内容摘要 单位犯罪内部是否存在共同犯罪,一直是理论界争论不休的问题。比较单位犯罪与共同犯罪概念的异同,以双层次理论揭示单位内部责任人员相互之间的关系,承认单位内部责任人员之间存在共同犯罪关系,从而丰富和发展共同犯罪理论,正是文章的主旨所在。
关键词 单位犯罪 共同犯罪 双层次

单位犯罪是相对于自然人犯罪而言的概念。我国1979年《刑法》没有单位犯罪的规定,究其立法产生的历史,源于1987年1月22日通过的《海关法》第47条第4款的规定,“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的,由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任;对该单位判处罚金,判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得”。该规定第一次确定了企业事业单位、国家机关、社会团体在法定情形下承担刑事责任的可能,从而使刑事主体由自然人扩大至单位。随后, 1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、《关于惩治走私犯罪的补充规定》,再一次将企业事业单位、机关、团体引入受贿罪、行贿罪、走私罪、逃汇套汇罪和投机倒把罪的刑事责任主体范畴。之后,单位范围日益成为刑事犯罪的一个常见主体,在10余部单行刑法中,出现了单位犯罪的规定。
共同犯罪是相对于单独犯罪而成立的概念,是指二人以上共同故意犯罪。刑法理论中,关于共同犯罪的理论纷繁复杂,概括起来主要存在犯罪共同说与行为共同说之聚讼。犯罪共同说为德国刑法学家毕克迈尔和日本刑法学家小野清一郎、泷川幸辰等人所倡导,是一种客观主义的共同犯罪理论。该说认为,共同犯罪是二人以上共同实行一个特定的犯罪,是否构成共同犯罪,应以客观的犯罪事实为考察基础。在客观上预先确定构成要件上的特定犯罪,由行为人单独完成该犯罪事实的,是单独犯罪;由数人协力加工完成该犯罪事实的,是共同犯罪,所以,共同犯罪关系是二人以上共犯一罪的关系。在不同的犯罪事实,或不同的构成要件之间,不可能存在共同犯罪关系。行为共同说为德国刑法学家布黎和日本刑法学家牧野英一、山冈万之助等人所主张,是一种主观主义的共同犯罪理论。行为共同说认为,二人以上通过共同行为以实现各自企图的犯罪人,就是共同犯罪,共同犯罪的行为不能与法律规定的构成要件混为一谈,二人以上的行为人是否构成共同犯罪,应以自然行为本身是否共同而论。行为共同说从主观主义的立场出发,认为犯罪是行为人恶性的表现。所以不仅数人共犯一罪为共同犯罪,凡二人以上有共同行为而实施其犯罪的,皆系共同犯罪。行为共同说认为共同犯罪关系是共同表现恶性关系,而不是数人共犯一罪的关系。所以,共同犯罪不仅限于一个犯罪事实,凡在共同行为人之共同目的范围内部均可成立。〔1 〕犯罪共同说与行为共同说,均有其合理之处,各自亦有不足。犯罪共同说从客观主义立场出发,不承认片面共犯,不当缩小了共同犯罪的成立范围;行为共同说从主观主义的立场出发,肯定片面共犯,否认没有事前通谋的事后共犯,但是行为共同说认为数个犯意不同的犯罪事实也可以成立共同犯罪,有刑事责任能力者与无刑事责任能力者亦能共同犯罪,难免不适当地扩大了共同犯罪的范围。根据我国1997年《刑法》,共同犯罪要求各个行为人之间主观上有共同的犯罪故意,彼此犯意交流,都认识到自己与他人的共同犯罪行为会导致危害社会的结果发生,并且希望或放任这种结果的发生;客观上各个行为人实施了共同的犯罪行为,彼此行为相互配合、相互分工,服务于同一个犯罪目标,犯罪结果与各个共同犯罪行为人的行为之间均具有刑法意义上的因果关系。显然,我国刑法通说对共同犯罪采取的是主客观一致原则,这也与我国刑法的基本定罪原则相一致。
　　一、单位犯罪是否存在共同犯罪的形式
单位犯罪与共同犯罪本是两个相互独立的刑法概念,各自具有其独特的指向对象,适用于特定的犯罪行为范畴。单位犯罪主体是刑法中拟制的“人”,本身并无生命力,不能独自实施刑法意义上的行为,必须有赖于单位中的特定个人实施刑法所规定的单位犯罪。从客观上来看,单位犯罪往往通过单位内部多个主管人员、直接责任人员乃至一般工作人员一起实施刑法意义上的犯罪行为,表面上具备了共同犯罪多人实施、犯罪意图相同的特征,因而产生了如何认定单位犯罪与共同犯罪之间关系的问题。概括起来,对单位犯罪是否具有共同犯罪的形式,刑法理论存在否定说和肯定说两种针锋相对的观点。
第一,单位犯罪不是共同犯罪。该观点认为,单位是法律将其人格化的社会组织,是由一定数量的人有机结合组成的一个整体。单位犯罪,其犯罪主体是单一的,即单位。因为,从系统论上讲,单位与其内部成员的关系犹如人和大脑、四肢的关系一样,是整体与部分、系统与要素的关系,它们并不属于同一层次。单位的每项决策和活动都是依赖其组成部分———内部成员来实施和完成的。单位的犯罪行为也同样是由内部成员实施的。内部成员所有犯罪行为的有机结合,才构成单位犯罪行为。每个犯罪成员实施的行为都是单位犯罪行为的一部分,是单位犯罪的表现。因此,单位与其内部成员犯罪并不是共同犯罪关系。〔2 〕否定说从单位的整体性、独立性角度出发,认为单位犯罪的实质是某个单位事实的犯罪,而非多个主体共同实施犯罪。虽然单位作为刑法中拟制的“人”,不能独自实施犯罪,须由单位中的具体人员代表单位意志实施,但不能因此赋予单位中的具体人员独立的主体地位,在单位犯罪中,直接负责的主管人员和其他直接责任人员与单位之间,是系统构成要素与系统整体的关系,而不是共同犯罪的关系,离开了单位这一主体,单位中的具体人员的行为也就失去了“单位犯罪”的意义。
第二,单位犯罪可以是共同犯罪。对主张单位犯罪可以构成共同犯罪的论点,根据共同犯罪人种类的不同划分,又可进一步细分为两种观点,一种观点认为,单位犯罪是共同犯罪的一种形式,即单位与其内部责任人员是一种共同犯罪的关系,单位犯罪是两个犯罪主体即单位与其内部人员共同故意实施犯罪行为构成的,而处罚时采取的双罚制,即对单位判处罚金的同时,对单位犯罪内部责任人员也要追究刑事责任,符合共同犯罪的特征。另一种观点认为,单位犯罪就是共同犯罪,在单位犯罪中, 2个或2个以上直接负责的主管人员和其他直接责任人员之间应构成共同犯罪。前一种观点将单位犯罪中的共同犯罪情形限定为单位与单位中的成员之间的共同犯罪,而后一种观点将单位犯罪中的共同犯罪情形限定为单位中成员之间的共同犯罪。
第三,本文的观点及理由。探讨单位犯罪与共同犯罪的关系问题,既要把握单位犯罪的特征,也要注意共同犯罪的构成要件,还要充分考虑到刑事责任的合理分配。单位是与自然人并列的犯罪主体之一,其不同于自然人犯罪的特点在于三个方面。一是主体特征,单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。二是主观特征,单位犯罪绝大多数是故意犯罪,少数情况下是过失犯罪。单位犯罪的故意区别于自然人犯罪的故意,表现为在单位犯罪中,单位犯罪故意体现的是单位的整体意志,是出于单位的利益而实施有关犯罪行为,如果是出于个人利益,没有体现单位意志而实施的犯罪就不能认定为单位犯罪。三是客观特征,单位犯罪在客观上表现为经单位决策机构决定或者由单位的负责人员决定而实施犯罪,单位犯罪必须在客观上充分体现单位的意志和利益,如果单位中的有关人员脱离单位,在未代表单位意志的情况下实施的犯罪,只能认定是自然人犯罪。当然,单位中的某些人员,由于其身份的特殊性,在一般情况下其行为本身就代表了单位。
笔者认为,单位犯罪内部的有关自然人之间可构成共同犯罪,但单位与单位内部的主管人员和其他直接责任人员不可能在同一个单位犯罪中又形成共同犯罪关系。在单位犯罪中,单位的主管人员和其他直接责任人员基于单位的意志,为了单位的利益而实施犯罪,当刑法将其行为规定为单位犯罪时,他们以单位犯罪的实际实施者身份承担刑事责任,如果将他们与所在单位视为共同犯罪关系,也就是将他们所代表的单位与该单位本身视为共同犯罪关系,这就形成一个主体也能构成共同犯罪的局面,这种逻辑显然是荒谬的。除非单位中的主管人员和其他直接责任人员既为个人牟取利益,又为单位牟取利益,方有可能与所在单位形成共同犯罪关系。在该种情形下,单位中的主管人员和其他直接责任人员一方面代表单位实施犯罪,另一方面代表自己个人实施犯罪,两个主体之间形成共同犯罪关系并不违背共同犯罪的基本理论。
一般认为将单位犯罪视为共同犯罪,有助于解决单位中不同责任人之间的刑事责任承担问题。因为在整个单位犯罪的过程中,其内部成员往往会存在着一定的分工,主管人员一般是单位犯罪的决策者、领导者和指挥者,只实施一些组织行为或教唆行为;直接责任人员大多数是某一犯罪行为的直接实施者,还有少部分直接责任人员只是实施单位犯罪行为的帮助者。如果对他们按单独犯罪来处理,则上述三种人中只有一部分责任人才真正实施了刑法分则所规定的犯罪行为,基本犯罪构成,而其他主管人员的组织行为、教唆行为和其他直接责任人员的帮助行为,并不具备刑法分则所规定的基本犯罪构成,当然不能依据刑法分则的条文追究刑事责任。因此,只有承认单位犯罪是共同犯罪,将在单位犯罪中起策划、指挥作用的主管人员认定为共同犯罪的组织犯或教唆犯,将直接实施刑法分则规定的行为的责任人员认定为行为犯,将对主管人员和直接责任人员实施的犯罪行为提供帮助的,认定为共同犯罪的帮助犯,对单位主管人员和直接责任人员的处罚才符合犯罪构成理论,追究其刑事责任才有法律依据。
二、单位犯罪中的共同犯罪性质
从分配刑事责任的角度出发,论述单位犯罪内部可存在共同犯罪具有合理性,但终归带有刑罚功利主义的色彩,难以避免从刑事责任的认定倒退刑事主体之间的关系这一客观事实。笔者以为,准确揭示单位与单位内部成员以及单位内部成员之间的关系,关键是要合理认识单位犯罪的性质。关于单位犯罪的性质,刑法理论界主要有以下观点。
第一,双层犯罪机制论。该理论认为,单位犯罪存在着一个特别的“双层犯罪机制”,第一层次是单位犯罪,犯罪主体是单位,这是单位犯罪的表层结构,我们不妨将单位称为“表层犯罪者”;第二层次是单位的决定者和执行者所构成的共同犯罪,犯罪主体是决定者和执行者个人,这是单位的深层结构。〔3 〕不管是作为“表层犯罪者”的单位,还是作为“深层犯罪者”的单位成员,都应当为自己的犯罪行为承担刑事责任。
第二,两个犯罪主体论。该理论认为,单位犯罪是一个犯罪,两个主体。即单位犯罪时,除单位是犯罪主体外,其主管人员和其他直接责任人员也是犯罪主体,因为后者的犯罪行为具有两重性,既是单位犯罪整体行为的组成部分,又是他个人实施的犯罪行为。〔4 〕
第三,刑事连带责任论。该理论将民法中的连带责任理论引入刑法,认为单位与单位成员的犯罪行为相互关联,应同时追究二者的刑事责任。在单位犯罪时同时惩罚单位代表及其他责任人员,是因为他们对单位犯罪负有重大责任。他们是单位犯罪意志的肇始者,单位犯罪行为的实施者,离开了人们的罪过和行为,就不会发生单位犯罪。这种观点否认单位中的自然人是单位犯罪的主体,认为之所以处罚并非单位犯罪主体的自然人,是因为他们和单位犯罪有关联。〔5 〕
第四,自然人非犯罪主体论。该理论认为,单位犯罪主体只能是单位,不能包括自然人。单位代表人等单位成员的行为是单位行为的有机组成部分,它不能脱离单位而单独存在。追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任,是由于他们在决策或实施单位犯罪过程中体现了个人的意志和行为,而这种意志和行为又是导致单位犯罪的重要原因。〔6 〕
此外,关于单位犯罪的性质还有单位责任与个人责任一体化论、人格化犯罪系统论等观点。笔者认为,双层次犯罪机制论较为清晰地揭示出单位犯罪的内在特征,无论是从单位犯罪的形式还是从单位刑事责任的承担来考虑,以双层次犯罪机制论界定单位犯罪都有其合理之处。单位犯罪并列于自然人犯罪,皆为犯罪“人”内涵中的应有之义。刑法分则对单位犯罪一般采取“单位犯前款罪的, ⋯⋯”的表述形式,因此,犯罪单位是个一个完整的独立主体,无论哪种关于单位犯罪性质的观点,均承认犯罪单位独立主体的性质。双层次犯罪机制论对这一点没有任何疑问。在确定单位犯罪主体性质的前提下,如何确定犯罪单位的刑事责任,以及如何认识单位犯罪刑事责任的承担,正是各种关于单位犯罪性质的观点的分歧所在。刑法分则对单位犯罪刑事责任的承担,大多采取双罚制,只对少数单位犯罪采取单罚制。无论是双罚制还是单罚制,刑法惩治单位犯罪的对象始终包括犯罪单位中的特定自然人,这种立法模式充分体现了立法者对单位犯罪外在形式与内在本质的辩证把握。离开了活生生的人,单位的任何行为均无可展开。当一个个作为个体的自然人因某种经营、生产、管理等目的,依据一定的程序、制度、结构、组织而形成单位时,单位才具有了存在的价值,单位也就有了违反法律、获取非法利益、实现非法目的犯罪冲动的可能。可见,单位中的自然人是单位存在价值的基础。处置单位犯罪,既要惩罚单位,也要惩罚单位中的特定自然人;既要从经济上使单位付出犯罪的代价,也要使单位中的特定自然人为实施单位犯罪承担刑事责任。当实施一项极为复杂的单位犯罪时,单位中的特定自然人———主要是直接负责的主管人员和其他直接责任人员之间,难免需要一定的分工,在谋取单位利益的同一目的下相互协作,共同实施犯罪。因此,在犯罪单位这一外在躯壳下,蕴涵着对单位负责的自然人之间的共同犯罪。
三、单位犯罪的双层次属性
单位犯罪内部的这种共同犯罪是否具有刑法共同犯罪的性质,学界对此观点不一,本文对否定者的论述主张前已叙述,不再赘述。司法实务界对此没有作出正面的回应,采取回避政策。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》(以下简称《批复》)认为可不区分主犯、从犯,按照行为人在单位犯罪中所起的作用判处刑罚,这里有两层含义。一是单位犯罪中的主管人员和其他直接责任人员在单位犯罪中存在一定的分工,各自发挥的作用并不相同。二是如果单位犯罪中的主管人员和其他直接责任人员作用大小不一,当然不能适用相同的刑罚,每个人刑事责任的大小都要与其犯罪的程度相当,因此,对单位犯罪中的主管人员和其他直接人员刑事责任要依据其在单位犯罪中所起作用来确定。不难发现,《批复》意图否定单位犯罪中存在共同犯罪,但是考虑到司法机关在实际量刑时又不得不参照行为人实际作用大小,于是又特别强调“按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚”。名为否定共同犯罪,实际上还是运用了共同犯罪中主犯、从犯以作用大小为标准予以区分的原理来确定各行为人的刑事责任。在《批复》之后出台的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)愈发显示了这种矛盾心理和无奈选择。《纪要》相较《批复》倾向于承认单位犯罪中的共同犯罪,虽然认为有些单位犯罪案件中的主管人员和直接责任人员之间不是当然的主、从犯关系,或者主从关系不明显,但是除此之外,对那些单位犯罪案件主从关系清楚,且区分主、从犯有利于量刑均衡的,应当分清主、从犯。《纪要》在司法现实面前,抛弃了单位犯罪与共同犯罪截然对立的观点,是一种妥协的产物,这对合理认识单位犯罪的内部结构,发展单位犯罪与共同犯罪理论具有积极意义。
当然,双层次犯罪机制论的不足之处主要在于没有说明单位成员与单位之间存在一种怎样的关系。单位成员相对于单位而言,既有依附性的一面,也有独立性的一面。依附性是指,单位犯罪中责任人员的意志不能脱离所属单位的性质、特征而存在,必须体现和反映该行为人所在单位的特性,否则其行为就不具有“以单位名义、基于单位意志、为了单位利益”的单位犯罪特征,单位也就不对该行为人所实施的犯罪行为承担刑事责任。独立性是指,单位犯罪中责任人员的意志并非完全受制于该单位,而是具有相对的独立性,该行为人以独立的人格参与社会环境并进行社会实践,能明确地认识和判断自己行为的内容、性质和法律后果,并能自主支配和控制自己的行为,其完全可以采取合法的方式代表该单位参与社会活动,但是出于各种因素的考虑实施了危害社会的单位犯罪行为。该责任人员对单位犯罪行为完全预知且可控,理应对行为本身承担完全的刑事责任。单位犯罪双罚制表明,单位成员在单位犯罪中依附于单位,与单位共同承担刑事责任。单位犯罪单罚制从另一个方面说明,单位成员在单位犯罪中并不完全依附于单位,可以独自承担刑事责任,具有一定的独立性。引申开来,如果单位成员的独立性强于依附性,则单位成员之间就可能存在共同犯罪的关系,反之,单位成员之间不可能存在共同犯罪关系,只可能存在一个单独的犯罪主体———单位。笔者认为,单位成员对所在单位的独立性要强于依附性。因为,刑法意义上具有刑事责任能力的自然人能够以自己的意志决定实施或者不实施犯罪行为,如果他们实施了犯罪行为,当然应当由他们自身来承担责任。〔7 〕
总之,要从双层次规范视角出发,看待单位犯罪的共犯问题。在单位犯罪中,单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员与所在单位是彼此独立的主体,二者在主观方面和客观方面具有一致性,单位的犯罪意图必须通过这些人员的意图予以表现,单位的犯罪行为必须通过这些人员的行为予以实施;同时,这些人员之间为了实现单位的犯罪意图,彼此分工配合,作用大小不一,其主观犯意与客观行为统一于单位犯罪这一最终目的之下。在单位犯罪的大层次之下,客观地存在着单位中特定自然人之间的共同犯罪。

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参考文献：
〔1 〕陈兴良:《刑法适用总论》(上卷) ,法律出版社1999年版,第465 - 466页。
〔2 〕刘凌梅、封平华:《单位共同犯罪若干问题刍议》,载《郑州大学学报(哲学社会科学版) 》1999年第3期。
〔3 〕刘宪权主编:《中国刑法前沿问题研究》,人民出版社2005年版,第100 - 101页。
〔4 〕张文、贾爱英:《关于单位犯罪的几个问题》,载《北京大学学报(哲学社会科学版) 》2001年第3期。
〔5 〕黎宏:《论单位犯罪中“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”》,载《法学评论》2000年第4期。
〔6 〕李僚义、李恩民:《中国法人犯罪的罪与罚》,中国检察出版社1996年版,第69页。
〔7 〕刘宪权主编:《中国刑法前沿问题研究》,人民出版社2005年版,第101页。

作者曹 坚 罗 欣 上海市人民检察院第一分院；罗欣,《检察日报》社
文章来源：《华东政法大学学报》2008年第4期(总第59期)