摘　要: 在实践中, 往往出现在走私普通货物、物品的过程中, 同时走私其他国家禁止进出口的货物的情形。这样, 行为人外观上虽是一个走私行为, 但同时构成数罪的情形, 是否属于想像竞合犯, 应当如何处断。同时, 若其手段行为触犯其他罪名的, 是否属于牵连犯。文章认为在走私普通货物、物品的过程中, 同时走私其他国家禁止进出口的货物的情形, 不属于想像竞合犯。当实行数罪并犯, 其手段行为触犯其他罪名的情形, 属于牵达犯, 应当从重处断。
关键词: 走私普通货物 物品罪 想象竞合犯 牵达犯 数罪并罚

一、走私普通货物、物品罪与想像竞合犯
所谓想像竞合犯, 是指一个行为而触犯数个罪名的犯罪[ 1 ] 。在实践中, 往往会出现在走私普通货物、物品的过程中, 同时走私其他国家禁止进出口的货物的情形。例如, 在绕关走私的时候, 不仅运送大量电子产品进境, 同时运送大量的枪支弹药、黄金进境。这样, 行为人外观上一个走私行为, 同时构成走私普通货物、物品罪, 走私枪支弹药, 走私贵重金属罪。这种情形, 是否属于想像竞合犯, 应当如何处断, 是实务中争议较大的问题。
一种观点认为, 如果走私人一次性既走私普通货物、物品又走私其它特定物品, 则属于一行为触犯数罪, 成立想像数罪, 应按其中一个重罪定罪处罚, 不实行数罪并罚[ 2 ] 。
另一种观点认为, 一人既走私普通货物、物品, 又走私其它特定物品的案件, 应按数罪实行并罚[ 3 ] 。
对第一种观点, 笔者不敢苟同, 认为它错误地理解了刑法中一行为内涵, 把一次走私行为等同于一个走私行为。对后一种观点虽然赞同, 但由于其未加详细说明颇感遗憾。对这个问题正确理解的关键应是如何正确看待所谓的“一次走私行为”, 即像此类案件中的走私行为到底是一行为还是数行为, 根据行为个数的有关理论, 笔者认为上述一次走私行为应为数个行为。其理由是: 为区别行为个数, 理论上先后存在自然行为说、社会行为说和法律行为说, 比较上述学说, 窃以为法律行为说对于确定行为的个数具有较大意义。因为行为单复数本身就是一个法律概念, 行为人的行为是否属于行为单数, 不能单纯就社会一般见解即社会行为进行判断,更不能以自然行为说为视角。
单纯从自然角度观察行为并最终确定行为个数。实际上, 在自然意义上的数个行为在刑法判断上常可能当作行为单数来处理, 如复合行为犯的行为单数, 结合犯的行为单数, 就是数个自然意义上的行为在刑法上评价为一个行为的适例, 同理, 反过来, 在自然意义赴会意义上的单行为, 在刑法的判断上也可能当作数个行为来处理。正如台湾学者林山田指出: “行为单数是一个‘法概念’, 行为人的行为是否属于行为单数, 不能纯就社会的一般见解而为判断, 因为一方面在自然意义上的行为, 在刑法的判断上, 都可能当做行为单数来处理, 故必须并就‘法与社会的意义关系’从事判断自外形上可分割的个别行为, 在刑法评价上是否属于行为单数”, 林先生这段论述告诉我们, 在进行行为数的判断时必须牢记其最终判断依据仍是法律行为说。在法律行为说指导下, 行为个数判断应以分则条文所规定构成要件为标准(当然一个具体犯罪构成要件全面准确地判断也离不开总则的指导) 。如《刑法》第263条规定抢劫罪中的抢劫行为, 实际上就是刑法分则条文把自然意义的暴力威胁行为和夺取财物行为两个行为拟制为法律意义上的一个抢劫行为。
据此, 再分析一下上述所谓“一次走私行为”的行为数。由于现行刑法已将原有走私罪变成一个二级类罪名, 根据走私的对象不同, 将其分解为多种具体走私罪名, 实际上是把原有走私罪的犯罪构成分解成多种具体走私罪的犯罪构成。在此状况下评价“一次走私行为”标准, 实际上已由原来概括的走私罪的一个犯罪构成拟制出的一个法律行为标准转变为以现有的多个具体走私罪的犯罪构成拟制出的多个法律行为为标准。在这种标准下, 我们不能再看到上述的“一次走私行为”, 马上就联想到“一个走私行为”, 因为这种事实经验上的现象并不一定等于犯罪构成时的要件, 犯罪构成要件的确定并不是单纯的现象记录, 而是目的思考的产物。刑法已将传统走私罪因走私对象的不同而规定了不同的走私犯罪, 且各种走私犯罪的具体犯罪构成之间不发生任何的包容关系或交叉关系, 因此从这一角度观察, “一次走私行为”因走私对象的多样性, 实际上已衍变成“多个不同的具体走私行为”。所以在这里如再把“一次走私行为”作为想像竞合犯来看待, 显属错误。因为想像竞合犯是针对一行为触犯数罪名的竞合而从理论上规定的一种犯罪形态, 其行为数归根到底在刑法上只属于一行为, 这与“一次走私行为”因已符合数个走私罪犯罪构成标准而法律上实属数行为的结论相矛盾, 故不足取[ 4 ] 。因此, 走私通货物、物品的同时又走私其他违禁物品的, 属于多个走私行为的集合,不是传统的想像竞合犯, 因此不适用从一重断原则①, 应当根据所触犯的全部走私犯罪, 数罪并罚。


二、走私普通货物、物品罪与牵连犯
所谓牵连犯, 是指犯一罪, 其方法行为与结果行为触犯其他罪名的犯罪。成立牵连犯, 必须符合一下条件: 其一, 有两个以上的行为, 并且属于不同的构成要件; 其二, 两个以上的犯罪行为有牵连关系。所谓牵连关系, 包括手段牵连和结果牵连两种情形[ 5 ] 。牵连犯只能是主观上基于故意的犯罪, 过失犯罪不发生牵连犯的问题。具体说, 牵连犯是主观上的犯罪意图只有一个, 即意图犯一罪; 但客观上实施的方法行为或者结果行为, 又触犯到其他不同的罪名,两个以上的行为彼此不属于同一个犯罪构成, 且都能够独立成罪; 行为人的目的行为与其方法行为或者结果行为之间具有牵连关系。
走私犯罪, 往往是智能性犯罪, 通常行为人要使用一定的工具或者借助于一定的方法、使用一定的手段, 而这些方法行为或者手段行为如果刑法将其独立地规定为犯罪时, 使用这些方法、手段, 则可能成立牵连犯。根据刑法的规定分析, 金融犯罪中多数的犯罪都可能成立牵连犯。其成立牵连犯的情况大体上有两种: 第一, 是走私犯罪与财税犯罪之间发生牵连关系。如虚开增值税专用发票, 又使用该发票进行走私活动的。第二, 走私犯罪与财税犯罪以外的犯罪之间发生牵连关系。例如, 自己伪造、变造国家机关公文、证件、印章或者伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章后, 又将之用于走私活动的; 又如, 为了走私普通货物、物品而向海关工作人员行贿的。
对于牵连犯, 我国刑法并没有明文规定, 但刑法理论研究的比较多。对牵连犯不实行并罚, 而是从一重罪从重处罚, 即选择触犯罪名中的一个相对比较重的罪名定罪处罚, 同时将所触犯的其他罪名, 作为从重的情节考虑。
所谓从一重罪处罚, 应该包括以下含义[ 6 ] :
第一, 应当就所触犯的数个罪名中最重的一个罪名(即最重的犯罪) 定罪。所谓最重的罪名或最重的犯罪, 一般应以法定刑为基准作出判断, 即法定刑高者为重罪, 法定刑低者为轻罪。司法实践中, 有观点主张“从一重处断”就是从“主罪名”处断, 笔者认为, 除法定刑之外, 对“主罪名”的确定难以设置一个可为审判人员明确把握的统一、客观且稳定的标准,从而会强化主观随意性对牵连犯犯定罪量刑的不良影响, 甚至会导致轻纵罪犯的弊端, 故这种观点不足取。判断犯罪之轻重的标准只能是行为人所触犯的数罪名的情节和对社会危害程度, 即此种条件下的“从一重处断”, 应当按数个犯罪中犯罪情节和危害程度最重或者较重的一罪论处。例如, 为了走私普通货物(偷逃关税100万元) , 而向海关工作人员行贿, 手段行为构成行贿罪, 应当判处5年以下有期徒刑, 目的行为构成走私普通货物罪, 应当判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑, 因而后罪是重罪。根据从一重断原则, 应当定走私普通货物罪。
第二, 应当在所触犯的数个犯罪中最重之罪的法定刑限度内酌情判处刑罚。即按照所触犯的数个罪名中最重的一罪定罪, 并在该重罪的法定刑或相应的量刑幅度内判处刑罚, 如该重罪设置两个以上量刑幅度时, 选择判处与最重之罪的情节和危害程度相适应的刑罚, 同时可将所触犯的其他轻罪作为量刑情节考虑, 但是绝非必须一律判处最重之罪法定刑的最高刑。例如,为了走私普通货物(偷逃应缴关税达50万元) 而伪造国家机关公文的, 手段行为触犯伪造国家机关公文罪, 目的行为触犯走私普通货物罪, 走私普通货物罪是重罪, 应该在本罪的法定刑“十年以上有期徒刑、无期徒刑”中, 考虑到伪造国家机关公文这一情节, 从重处罚。

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注释：
①事实上, 即便对传统的想像竞合犯, 是否是实质上的一罪, 是否应当从一重处断, 理论上也不无争议。通说认为, 想像竞合犯是一个行为触犯数个罪名, 根据禁止重复评价原则, 应当从一重处断。但是近年来, 对通说也存在着不同的见解。有论者认为, 想像竞合犯外观上似乎是一行为, 但其实质上是复数行为的竞合, 其罪数本质是实质的数罪, 因而也应当数罪并罚。参见庄劲: “论想像竞合犯的罪数本质与处断原则”,载《刑事法学》(人大复印资料) 2002年第12期。

参考文献:
[ 1 ] 马克昌. 犯罪通论[M ]. 武汉: 汉大学出版社1997: 671.
[ 2 ] 刘士心. 想像竞合犯概念与类型再研究[ J ]. 国家检察官学院学报, 2003 (2).
[ 3 ] 刘仁文. 破坏社会主义市场经济秩序罪若干问题研究[M ]. 北京: 法律出版社, 1998: 323.
[ 4 ] 甘伟宏, 余辉胜. 走私犯罪若干疑难问题探析———兼评《关于办理走私刑事案件适用法律有关问题的意见[ J ]. 国家检察官学院学报, 2003 (5).
[ 5 ] 马克昌. 犯罪通论[M ]. 武汉: 武汉大学出版社, 1997: 680.
[ 6 ] 高铭暄. 刑法专论(上篇) [M ]. 北京: 高等教育出版社, 2002: 397.
冼艳贞
作者单位：佛山市南海区司法局
文章来源：《中山大学学报论丛》2006年第26卷第9期