被控贪污6千元，成功辩护被免诉
——雷XX贪污罪案件成功辩护案例
张长海律师刑辩案例选
陕西力德律师事务所 张长海律师
案情：
1996年4月8日，张长海律师代表所在的律师事务所，接受了XX铁路分局XXX机务段职工雷XX的委托，为其被XX检察院起诉的贪污案件进行刑事辩护。
该案件当时已经进入审判阶段，即将开庭审理。XX检察院对雷XX的起诉书指控该雷的犯罪事实如下：
被告人雷XX于“1994年5月、11月，利用职务之便（该雷为该企业的生产材料仓库保管员），与被告人马XX共同盗窃XXX机务段材料库生胶带两箱，价值6000元。被告人马XX将其中一箱销给XX县XX镇陕西XXXX厂工人李XX，得赃款1000元，赃款全部由被告人雷XX占有。破案后追回生胶带一箱已发还被害单位。
被告人雷XX盗窃数额达6000元，得赃款1000元。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第155条第1款、全国人大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第2条第1款第二、三项之规定，构成贪污罪。为严肃国法，维护社会主义经济秩序，打击经济犯罪，根据《中华人民共和国刑诉法》第100条之规定，特对被告人雷XX提起公诉。”
经过与被告人雷XX（当时被告人雷XX因罪行较轻，已被取保候审）会见核实，以上起诉书指控的均为事实。在征询被告人雷XX对检察机关办理此案的意见时，被告人雷XX回答是:该案涉案的赃物——生胶带（含油）的价格存在问题。这批生胶带的价格进价就高，又经过段上劳司倒了一回手，价钱已经翻到了2、3倍多。该雷还说：市场上的生胶带（含油）一盘只卖2元左右，段上的进价却是7.5元。需要律师调查核实。当时，陪同被告人雷XX前来的还有被告人雷XX的母亲。被告人雷XX的母亲倒是很爽快，开口就说：“张律师，我儿子能不能被判刑全看你了，你无论如何也要想办法，让我儿子判不上刑。否则，我儿子的公职就要被开除了。你无论如何也要给我儿子保一个饭碗。”家长的希望，使办案律师感到此案自己的责任重大，只能回答说：“我作为律师，必然要全力以赴办好此案，但是结果如何还暂时无法预料。”
针对此案，办案律师根据对刑事法律立法情况的掌握，知道这种企业职工的贪污行为，已被1995年2月28日公布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定，不再适用贪污罪的罪名，而是改为适用一个新的罪名——侵占罪（此罪名在98年实施的《刑法》的271条中，又被改为职务侵占罪）。但是该《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定，没有确定侵占罪的定罪、量刑起点的数额。办案律师过后立即查找资料，在刚刚公布的《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中找到该解释的第二条规定，该条规定说：“根据《决定》第十条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上 的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪。《决定》第十条规定的“侵占”，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有 本公司、企业财物的行为。实施《决定》第十条规定的行为，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于“数额 较大”；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于“数额巨大”。”
条文查到了，办案律师感觉它的作用还是不太大。因为被告人雷XX贪污数额已达6000元，按照当时的量刑标准，改为侵占罪后，虽然按照5000元判一年，刑期可以下降，但是还是可能被判有期徒刑。怎么办呢？办案律师立刻想到：被告人雷XX关于该案涉案的赃物——生胶带（含油）的价格存在问题，需要律师调查核实的说法，立即对该案涉案的赃物——生胶带真实价格的进行调查。
根据对被告人雷XX的询问，得知该案涉案的赃物——生胶带（含油）是用于水暖安装的辅助材料，是用来缠绕在水管接头螺纹处，起的是防止水从接头的缝隙慢性渗漏的作用，属五金产品，任何一个五金市场上或五金门市部里都有卖的。办案律师先到了西安市不久前才兴起的五金一条街——西安市自强路调查。找了几家五金店，一问一盘生胶带（含油）的零售价果然是2元多，但是这些商店却都没有厂家的价格资料。售货人员在得知办案律师的调查目的后，立即建议办案律师到环城南路水司门前的水暖批发市场看一下，因为自强路这边都是零售的，那边都是搞批发的。
办案律师又来到了环城南路水司门前的水暖批发市场，在查找了十几家卖生胶带的商店后，终于在一家批发商店里找到了江苏省某厂的生胶带（含油）的批发、零售价格资料。经过一番工作后，该批发商店老板同意将该资料的复印件给了办案律师。办案律师虽然拿到了生胶带（含油）的批发、零售价格的资料，但是按照《最高人民法院最高人民检察院公安部国家计委关于统一赃物估价工作的通知》的规定，该生胶带（含油）的批发、零售价格的资料，要变成法庭可以采信的证据还要经过价格鉴定这一关。
为了进行价格鉴定，办案律师又前往本案案发所在地——XX铁路分局XXX机务段，在该段保卫科的配合下，对该案涉案生胶带（含油）的规格、品名、进货渠道、进货价格，零售及格等进行了详尽的调查，并提取了本案被盗生胶带（含油）的产品规格资料、进货发票和有关生胶带（含油）的实物。办案律师立即将以上收集的资料和委托鉴定手续送往了陕西省物价局价格事务所，并缴纳了鉴定费用。
1996年6月27日，陕西省价格事务所做出了对本案赃物生胶带的《物品估价鉴定结论书》，该鉴定的鉴定结论是：“江苏省扬中四通氟塑电器厂备件厂生产的聚四氟乙生胶带（规格25MM×0.1MM×10M，含油），参照1994年（进货时间）市场上同类产品中等价格水平，整件（箱）批发价格按每盘4.00元认定;零售价格按每盘5.00元认定。” 按照以上鉴定结论认定的赃物价格进行计算，本案赃物价值仅为4000元，尚不够《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的第二条规定的5000元的起刑标准。
办案律师将以上《物品估价鉴定结论书》和关于本案被告雷XX应适用侵占罪的书面意见，立即送往了该案审理的法院法庭。过了几天，该案被XX检察院撤回。又过了几天，XX检察院对本案被告雷XX做出免于起诉的决定和通知。至此，办案律师才松了一口气，感到没有辜负被告人雷XX和他母亲的希望和重托，为本案的被告人雷XX抱住了工作岗位和饭碗。
评析：
该案是一起律师对贪污案件刑事辩护的成功案例。该案办案律师在办理此案中的辩护成功的原因是：
1、该案办案律师较全面的掌握了国内贪污案件立法方面的发展与变化，较全面的掌握了国内刑事证据赃物价格鉴定方面的立法变化，不失时机的进行了本案赃物的价格鉴定，为本案被告人被告雷XX获得检察机关免于起诉的决定打下了一个坚实的证据基础。
2、该案办案单位——ｘｘ法院和检察院的办案人员及其领导，在本案的办理过程中，能严格依照《刑诉法》的规定办事，尊重国内贪污案件立法的变化，尊重价格鉴定机构的鉴定结论。使本案案件得到公正的处理，使本案被告人雷XX的诉讼权利得到全面的保护。
本案例撰写整理人：陕西力德律师事务所张长海律师
2009年3月10日
