摘 要：建立在主观违法论基础之上的我国犯罪构成理论将无刑事责任能力之人排除在违法与犯罪研究之外，导致教唆犯囿于共同犯罪人之内，但是我国刑法典更多地是从社会危害性独立性的角度规定教唆犯的可罚性，导致传统理论不能合理地解决现实中教唆犯的定罪与量刑问题，为此，我们有必要从客观违法论的角度重新界定教唆犯的形式。
关键词：主观违法论 客观违法论 教唆犯 间接正犯 规范性障碍

一、体系性思考与教唆犯的表现形式
教唆犯的理论是犯罪论体系在共同犯罪上的运用和发展，因而与之紧密相连，所以我们在剖析教唆犯理论时必须追本溯源，进行体系性思考。问题性思考虽有助于单个问题的解决，但往往与体系内的其他理论在内在逻辑上发生矛盾或无助于正本清源。笔者认为我国的犯罪构成理论建立在主观违法论基础之上，而主观违法论没有很好地解决违法与责任的关系，这是导致传统教唆犯理论产生困境的根本缘由。
违法的理论有主观违法论和客观违法论之争。客观违法论认为凡与法规范相抵触之行为都具有违法性，肯定“无责任之不法”的概念，1因此，未成年人、精神病人所实施的侵害行为亦具有违法性。主观违法论认为唯有受法规范要求之义务人实施违反命令性（或禁止性）规范的行为时，才具有违法性，否定“无责任之不法”。我国传统的犯罪构成理论认为，无责任能力之人由于不能认识到自己行为的法律性质或后果，故而不构成违法或犯罪。为此，主观违法论将无责任能力之人的危害行为排除在违法或犯罪成立研究之外，导致理论的内在逻辑的自证性不足以及不能合理地阐释我国有关的刑事法律规定，从而不能有效地为司法实践提供理论依据和指导作用，主要表现在：其一，不能合理地区分无刑事责任能力之人的危害行为与意外事件的法律性质，2因而不能论证刑法为何对实施危害行为的无刑事责任能力之人可以实施保安处分；其二，有违实证法之规定。我国刑法第二十条规定：为制止“不法侵害行为”，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。传统理论认为无责任能力之人不能成为违法与犯罪的主体，其实施的危害行为自然也不具有违法性。在理论的发展逻辑上，对其自然不能实施正当防卫，故“限制适用论”不属于当然解释，而为例外解释。3其三，当具有刑事责任能力之人帮助无刑事责任能力之人实施犯罪时，且在犯罪过程中不具有支配性地位时（间接正犯），传统理论则无法为追究行为人的刑事责任提供理论依据。4其四，当具有刑事责任能力之人在“共同犯罪”中处于从犯或胁从犯地位时，按传统理论由于不构成共同犯罪，对行为人只能按单独犯罪进行量刑，对其不能适用“从犯”、“胁从犯”的法定量刑情节，有违罪责刑相适应之原则。
无论是主观违法论还是客观违法论，最终的目的无非是解决犯罪的定性以及量刑问题。虽主观违法论与客观违法论对无刑事责任能力之人的危害行为作出相同的结论，即都不构成犯罪，但由于解释的步骤不同，导致对无刑事责任能力之人的危害行为的法律性质产生认识上的差异，即主观违法论认为无刑事责任能力的危害行为不构成违法与犯罪；客观违法论则认为其构成违法但不构成犯罪。由于我国传统刑法理论将无刑事责任能力之人的行为排除在违法与犯罪研究之外，而教唆犯为教唆他人犯罪者，且被教唆者只能为具有刑事责任能力之人，因而在理论的内在逻辑上，教唆犯为共同犯罪人的一种。但是，我国刑事立法并非单纯地从“共犯从属性”的角度确立教唆犯的可罚性及量刑，5所以在理论上又不得不承认在共同犯罪之外还存在着教唆犯。笔者认为这才是导致我国教唆犯理论困境的根本原因。即使将教唆行为独立成罪，但我们如果仍从主观违法论的角度解释违法，依然存在着“教唆不满18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚”理解与适用上的困境。
纵观当前各国关于共同犯罪的成立范围，并非要求行为主体具有刑事责任能力。法国以及英美等国的犯罪论体系通过“构成要件的事实——责任”这种建构方式，将无刑事责任能力之人的危害行为纳入犯罪成立的判断过程。共同犯罪的主体并不需要为实际承担刑事责任的人，只要行为人实施了犯罪构成要件的特有事实即可。当无刑事责任能力之人与他人共同犯罪且为主犯时，主犯因年龄、精神病等缘由，从而不能对主犯进行追诉、惩罚时，共犯仍可受到处罚。6大陆法系犯罪论体系（主要指德日）一般以“限制从属形式”作为共犯的成立范围，即正犯的行为符合构成要件的该当性、违法性即可。
由于我国刑法更多的是从社会危害性的独立性角度确定教唆犯的可罚性，7 为此，教唆他人犯罪者，为教唆犯。教唆犯通过教唆行为，使被教唆者产生犯意进而实施犯罪行为，有别于“自手犯”。教唆的对象并没有所谓的有无刑事责任能力之分，只要行为人客观上有教唆他人实施违法性行为即可。因而教唆犯的种类包括：（1）教唆“规范性障碍”之人（下文将详细阐述）实施违法性行为，且其实施了违法性行为，形成共同犯罪；（2）教唆他人实施在刑法上不具有独立性评介之行为或被教唆的人没有犯被教唆的罪，为单独犯罪；（3）教唆“无规范性障碍”之人实施违法性行为，且其实施了违法性行为，为间接正犯；（4）教唆他人犯罪，法律有特别规定的，依特别规定定罪处罚。
二、教唆犯（共犯）与间接正犯界限的理论纷争
刑事近代学派在共犯的理论上采取行为共同说以及共犯独立性之说，认为教唆犯与间接正犯在本质上相同，否认间接正犯的概念，认为应将其包含于教唆犯之中。8虽然教唆犯与间接正犯存在着诸多的相似之处，乃至一定范围内的竞合，如均未参加犯罪之实施，但两者之间仍然有着细微的差别：
1、主观内容不同。教唆犯虽有教唆他人实施犯罪的故意，即教唆故意，但行为人并非一定是利用他人的犯罪行为实现自己的犯罪意图，如行为人在得知他人盗窃之后，教唆盗窃之人怎样窝藏赃物或销售赃物；然而间接正犯一般是利用他人的犯罪行为来实现自己的犯罪意图，如医生甲利用不知情的护士丁为仇人丙注射氰化钾，企图杀死丙。
2、在犯罪过程中的地位不同。间接正犯由于居于幕后，利用他人不知情的行为或不可期待的行为来实施犯罪，被利用之人一般无法形成反抗的能力。因而，无论是“道具理论”、“目的行为支配论”，还是“规范论”9，都是在尝试怎样合理地阐释间接正犯在整个犯罪过程中处于支配性或主导性地位；在教唆犯罪中，由于被教唆者明知对方的教唆意图和教唆内容，因而对自己的行为具有相当程度的选择自由。所以，间接正犯与教唆犯两者在犯罪过程中的地位有所不同。基于以上两点的主要区别，所以我们不能将教唆犯与间接正犯完全等同。
间接正犯则是由共犯从属性理论所衍生的概念，德国学者梅兹格认为在共犯从属形式上采用极端从属形式最为妥当。为弥补刑罚处罚上的间隙，对于教唆或帮助无刑事责任能力之人犯罪的，以间接正犯加以处罚。虽德日刑法规定对于教唆犯判处正犯的刑罚，但是一方面对于间接正犯与教唆犯存在着诸多的区别，能否将所有教唆无刑事责任能力之人犯罪的情况纳入间接正犯的范畴，不免有所疑惑；10 另外一方面对于帮助无刑事责任能力之人犯罪的行为人，以间接正犯加以处罚，未免产生量刑上的不合理。所以当前德日刑法理论一般以“限制从属形式”来认定共同犯罪的范围，即共犯与正犯在构成要件该当性、违法性的范围内成立共同犯罪。
由于以“限制从属形式”来确定共同犯罪的成立范围，必然导致行为人通过无刑事责任能力之人实施犯罪，既可以归为间接正犯，也可以属于共犯（帮助犯和教唆犯）。为此，德日刑法学者创造了“规范性障碍”这一概念来区分共犯与间接正犯。
“如果无责任能力之人自己独立作出犯罪的决意，幕后操纵者只是对行为起到了促进作用的，构成规范。”11德日的一些刑法学者认为，认识能力未必与刑事责任年龄等同，即使是未满14 岁的无刑事责任能力之人，也有可能认识到其行为的性质与后果，刑事责任年龄只是承担刑事责任的条件之一。如果无形之责任能力之人对于某种犯罪已具有相当程度的规范意识，且具有完全辨别是非之能力时，即足为规范障碍。行为人利用不构成规范性障碍的他人实施犯罪的，为间接正犯，如行为人教唆高度的精神病患者和幼儿实施犯罪的；反之，则形成共同犯罪。12我国刑法学者认为“规范性障碍”这种概念错误之处显而易见，在理论上不具有可取之处。13主观违法论则是建立在无刑事责任年龄之人完全不能认识自己的行为的性质与后果这种假说的基础之上，这种观点显然与具体的社会事实不符。无刑事责任年龄之人不能认识自己的行为的性质与后果并非法律拟制（法律规定），而是一种解释。这种解释造成行为人在一夜之间由不能认识自己行为的性质到完全认识，否定了人的社会化过程。刑事责任年龄的确定与一个国家的传统文化、刑事政策、国情的等因素有关，是一种立法价值选择，为法律拟制。因而刑事责任年龄是责任的要素，而非违法的要素。为此，我们只能说无刑事责任能力之人不具有“正常人”的认识能力与控制能力，但不代表无刑事责任年龄之人完全不能认识自己的行为的性质与后果。
例如：行为人甲（23 岁）帮助或教唆13 岁的小孩乙去实施盗窃。在该案例中，首先要确定乙是否形成“规范性障碍”，随后再界定甲为共犯还是间接正犯。在司法实践中，不少未成年人在相当程度上具有规范的意识，能够理解自己行为的法律意义，规范性障碍主要从无刑事责任能力之人是否具有认识行为的性质、行为人有无对无刑事责任能力之人实施强制以及强制的程度如何来进行实质性判断。14
有些日本学者否定“规范性障碍”这一概念，坚持以“极端从属形式”的标准来认定间接正犯。按照该种观点，如果具有刑事责任能力之人甲帮助正在进行盗窃的13 岁小孩已完成犯罪行为。如果认为甲和乙构成共同犯罪，那么这种认定则间接地承认了“规范性障碍”这一概念；如果认为甲构成间接正犯，则不能合理地解决行为人甲的量刑问题。15
三、我国教唆犯理论解决的路径
德、日刑法理论主要是从“共犯从属性”的角度来阐述教唆犯的本质及其可罚性，而我国刑法主要从社会危害性独立性的角度来规定教唆犯的可罚性，因而进入刑法评价范围的教唆犯的范围要比上述国家要宽泛地多，16另外一个方面，上述国家将共同犯罪人划分为共犯与正犯，并对教唆犯处以正犯之刑罚，而我国刑法根据共同犯罪人在共同犯罪中的地位与作用，划分为主犯、从犯和胁从犯，两者有着不同的划分方式。同时，对于在共同犯罪中的教唆犯并非一律按主犯加以量刑，而是根据其在共同犯罪中的地位与作用来确定其为主犯还是从犯。由于上述法律规定的不同，为此，我们不能照搬大陆法系的教唆犯理论，而是应根据我国的刑事立法来重新诠释教唆犯的理论。
（一）构成共同犯罪的教唆犯
由于我国传统的犯罪构成理论将无刑事责任能力之人排除在违法与犯罪研究之外，导致被教唆者只能为具有刑事责任能力之人，将教唆犯囿于共同犯罪人之内，由此导致教唆犯理论的萎缩和司法实践中的困境。我们认为教唆犯作为一特殊的犯罪形态，不应将其仅仅局限在共同犯罪人之内。为此，行为人在主观上只要出于教唆的意图，客观上实施了教唆的行为并具有严重的社会危害性时，即可构成刑法中的教唆犯。因而，教唆的对象不应仅局限于具有刑事责任能力之人。共同犯罪的教唆犯与间接正犯中的教唆犯的临界点为“规范性障碍”，即行为人教唆能认识到自己行为性质与后果的无刑事责任能力之人实施了违法性行为，且在犯罪过程中不处于支配性地位的，形成共同犯罪；反之则形成间接正犯。至于“规范性障碍”的判断标准，我们可以适当地借鉴大陆法系的理论。（详见上文）
此外，教唆他人实施在刑法上不具有独立性评介之行为，亦可构成共同犯罪。如行为人甲盗窃他人“别克”汽车一部，乙得知后，告知甲如何销售，使甲顺利地将赃物转化为赃款。在该案中，甲销售赃物属于“事后不可罚”之行为，仅成立盗窃罪。但财产权益为对世权，相对于第三者依然为独立之权益，不容侵犯。为此，虽对甲的行为不再进行评价，但乙依然要承担销售赃物罪的刑事责任。
构成共同犯罪的教唆犯，我们应依据“共犯从属性”的标准来认定教唆犯的定罪、量刑以及犯罪形态。
（二）构成单独犯罪的教唆犯
单独犯罪的教唆犯主要包括：被教唆人没有实施被教唆之罪的以及刑法分则将某种教唆行为认定为独立犯罪的。
对刑法分则将某种教唆行为认定为独立犯罪的。根据“根据特别法条优于普通法条”的原则，我们则按刑法分则中的规定对其进行定罪处罚。17例如，刑法第103 条第2 款规定的煽动颠覆国家政权罪、第353 条的教唆他人吸毒罪、第359 条的引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、第373 条第1 款规定的煽动军人逃离部队罪等等。
从客观违法论的角度解释违法，因而只要行为人在客观上教唆未满十八周岁的人实施违法性行为，都应当从重处罚，从而合理的避免了主观违法论在该问题上造成量刑的不均衡现象。
（三）构成间接正犯的教唆犯
我们以“规范性障碍”作为共同犯罪与间接正犯的临界点，因而有些教唆犯为间接正犯。我国的刑法理论一般将利用无刑事责任能力之人的行为实施犯罪的，都划归为间接正犯。间接正犯与教唆犯的临界点为“有无刑事责任能力”，但是这一区分的标准不能合理的解决某些案件中的定罪与量刑问题。
行为人王某（15 周岁）为某中学的学生，无心读书，经常与社会不良人员厮混在一起。一次王某对其邻居周某（16 周岁）说：你不是想穿名牌运动服和鞋嘛，不如和我一道到其他中学或小学的校门口敲诈其他小同学的零花钱。王某和周某实施了数次敲诈勒索行为，由于周某胆小，一直在旁观望，后分得两千元，而王某分得五千元。在该案中，我们能否认为周某属于间接正犯或处于支配性地位？对周某按间接正犯加以处罚，对周某的量刑是否合理、公正，笔者持怀疑态度。如果在现实中无刑事责任能力之人胁迫具有刑事责任能力之人实施犯罪的，我们又当如何定罪与量刑呢？
在德日刑法中，对教唆犯处以正犯的刑罚，所以间接正犯与教唆犯所获得的量刑结果是一样的，而我国对于教唆犯的处罚是根据其在共同犯罪中的地位与作用来确定其是主犯还是从犯，所以教唆犯在共同犯罪中并非一律是主犯。为此，在刑事责任能力之人与无刑事责任能力之人共同实施犯罪的案件中，我们不应当将所有的具有刑事责任能力之人都定为间接正犯，而应根据案件的实际情况来确定其在犯罪过程中的地位与作用，以便合理、公正地解决案件中当事人的定罪与量刑问题。
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注：
1 [日]川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003 年版，第149 页。
2 传统理论认为无刑事责任能力之人的危害行为与意外事件、不可抗力事件之所以不构成违法与犯罪，同样都是基于行为人主观上没有犯罪故意或犯罪过失。照此推论，两者的法律性质为同一。
3 高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993 年版，第214 页。
4 我国刑法根据行为人在共同犯罪中的地位与作用将其划分为主犯、从犯和胁从犯，因而我国刑法对正犯采用的是形式性定义，即实施构成要件类型性行为。因而，我们不能对帮助犯按实行犯加以处罚。这一点不同于德日刑法，德日刑法典将共同犯罪人划分为正犯和共犯，采取构成要件定型说不足以阐明间接正犯、共谋共同正犯的正犯性和导致量刑上的不合理。为此，德日刑法理论对正犯采取实质性定义。
5 “共犯从属性”理论认为只有当一行为侵害或威胁到法益时才具有刑事可罚性，而教唆行为并非属于构成要件类型性行为，因而教唆行为的可罚性依赖于实行行为。我国刑法一方面从独立的社会危害性角度确定教唆犯的可罚性，如我国刑法第29 条第2 款：被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚；另一方面刑事立法又规定根据教唆在共同犯罪中的地位与作用，确定其为主犯还是从犯。正如张明楷教授指出：不能单从“独立性”或“从属性”来阐明我国刑法中教唆犯的本质。参见：张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002 年版，第330 页。
6 [法]卡斯东•斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998 年版，第305 页。
7 将教唆行为独立成罪则是从社会危害性的独立性角度确立教唆犯的可罚性，教唆犯的处罚依据并非从属于实行犯。德日刑法也并不完全从“共犯从属性”的角度确立教唆犯的可罚性，如德国刑法典第30 条第1 款：命令或教唆他人实施重罪而未遂的，依照重罪的未遂论处。我国对于教唆未遂的处罚范围并没有只限定于教唆重罪的未遂上，因而进入刑法评价范围的教唆犯比德日刑法更广，因而笔者认为我国刑法更多的是从社会危害性的独立性角度确定教唆犯的可罚性，当然也并非是完全的独立性。
8、9 间接正犯在主观上有实现犯罪构成要件的意思，客观上被利用者的行为是利用行为的必然发展，因而在规范论上，间接正犯与直接正犯具有等值性。具体参见甘添贵：《间接正犯与己手犯之再认识》，载《中兴法学》第24 期。
10 由于对间接正犯的性质存在着争论，理论界对与间接正犯的范围有着不同的理解。野村稔教授认为行为人只要教唆、帮助无刑事责任能力之人实施犯罪即为间接正犯，而大塜仁、团藤重光、高桥则夫、洛克幸则主张以“规范性障碍”作为区分共犯与间接正犯的临界点。
11 [德]耶赛克 魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001 年版，第808 页。
12 [日]团藤重光：《刑法纲要总论》（第3 版），创文社1997 年版，第108-109 页。
13 陈兴良：《共同犯罪论》，《现代法学》2001 年第3 期。
14 规范性障碍虽具有一定的判断标准，但人们不可能对无刑事责任能力之人的规范性认识程度加以量化，因而该判断标准相对较为模糊。为此，在日本的司法实践中，对该问题出现不同的判例。案例一：被告人让12 岁的养女实施盗窃，日本最高法院判定被告人构成间接正犯；案例二：母亲指示、命令12 岁10 个月的儿子实施抢劫，构成共同正犯。[日]高桥则夫：《间接正犯》，载马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003 年版，第78 页。
15 2006 年5 月22 日，在日本一桥大学王云海教授作《日本与中国犯罪体系论的比较》的报告会上，笔者提出与此大致相同的案例，但王云海教授回避了该问题。
16 [日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001 年版，第435 页。
17 德日刑法一方面对于教唆未遂的，除法律另有规定外，一般不予处罚；另一方面对于轻罪的教唆与帮助，除法律另有规定外，一般不予处罚，因而在我国进入刑法评价范围的教唆犯比德日刑法较宽。教唆犯进入刑法评价范围的大小，与一个国家的刑事政策和立法精神有关。至于我国教唆法的刑事立法是否合理，笔者不想在此做过多地纠缠，而只想从实证法的角度解决现实中教唆犯的定罪与量刑问题。
18 德国、日本以及我国台湾地区等刑法并非单纯从“从属性”或“独立性”的角度对教唆犯进行刑事立法，导致教唆犯理论聚讼纷纭。由于“从属性”与“独立性”为非此即彼、互为独立的关系，不容调和，导致刑法理论无力加以解决刑事立法中教唆犯的本质问题，正因为如此，陈兴良教授称之为“绝望之节”。笔者认为在共同犯罪中，应以“从属性”来认定教唆犯的定罪、量刑以及犯罪形态。
肖吕宝
作者单位：中国人民大学法学院
文章来源：《政治与法律》2006年第5期