【出处】《政治与法律》2008年第8期
【摘要】民事证人视听作证有着积极的意义，其包括了电话会议和视频会议作证。视频会议作证包括电视会议和互联网会议作证，其适用范围限于证人不能或不便或不宜出庭的情形，制度设计可从证人询问的申请和决定、询问前的准备工作、询问并记录以及文书的送达等方面进行。电话会议在当今仍有其存在价值，但只适用于简单或询问事项少且简单的民事案件，并且以有关人员同意为条件，其询问程序与视频会议类似，但要注意做到最低限度的程序保障。
【关键词】民事证人；视听作证；视频会议作证；电话会议作证；法律技术；程序保障
【写作年份】2008年

【正文】

　　一、引言

　　现代科技的发展为相距遥远的人们提供了便捷、有效的交流途径，人们可以通过电视网络、电话网络和因特网即时且形象地将声音、图像进行传输，这些先进技术可以用来为证人证言的调查服务。[1]一般而言，证人庭外陈述包括“程序性庭外”和“物理性庭外”两种情形。在庭审中心主义条件下，证人在非法庭审理的其他程序中提供证言，属于“程序外”陈述。而通过其他转达方式在法庭审理中提供证言则属于“物理性庭外”陈述，也即证人作证时并未进入法庭这一特定的物理架构，如书面证言、证言录音或录像等。但是，无论是“程序性庭外”陈述还是“物理性庭外”陈述，提供证言的行为同法庭审理之间都存在时间上的间隔，都不具备实时性与实地性条件。而如果采用双向视听传输技术，创造出一个扩展性法庭空间（见下图），使得身处异地的证人的作证行为与法庭审理程序之间保持切实的实时性与虚拟的实地性，那么“程序性庭外”和“物理性庭外”的概念将被冲淡，当事人对于证人的反询问权也将得到切实的保障。[2]

　　利用双向视听传输技术作证，我国民事诉讼法未见明文，《关于民事诉讼证据的若干规定》第56条第2款对其作了规定，但没有对该作证方式的确切含义进行界定，也没有就程序如何进行作出规定。有学者认为，广义上的“双向视听传输技术手段”包括现场的双向传输电话系统和双向可视电视传输技术，狭义仅指双向可视电视传输技术，[3]即双向视频传输技术。另有学者认为，可视听的方式不能只有证人的证言而没有证人的影像，证人作证时的表情、动作等身体语言与口头陈述共同构成了证人作证的活动内容。[4]笔者以为，从现实需要来说，第一种观点更为可取，因为它更能适应司法实际。[5]

　　由于电视、电话和互联网都是以现代信息科学为基础的，通过它们都可以实现实时声频及视频交流，而且，随着信息技术的发展，三者有着一体化的趋势。因此，可以将利用它们作证统称为通过实时网线作证（evidence by live link）。考虑到电视会议作证与互联网视频会议作证并无本质区别，笔者将二者合一论述，并统称之为视频会议作证，[6]而电话会议作证由于没有实时图像传输而区别于电视会议与互联网视频会议，故单独阐述。

　　由于学界和实务界对双向视听作证的积极价值已经形成共识，而司法实践中亟需解决的是具体操作问题。由此，本文聚焦于具体的制度设计。

　　二、视频会议作证

　　视频会议的较早表现为电视会议，而现在多为互联网视频，但随着科技的发展，二者日益一体化。利用视频会议作证在我国近年来已有若干司法实践，[7]主要表现为互联网作证。其一般是直接运用QQ视频技术（有的还增设了多人语音系统）对证人进行询问，证人作证场所一般为其居所，询问完毕将庭审笔录传真给证人让其签字后作证即告完成。但笔者以为，这种做法固然简单，成本也很低，但存在程序保障不足的问题。因此，应当设计一套精密的制度对其进行规制。

　　1．适用范围

　　从国外立法例来看，双向视听传输技术作证仅适用于身心处于发育阶段的未成年和路途遥远的证人。在英国，通过现场双向传输技术作证是专为儿童证人设计的特殊措施，指当证人不在法庭或其他诉讼进行场所，以现场电视连接或其他方式使证人能够看到现场的人或听到他们的声音，并且能够被下列人员看到或听到：法官、陪审团、进行该诉讼的法定代理人，以及被指定帮助证人的翻译或其他人。[8]美国《合众国法典》第3509条（b）中的“当庭作证的替代”也包括了“以双向闭路电视表现的儿童的当庭作证”。[9]在澳大利亚，电话和视频会议技术最初适用于向未成年人取证或向其他脆弱的当事人询问，而目前广泛适用于从国外调取证据、询问被监禁的证人和当事人、听取专家证人作证、替代巡回审理、举行指导会议或审前会议等。[10]《日本民事诉讼法》第204条也规定了相隔两地的人可以通过映像和声响收发通信，在彼此能够看见的情况下，采用通话的方式进行询问，日本《民事诉讼规则》第123条对其程序作了具体规定。

　　本着发挥视频技术的积极价值、抑制其消极价值的原则，[11]在权衡诉讼效率、诉讼成本、证人保护以及保障当事人质证权的基础上，笔者以为，就我国来说，视频会议作证的适用范围可以规定为：（1）证人在国外；（2）证人虽在国内，但距离遥远；（3）证人被合法地限制人身自由，如正在服刑；（4）其他不宜当庭作证者，如儿童证人。

　　2．询问程序

　　（1）申请和决定。在以上情形，法官可以决定采取电视会议的方式调取证言，法官在作出决定前应当听取当事人和证人的意见。当事人和证人也可以申请采用电视会议的方式作证，并说明情况，是否允许，由法院决定。当事人和证人对该决定不服的，不得再行争议，理由是该裁定属于证据调查裁定，是法院行使诉讼指挥权的方式之一。法院在决定是否采取电视会议作证方式时，应当判断是否符合适用范围，有无必要的技术和人力支持，并且还要对证人所在处所进行了解，查明有无采用电视会议的条件。

　　证人作证一般应当在其所在地法院（称为委托法院或协助法院）作证，生病、年老等特殊情况可以在其居所作证。在居所作证的，应当注意其是否具备相关设施条件，没有或不够完善的，应当及时安装或完善，但其要求可以适当降低。

　　（2）询问前的准备工作。在以电视会议询问证人时，电视会议装置的使用、证人的引导、机器设备的操作以及法庭警察权的行使等事项，都必须得到证人出庭法院的支持。因此，受诉法院应当及时取得有关法院的协助。接受协助请求的法院，应当自行安排见证询问的人员，调试好有关设备。在询问程序中，协助法院应当保证至少有一名陪同法官在场，以确认证人身份，保证证人能够清楚地理解问题，能够自由、自然地陈述，以及及时传送证人的陈述。在询问证人时，协助法院的参加人员应当接受受诉法院的指示。

　　采用电视会议询问所需的费用，除了证人的差旅费、津贴之外，还有相关的设备使用费用，如线路使用费等。当事人必须预交这些费用，具体事务由受诉法院处理。

　　受诉法院送达询问事项书时，要一并将出庭通知书送达，写明证人出席的法院和有关注意事项。

　　目前我国的QQ视频作证司法实践中，证人的作证场所一般并无法院工作人员，也无公证员和律师等，虽然采取了一些措施以弥补程序保障的不足，如让证人辨认当事人或通过视频出示身份证以确认证人身份等，[12]但从程序保障的角度而言，应当要求有陪同法官在场，聘请公证员或者律师作为作证见证人员也是一个较为可行的做法。

　　（3）询问程序及询问结果的记录。在进行询问时，摄像机和展示书证用的幻灯机的操作，由作为见证人的协助法院的书记员或专门人员进行。需要出示书证的，为了看得更清楚，一般提前将书证的复制件送交协助法院，也可以考虑利用传真在询问过程中传送。如基于对证人的特别保护而采取电视会议方式作证的，可以考虑采取一定的措施，如要求特定的人退出法庭，使其不能接触到证人的真实声音和图像。如确有必要，可以采取图像处理或变音措施，但要保证最低限度的程序公正。

　　电视会议询问，一般无需制作调查笔录，而是使用电视装置的录像带自动记录。当然，为便于使用，可以添加询问时间和陈述概况的索引。如果条件允许，最好同时录制两盘录像带，一份在询问完毕即予封存。不过，虽然以后可以将录像带进行播放，但对于没有出席询问的法官来说，在进行核对时会感到不方便。所以，如果询问所证明的案情比较复杂，可以同时做好询问笔录，询问完毕后将笔录传真给证人签名，签名时证人应当处于通过视频能够看见的地方，签名完毕再由证人将其传真回协助法院。在实施电视会议询问时，要将询问的实施意图以及证人出席的法院（协助法院）记载于询问笔录或备考栏中，以示该法院属于本案法庭审理场所的一部分。[13]

　　（4）文书的送达。证人询问完毕之后，协助法院应将有证人签字的宣誓书、询问的录像带和询问笔录以及差旅费请求书等送达给受诉法院。送达可以通过邮局挂号进行，时间紧迫的，可以采用传真机进行传送。受诉法院对有关材料和事项存有疑问的，应当及时与协助法院进行沟通。

　　三、电话会议作证

　　利用电话会议系统进行审判，国外早已有之。[14]在我国，2002年11月初，在北京市房山区人民法院审理的一起债务纠纷案件中，原告向法院申请让证人通过电话作证，得到了法官的许可。通话是在原被告双方、法官和证人四方无障碍的情况下进行的，原被告双方对证人证言的效力均无异议，最后法院按照证人所述货款数额作出了裁判。[15]由此可见，通过电话会议的方式作证在我国已有先例，并且所取得的证言得到采信。虽然现在互联网技术较为发达，但在一些偏远落后地区，短期内还很难被互联网覆盖；其次，还有不少人不会或不使用网络；[16]再则，有些人不愿意通过视频会议作证，而通过电话会议作证总比书面证言和不作证要好。因此，电话会议作证仍有其价值。以下笔者对这一作证方式进行制度设计。

　　1．适用范围

　　在日本，根据《日本民事诉讼法》第372条第3款和第226条，在通过简单的程序就能即时得到证据资料的情况下，可以采用电话会议的证人询问方式。另外，根据该法，电话会议也可以适用于辩论准备程序（第170条第3款）和书面准备程序（第176条第3款），根据日本《民事诉讼规则》第96条第1款，还可以适用于法院外的进行协议期日。上述各项程序，在当事人的居住地远离法院、双方当事人都很明确或者只有一方当事人出庭的情形下，法院可以通过这种方式与当事人进行争点、证据整理以及其他口头辩论准备工作。日本的上述做法值得我国借鉴。就证人询问来说，笔者以为，按照电话会议的适用条件来看，它可以适用于简单的民事案件和只需对证人询问几个较简单事项的一般案件，并且以证人和当事人同意接受电话询问为前提，至于是否要求在证人不能或不必或不便出庭的情形下才适用，不应强求一律，而宜根据实际情形确定。

　　2．询问程序

　　（1）申请和决定。由于电话询问时法官和当事人只能听到证人的声音而无法看到其表情和体态，故证言的可信度一般是要打折扣的。因此，采用电话询问方式，应当由当事人提出申请。一般情况下，申请应当采取书面方式，并写明下列事项：证人的姓名、住所和预定的询问时间；拟证明的事实以及该事实与证据的关系；通话的电话号码及通话地点；证人不能或不必或不便出庭的原因。法院接到申请后，应当从证人不出庭的原因、证言对于诉讼的重要性、采用电话会议的可行性等方面进行审查。若认为证人不出庭具有正当理由、证言对于诉讼具有较大意义但不是特别重要并且采用电话会议具有现实条件时，可以允许采用此询问方式。如果法院认为当事人申请的证人所在地不能保证证言的可靠性时，有权要求当事人变更询问地点。为了保证询问的顺利进行，当事人应当在第一次口头辩论期日之前申请。并且，当事人应当在申请前就联系证人以取得其合作。当事人在申请的同时，应当预交询问所需电话费、证人津贴等费用，符合司法救助条件的，可以申请司法救助。既不缴纳费用又不申请司法救助的，法院应当驳回其申请。

　　（2）询问前的准备。当事人双方都应当于询问期日出席法庭。在进行询问之前，法院询问人员应当打电话确认通话地的电话号码和地点，以免弄错。然后对证人进行简短询问，问明其姓名、年龄、住址、职业等个人情况，询问时应当按下免提键，让双方当事人聆听证人的声音、说话方式和说话内容以确认是证人本人。如果对证人的身份还存在疑虑，可以要求证人利用传真传送能够证明其个人身份的证照，如户口簿、身份证等，证照要由证人签字确认。

　　（3）询问程序。考虑到当事人不能抓住要领进行有效率的询问以及避免当事人同证人之间产生感情上的对立，一般先由法官进行询问，然后才由当事人询问。也可以在问明当事人拟询问的事项后，由法官代替询问，前提是双方当事人都同意。询问时尤其要注意问话方式，态度要尽量温和。之所以不采用交叉询问的方式，是因为证人不在现场也无法通过视频观察到证人作证时的外在神情及外在情境，控辩双方无法像证人出席审判法庭时那样对其施以压力，也无法通过声音以外的丰富信息及时洞穿证人的谎言，相反，若是因为问话方式激起了证人的反感——而这是交叉询问易于引起的现象，电话会议作证便很难取得良好效果。

　　采用电话询问时，欠缺在法官面前宣誓的当面性这一条件。尽管如此，在我国法官在询问之前，应当告知证人权利义务，特别要说明应当如实作证以及作伪证要承担的法律责任。在询问之前，为使证人知晓是谁在对其进行询问，询问人员应当先报出自己的姓名。

　　在询问中，如果需要一边出示书证一边进行询问时，可以利用传真机传送文书，如证人所持的预备书证、在辩论中提出作为证据的书证等，也可以传送证人陈述笔录或其他必要的行为记录。

　　询问时，应当同时进行录音，具备条件的地方，应当使用同一设备录制一式两份，一份询问完毕即予封存。询问人员应当将询问的目的、询问的时间、询问的地点及电话号码，以及询问时证人的所在地等均予以详细记录，尤其是要将证人所在地记录好，因为该地点是判断证言可信性的重要因素。至于证人陈述是否需要作笔录，笔者以为一般不需要，因为这种情况下的证人证言一般较为简单，并且控辩双方对采取这种询问方式的风险早有心理准备，再则，同步录音完全可以达到书面笔录的法律效果。当然，为便于使用，可以对录音做一些书面说明。




【作者简介】
周成泓，西南政法大学，博士研究生。


【注释】
[1]积极利用现代科技为司法服务，是许多国家，如英国、美国、德国、日本等的做法。第十一届世界诉讼法大会的研究主题之一就是关于现代科技在民事诉讼和其他程序中的运用。参见（意）莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第178页以下。
[2]陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社2002年版，第297页。
[3][15]《庭审中证人作证出现新方式北京房山区人民法院采信证人电话中所作证言》，《法制日报》2002年11月13日。
[4]陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》，中国法制出版社2004年版，第224页。
[5]《民诉证据规定》的起草者认为：“这种技术手段不仅要求具备双向传输的功能，而且必须是既可视又可听的手段。仅有可视或者仅有可听的功能，或者虽然既可视又可听，但只能单向传输的，都不属于司法解释要求的技术手段。”（最高人民法院民事审判第一庭著、黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第280页）看来，该规定的起草者持一种较为谨慎甚至保守的态度。但这种做法无法适应现实生活，后来司法实践中出现的通过电话作证也已经证明了该做法的不合时宜。
[6]关于通过双向视听传输技术作证的称呼，国内目前多称为（电话、电视、计算机网络或互联网）远程作证，也有称为视听技术作证的。笔者以为，将通过双向视听技术作证通称为视听作证或远程作证都是可以的，但若从制度构建的角度提及某一具体的作证方式，还是称之为电话会议作证或电视会议作证或互联网视频会议作证较好，其理由一是这样显得较为规范，二来可以与国际通行提法接轨。
[7]如2006年8月16日，江西省南昌市中级人民法院在审理一起借款纠纷案件时，首次利用互联网视频技术让一名证人在深圳市远程作证。参见徐艳丽：《南昌中级人民法院把互联网技术带进法庭》，http：//news．sohu com/20060817/n244852010． shtml，2008年5月22日访问。又如2007年4月10日，福建沙县法院审理一起借款纠纷案件时，启用其自主开发的全国首套多媒体远程庭审系统，让远在浙江的证人林先生通过网络视频方式“出庭”作证。参见张志辽：《福建网络审判引争议证人用视频作证》，http：//news．fjii．fj．vnet．cn/2007/04/25/537433．htm，2008年5月22日访问。
[8]何家弘主编：《证人制度研究》，人民法院出版社2004年版，第344页。
[9]何家弘、张卫平主编：《外国证据法选编》（增补卷），人民法院出版社2002年版，第386页。
[10]（意）莫诺·卡佩莱蒂等：《法事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第192页。
[11]视频会议作证的积极价值是方便、迅捷、成本低，有时也有利于证人的保护；不足之处是程序保障有欠缺，尤其可能损及当事人的质证权这一基本程序权利。参见郭欣阳、方莉：《科学技术在证人证言举证中的应用》，《人民检察》2005年第2期（下）。
[12]颜乔：《重庆法院启动QQ视频跨省庭审》，http：//www．tecll．sina．com．cn/i/2007—01—31/10561362535．shtml，2008年5月22日访问。
[13]《日本民事诉讼规则》第66条第1款第5项规定，应当将口头辩论的时间和场所记入口头辩论笔录。笔者以为，根据该项规定的立法旨意，证人出席其他法院接受询问的，视为出席本诉讼法庭接受询问。
[14]（意）莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第264—265页。
[16]据报道，截止到2007年9月，中国的网民数量达到1．72亿，预计2010年将达到2亿。参见冯晓芳、彭勇：《中国网民数量达到1．72亿》，http：//tech．sina．com．cn/i/2007—10—12/16471789958．shtml，2008年5月22日访问。