民间借款纠纷（起诉书、代理词）
民 事 起 诉 状
原告：罗XX，身份证号码：XXXXXXXXX ,男，回族，54岁，住址：循化县积石镇草滩坝村；联系电话：XXXXXXXXXXX。
委托代理人：黄文辉 青海恩泽律师事务所律师
被告：马XX,身份证号码：XXXXXXXXXXX，男 ，回族，45岁，住址：循化县积石镇托坝村；联系电话：XXXXXXXX。
案由：借款合同纠纷
诉讼请求：
1、判令被告返还借款490000元；
2、判令原告对拍卖、变卖抵押物土地使用权（循集开（99）字第005号证）价款享有优先受偿权；
2、判令被告承担本案诉讼费。
事实和理由：
2008年5月15日，原告与被告经过平等协商达成借款协议，约定被告从原告处借款49万元，归还期限为两年，即到2010年5月15日被告必须归还借款，并约定了以被告合法拥用有的土地使用权证（循集开（99）字第005号证）为债务设定了抵押。现已经到了还款期限，可是被告至今没有还款给原告，并且将设定已经设定抵押的土地使用权由他人经营使用，严重侵犯了原告的合法权益，侵害原告对抵押权的行使。经原告多次找被协商交涉，但被告置之不理。
综上，根据《民法通则》、《物权法》及《担保法》的相关法律规定，原告今特具诉状于法院，请求人民法院依法保护原告的合法权益，支持原告的诉讼请求！
此致
循化撒拉族自治县人民法院
具状人：罗XX
二0一一年五月三日
民事代理词
尊敬的审判长、审判员：
恩泽律师事务所接受原告罗XX的委托，指派本律师担任其委托代理人，本律师经过调查取证和参加刚才的法庭调查，以及证据材料的质证。现就本案争议事实，发表如下代理意见请法庭予以着重考虑：
一、 本案的几个基本事实。
1、2008年5月15日原告借款给被告使用（借款数额49万元），并且约定了还款期限；
2、被告合法拥有土地使用证（循集开【99】字第005号证）
3、被告同意以自己合法拥有的土地使用证（循集开【99】字第005号证）为自己向原告所借款项设定抵押；
4、被告拥有的土地使用证（循集开【99】字第005号证）指向的土地被他人经营管理，直接影响原告抵押权的实现。
二、 本案涉及的法律关系。
1、原告与被告的民间贷款的法律关系（《民法通则》、《合同法》有所规定；
2、被告将自己土地使用权抵押给原告的抵押法律关系；
三、 本案分析及结论。
1、本案中被告向原告借款这一事实形成了民间贷款的一个法律关系。根据《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束立。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第210条规定，自然人之间的贷款合同，自贷款人提供贷款之时生效。同时《合同法》第206条规定，借款人应该当按照约定的期限返还借款。由此可见，被告应当按照合同的约定及法律的规定，即使返还借款。
2、本案中被告所得的土地使用权（循集开【99】字第005号证）是被告自己开荒的土地，是经过与村委会公开协商方式取得土地承包经营权。按照物权法的规定是可以依法设定抵押的，被告的土地使用权不属于《物权法》第184条规定的禁止抵押的耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。根据《物权法》的规定，我们可以很清楚的知道，抵押权的设立和抵押合同的生效是两个不同的概念，如果双方当事人意思表示达成一致，则抵押合同成立并生效，对双方当事人产生约束力，一方当事人如果违约，另一方当事人可以依据合同的约定和《合同法》的规定追究对方的责任。本案中，当事人双方签订了抵押合同，虽然没有办理抵押登记，但是不影响双方之间的抵押合同的效力，虽然原告的抵押权不能对抗第三人，但是根据合同的约定，被告应该受到合同的约定，履行合同。可以认定抵押合同有效，抵押权成立。
3、《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第186条也规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。这就是抵押权实现中的禁止“流质”条款，抵押权是对标的物的优先受偿权，其权利核心在于价值权的实现，故未经市场定价即将抵押物所有权归抵押权人所有的“流质”条款是无效的。之所以禁止流质契约，其主要的理由在于避免发生乘人之危和胁迫的情形。通常而言，抵押人与抵押权人签订抵押合同，是为了从债权人那里获得利益，而该利益的获得往往是在急迫的情形下发生的，如果允许流质契约，则可能使抵押权人迫使抵押人答应可能损害其利益的条件，损害抵押人的利益。同时，抵押权的目的在于保障债权的实现，而非取得抵押物的所有权。流质契约违反了抵押权制度的目的，因此予以禁止。本条款是绝对禁止的条款，即便抵押权人在实现抵押权时，抵押财产的价值可能等于或小于被担保债权额，抵押权的实现结果并没有侵害抵押人的权利，该流质条款仍然无效，但是该条款的无效，不影响抵押合同其他部分内容以及抵押权的效力。《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”据此，在司法实践中，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押财产的所有权移转为债权人所有，人民法院自当认定该约定无效。但该内容的无效不应影响抵押合同其他部分内容的效力。所以，本案中，不能认为债务履行期届满被告仍未还款，则被告合法拥有的土地使用权应归原告所有。但“流质”有别于抵押权实现的一种常见方式——折价。根据《物权法》第195条的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
综上所述，本案原告的诉讼请求有法有据，请法庭予以支持原告的诉讼请求。以上事实和代理意见望法院予以核查认定，并慎重考虑，依法作出公正、合理的判决。
代理律师：黄文辉
二0一一年六月二十三日
