角色和社会地位，其作为合格社会成员的人格尊严受到致命的打击。背负着“犯罪人”这副沉重的十字架，面对着社会信任、社会尊重和社会机会的严重丧失，行为人要么被激发起努力恢复和增强重新融入正常社会生活的动力和信心，争取获得社会的应有认同(但这需要行为人付出艰辛的努力再附之以家庭关系、就业情况和社会帮教等一系列切实有利的外部条件)；要么顺其自然，接受犯罪人的自我观念，并在与社会成员的“差别交往”模式中不断强化犯罪意识，逐渐步入犯罪生涯。(注：实践中被标定为犯罪的人，除了“努力革新洗面”和“继续走向犯罪”两种方向各异的反应方式外，也可能采取“忍受现实、默默生活”的反应方式。但这种反应方式实质上是“变好”与“变坏”之间的一种不稳定的中间状态。一旦有外界不良因素的影响，便很容易倾向于继续踏上犯罪之途。对此，重大犯罪的作案者、团伙犯罪、集团犯罪、有组织犯罪的积极参加者、骨干分子、首要分子多数都有被犯罪命名的经历便是明证。此外，根据萨瑟兰的“差别交往理论”，个体在遭受犯罪命名后所产生的“同类相吸”的社会交往的差异性，是强化被标定者犯罪意识，自觉走向犯罪的重要原因。)

　　再次，作为犯罪命名逻辑后果的刑罚尤其是监禁刑，在承认其具有限制犯罪人的犯罪能力和一定条件下一定程度的人格矫正功能的同时，其对继发性犯罪的生成作用，即使在传统犯罪学和刑法理论中也能达成基本的共识。“在这一问题上的公正观点指出，追究刑事责任和全面实现刑事责任机制(首先是以剥夺自由形式的刑罚执行体制)本身，同时也是扶植犯罪的手段。”(注：[苏]С．С．БосхоЛоВ：《刑事政策的基础》，刘向文译，郑州大学出版社2002年版，第97页；另据有关“刑期与重新犯罪”的调查显示，刑期在5年以内的犯罪人最容易重新犯罪。相对于5年以上的刑期，上次服刑在5年以内而重新犯罪的比重，1993年、1996年和1999年分别为：81.2%、81.9%和79.9%。参见周路主编：《犯罪统计十年》，天津科学院出版社2001年版，第426页。)

　　最后，司法反应还可能直接制造犯罪。这主要表现在：其一，因客观因素或执法主体的认识能力而出现的冤假错案；其二，因执法者执法的随意性或者出于不良动机造成的“出入人罪”；其三，因司法腐败而形成的犯罪伴生现象，如受贿行为的存在使行贿成为社会交往的润滑剂。

　　由上可以看出，立法反应、非正式反应和司法反应各自在不同的层面以其特有的方式参予着犯罪行为的生成。在罪刑规范既定的情况下，某一具有潜在刑法意义的事实行为能否生成具有社会否定意义的犯罪行为，首先取决于非正式社会反应的方式。当非正式反应表现为消极方式时，因其对正式社会反应的阻隔作用，行为潜在的犯罪性因缺乏正式认定，其所蕴涵的特殊的社会性否定评价就无从体现，实质性犯罪行为也就等于非犯罪，行为人因此不会获得应有的犯罪人称谓；同时，某一被控告或被披露的事实行为，也只是作为刑法性判断的对象和作为理解犯罪概念基底的行为，(注：参见[日]大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第26页。)该行为能否被现实地称之为犯罪行为，行为人能否被正式地命名为犯罪人，最终取决于高度程式化的司法反应的结局。犯罪生成的这一完整过程，可简略地表示为：

　　在上述每个实践环节中，都会发生大量的过滤或筛选现象，使犯罪数量逐渐递减，最后被正式命名为犯罪的行为只能是实际发生的犯罪行为的少数。如在我国2000年、2001年和2002年3年期间，公安机关的破案数占立案数的比率分别为：45.2%、42.9%和44.4%；而公安机关的破案绝对数与检察机关提起公诉的案件绝对数(含安全机关和监狱移送的案件)之比分别为：1644094∶456376，1910635∶545749和1925090∶561579。可以预见，最后作出有罪判决的案件数量还将小于提起公诉的案件数。(注：以上数据参见2001、2002、2003年《中国法律年鉴》。)如果再联系到巨大的犯罪黑数，最终被正式命名的犯罪，真可谓只是冰山一角。

　　结语

　　基于对犯罪行为生成的实际过程的上述分析，可以引出以下几个基本结论：

　　第一，关于犯罪解释的方法论。尽管作为传统犯罪解释论立论依据的决定论或非决定论随着相关科学的发展采取了多种路径(生物学、心理学、社会学、伦理学、经济学以及交叉科学的)，并在深度和广度上不断丰富着犯罪原因理论，并现实地成为指导各国刑事政策、刑事立法和司法的主导理论，但由于它在方法论和研究视野上始终受以行为人为中心的“行为人——环境”相互作用的线性思维模式的束缚，没有自觉地认识到社会反应本身在犯罪生成中的作用，只是着力从“为什么社会成员会在一定环境中实施为刑法所禁止的行为”的角度解释犯罪，未能从“某一行为为什么会成为犯罪行为”的角度提出和分析问题，因而所揭示的并不是犯罪生成的全貌。这决定了据此形成的犯罪对策观具有先天的重大缺陷。只有把社会反应也纳入犯罪解释论，同时从“行为——社会反应”的非线性互动角度解释犯罪，才能完整地揭示犯罪生成的真实过程和正确说明犯罪存在的根据，并在此基础上形成更具科学性的犯罪观和犯罪对策观。

　　第二、关于犯罪的概念。犯罪概念是犯罪解释论的基石。犯罪概念是否揭示了犯罪的真实，直接关系到能否形成科学的犯罪观和犯罪对策观。通观犯罪生成的自然流程，所谓犯罪，就是行为人实施的、依照刑事规范最终被命名为犯罪的社会危害行为。相对于奠基于传统犯罪解释论的犯罪的形式定义、实质定义或者形式与实质相结合的定义，这一犯罪概念由于将犯罪视为只具有相对意义的关系概念，揭示了犯罪的本质在于事实行为与社会评价的统一；概括了犯罪生成的各个环节；反映了犯罪命名的逻辑顺序，因而更具有真实性。既然犯罪是对社会秩序的一种极端藐视，而刑法是对社会扰乱的反应，(注：参见[德]格吕恩特·雅科布斯：《行为 责任 刑法》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第122页。)自然“脱离并独立于对犯罪行为的反应就不存在‘犯罪真实性。’”(注：[德]汉斯·约阿希姆·施奈德《犯罪学》，吴鑫涛、马玉君译，中国人民公安大学出版社1990年版，第184页。)

　　第三、关于刑法的犯罪控制功能。长久以来，刑法及其实施在打击和预防犯罪中的功能不仅被人们寄以厚望，而且往往被绝对化。尽管刑法及其执行是有组织地进行犯罪控制的重要表现形式之一，是控制犯罪的不可或缺的最后手段，但事实上，不仅对犯罪的法律控制无论是在作用面上或者作用程度上都是相当有限的，而且法律控制本身也是犯罪原因体系的组成部分。因为立法与执法在发挥犯罪控制功能的同时，又在相当程度上促成了它们所力图控制的对象。只有首先在决策和实践层面清醒地意识到立法与执法本身相对于犯罪控制而言也是一把“双刃剑”，并且控制犯罪的有效对策主要不应从刑事立法和司法中去寻找，再辅之对立法和司法本身“与时俱进”、“求真务实”地进行不断改进，才可以在最大限度上发挥其应有的正面功能。(注：在这方面，联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，就为在新的犯罪控制理念下如何选用和改进刑事立法和司法提供了重要指导。所谓恢复性司法是指在调解人的帮助下，在受害人和罪犯及酌情包括受犯罪人影响的任何其他个人或社区成员共同积极参与下，通过调解、调和、会谈、共同确定责任的形式解决由犯罪造成的问题。其目的在于复原受害人、罪犯和社区之间的关系，促进社会和谐。参见杨宇冠、杨晓春编：《联合国刑事司法准则》，中国人民公安大学出版社2003年版，第484页以下。)

　　第四，关于犯罪的可控制程度与途径。犯罪既是一种破坏现行社会秩序的事实现象，也是一种法律评价现象，因此，对犯罪谈不上消灭或单纯按照统治意志去减少。要减少或遏止犯罪，只能在改良诱发犯罪动机、提供犯罪条件的社会环境和健全社会成员的人格基础上，再引进对犯罪有节制的社会反应才具有现实可能。就我国而言，首先在刑事政策层面，必须充分强调如下的基本事实：社会中被正式命名为犯罪的人越多，也就为社会埋下了更多不稳定的种子；同时，虽然不能放弃正式社会反应作为控制犯罪的最后手段，但作为非正式社会反应范畴的习惯、道德、惯例、风俗等，始终是维系社会秩序的最基本构成部分。只有立足于科学的犯罪观和犯罪对策观，在全面贯彻“社会治安综合治理”基本刑事政策，切实充分发挥各种非正式社会控制力量(如村民或居民自治组织、行业自治组织、单位内部组织、社区管理组织、各类调解、仲裁机构等)对社会矛盾和冲突的化解和消除功能，着力培育社会成员的良俗美德和自律意识，增强社会的内聚力的基础上，再十分理性地设定犯罪的法律控制的范围和强度，才是与我国的具体国情相吻合的长治久安之道。如果在现代法治主义的大旗下，只是盲目地热衷于从刑法角度寻求对犯罪的控制，忽视对非正式社会控制力量的正确引导与有效培育，其结果可能是悲剧性的。因为，这不仅是控制犯罪路径的根本错误，而且还有可能危及社会稳定的根基。




【作者简介】
张远煌，中南财经政法大学公安学院教授、副院长，中国人民大学法学院刑法专业博士研究生。