【当事人】
原告：上海XX纺织品有限公司
委托代理人：孙某某，上海市某某律师事务所律师
被告：周某某
委托代理人：李居鹏，上海市嘉华律师事务所律师

【案情简介】
    原告上海XX纺织品有限公司诉辩称，被告于2006 年6 月30 日进入原告单位工作，双方签订有一份期限自2007 年12 月28 日至2008 年12 月27 日止的劳动合同，并续签至2012 年12 月27 日，被告的工作地点主要在外省市工厂跟单，原告无法对其进行考勤。2010 年下半年，被告多次不服从单位领导对其的工作安排。2011 年1 月21 日，原告以手机短信及电话方式通知被告到无锡九洲工厂工作，但被告仍未到工厂工作，致产品无法正常检验外运，给原告造成重大损失，之后被告更无故旷工六天，且被告占用公司财务借款人民币5000 元（以下币种均为人民币）至今未归还，严重违反财务制度，原告遂于2011年1月28日对被告作出解除劳动合同的处理。原告认为其与被告解除劳动合同的行为并未违反法律规定，故现诉至法院请求判令：1 、原告不予支付被告2011年1月1日至2011年1月28日期间工资4285.70元；2 、原告不予支付被苦违法解除劳动合同赔偿金40330 元；3、本案诉讼费由被告承担。
被告周某某辩诉称，被告于2006年6月30日进入原告单位工作，担任质量控制地区主管工作，双方最后一份劳动合同期限至2012年12月27日止。在职期间，原告经常在双休日及法定节假日安排被告至外省市出差，并驻当地工厂进行质量管控。2011年1月28日，原告以被告旷工及占用公司财务借款，严重违反单位规章制度为由将被告辞退，但被告实际在公司本部上班，并不存在旷工的事实，且原告所述财务借款实际上是备用金，被告已将相应的报销申请单交给原告，备用金与报销款可相互抵消，故原告辞退被告的行为违反了法律规定，应向被告支付相应的工资及违法解除劳动合同的赔偿金，故不同意原告的诉请。
    经审理查明，2006年6月30日被告进入原告单位从事质检跟单工作，双方签订有一份期限自2007年12月28日至2008年12月27日的劳动合同，并续签至2012年12月27日。原告实际发放被告工资至2010年12月31日。2011年1 月28 日，原告向被告发出公告，载明“根据劳动合同法的第三十九条第二项规定给予周某某解除劳动合同处理。一、周某某不服从部门主管工作安排，无故旷工6天，严重违反公司规章制度。二、周某某长期占用巨额公款长达4 月之多。2010年9月4日向财务借款5000元，经财务人员多次催讨周某某至今无还款之意，严重违反公司财务制度。三、即日生效，特此公告。并书面通知其本人。”2011年1月31日，被告向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告：1 、支付2011年1月1日至2011年1月28日期间工资4500 元及25%补偿金1125 元；2 、支付违法解除劳动合同赔偿金41670 元。同年3 月17 日，该会作出普劳人仲（2011 ）办字第376 号裁决书，裁决原告支付被告2011年1 月1日至2011年1月28日期间工资4285.70元及违法解除劳动合同赔偿金40330 元，对被告的其他请求不予支持。裁决后，原告不服，诉至法院。



【法院判决】
    本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告以被告拒不服从部门主管工作安排、无故旷工6 天以及严重违反财务制度为由与被告解除合同，并为此提供了一系列的证据，对此本院认为：
首先，原告提供的证人系被告的直接主管，与本案存在利害关系，原告提供的移动通信记录单无法反映双方之间的通话内容，无法证明原告通知被告前往工厂工作但被告并未前往的事实；
其次，被告曾于2011年1月24日向其因病请假，但原告未予同意，被告表示其仍在公司本部上班，根据证人陈述被告在公司本部配备有办公桌，结合被告无需考勤以及原告陈述被告可自行调节作息时间的事实，现原告主张被告存在旷工6 天的事实，但其未能提供相应证据予以证明，故本院对原告的诉称意见不予采纳；
再次，被告因出差向原告领取备用金5000 元，原告认为被告的行为严重公司违反财务制度，但其并未提供相应的财务制度予以证明，故本院对此不予采信。
综上，原告解除与被告的劳动合同，违反了法律规定，应向被告支付赔偿金，具体数额，被告表示按月平均工资4033 元计算，原告对此无异议，故原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金40330 元。基于原告实际发放被告工资至2010 年12月31，其于2011年1月28日向被告作出解除劳动合同的决定，而原告亦未提供相应证据证明被告存在旷工的事寒，故原告应支付被告2011年1 月1日至1月28日期间工资4285.70 元。综上，依照《 中华人民共和国劳动合同法》 第三条、第四条、第三十条、第四十七条、第八十七之规定，判决如下：
    一、原告上海XX纺织品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告周某某20n 年1 月1 日至2011 年1 月28 日期间工资人民币4285 . 70 元。
    二、原告上海XX纺织品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告周某某违法解除劳动合同的赔偿金人民币40330 元。



【律师意见】
    附：本案被告方代理人李居鹏律师的代理词

致：尊敬的主审法官
本律师作为本案原告上海XX纺织品有限公司与被告周某某劳动合同纠纷一案中被告周某某的代理律师，现就本案补充如下代理意见：
        1、关于原告证据2：员工手册及签收单：
（1）被告认可该签收单上签字为周某某本人于2008年5月12日所签。但是公司当时仅仅是让周某某签字而已，并没有将员工手册给周某某一份供其学习。因此，周某某不认可该员工手册的内容，也从来没有看到过该员工手册。
（2）公司没有证据证明其提供的员工手册与周某某签字的员工手册具有同一性。公司提供的员工手册制定日期显示为2008年1月1日，但周某某签字日期为2008年5月12日，公司不能证明周某某签字的员工手册与公司庭审时出具的那份员工手册的内容具有同一性。若公司事后修改员工手册我方也无从查证。
（3）公司没有证据证明该员工手册的制定经过了民主程序和协商程序，故该员工手册不符合法定的生效要件，不能作为定案依据。

        2、关于本案的严重违纪事实，被告认为不存在严重违纪事实：
（1）公司没有证据证明其安排过被告要于2011年1月22日去无锡九州工厂工作。即使有的话，公司也没有说清楚该工厂的具体地址、去做什么，行前需要做哪些准备，等等，被告也无法去工厂报到。
（2）2011年1月22日、23日是双休日，公司相当于安排被告加班，被告本就有权拒绝而不构成旷工。
（3）原告在仲裁庭审就认可被告上班是不考勤的，且被告的主要工作就是去工厂验货。被告2011年1月24日-1月27日期间均在公司总部上班，等待公司的工作指派。而且，被告即使没有验货任务，只要去公司上班，就不构成旷工。  
（4）原告提供的2011年1月25日-26日的请假单，不能证明被告旷工的事实。该请假单仅能证明被告请过假，在公司没有批准的情况下，被告仍正常上班了。
（5）根据原告及其证人庭审说法，原告对被告的考勤要求并不是很严格，被告可以安排自己休息，本案从这个角度退一步说，即使原告2011年1月24日-1月27日没有去总公司上班也不构成旷工，属于可自行安排休息的范畴。
（6）本案的原告没有任何证据证明周某某2011年2月22日-27日存在旷工行为，应承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年4月16日）第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，本案用人单位对被告于2011年2月22日-27日之间的旷工事实承担举证责任，否则用人单位承担举证不能的不利后果。但本案的原告并没有任何证据证明周某某2011年2月22日-27日存在旷工行为。

        3、关于本案严重违纪的法律依据，被告认为公司方没有相应的法律依据：
（1）公司方提供的员工手册与周某某签收单并没有一一对应关系，公司方不能证明周某某签收的员工手册就是公司提供给仲裁庭的那份，而且实践中用人单位仅让员工签字不给员工手册的情况比比皆是，本案也是如此。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年4月16日）第十三条的规定，用人单位的举证责任不局限于严重违纪事实，还包括严重违纪的法律依据（规章制度依据）。故本案的员工手册不能作为周某某严重违纪的法律依据。
（2）不服从部门主管安排≠无故旷工。根据公司提供的证据5辞退公告显示，公司辞退周某某的理由是“不服从部门主管工作安排，无故旷工6天，严重违反公司规章制度”。公司在这里将不服从工作安排等同于旷工，是没有任何法律依据的。公司提供的员工手册第10页倒数第7行也说“不服从工作调动，经教育仍不到岗者”才能视为旷工。也就是说，本案即使周某某确有不服从工作调动的情形，那也要经过教育，如果经教育后还不到岗的，才能视为旷工。但本案公司并没有对周某某进行过任何的教育。因此，不服从部门主管安排≠无故旷工，公司以不服从工作安排视为旷工将周某某辞退没有任何的法律依据。

        4、公司以周某某拒不归还巨款为由辞退更是缺乏事实和法律依据：
    （1）5000元不能视为巨款。
    （2）该款项是周某某出差的备用金，根据公司提供的证据4，公司认可周某某2011年1月21日尚在工厂跟单，根本没有回公司，不存在还款前提。
    （3）公司也没有任何的催款证明，谈不上“多次催讨”。
    （4）公司没有任何规章制度规定周某某借款不还的行为可构成严重违纪。

    以上代理意见，供法庭参考，谢谢！

         
周某某特别授权代理人       
上海市嘉华律师事务所律师 李居鹏  
联系电话：13651900564     
2011年X月X日