中国法治的“囚徒困境”
和民主一样，法治也是“众人的事情”，需要法律人的集体勇气和担当才能支撑起来
□ 张千帆 | 文
“律坛怪侠”杨金柱无疑是当今律师群体中的一个另类，没有太大的“典型”意义和“可复制性”。他原本算是在体制内外都“混”得相当得意的一个人物，现在却游离于体制之外而备受打击。之所以如此，倒未必是因为他改变了自己的立场，而是“体制”的边界发生了变化。
在这种情况下，灵活乖巧的人应该跟着变，不断调整自己的方向，从而稳稳地立足于体制内，至少两耳不闻窗外事、继续闷声发大财。“识时务者为俊杰”，此之谓也。
绝大多数中国人都是很识时务的理性人，不会故意给自己找茬，多数律师也不例外。可是杨金柱却偏偏不识时务，不仅不见风使舵、明哲保身，而且公然挑战最高法院和司法部高层的权威，在行政管制甚严的中国律师界无异于引火上身。这纯属他个人的非理性行为，不足为斤斤计较于利害得失的理性人所效仿。
不过，任何事物都有两面，“理性”过了头也就成了非理性。我们知道，法治就是针对平常理性人设计的，最适合胆小怕事的理性中国人了。杀人者偿命、偷盗者砍手……历史上所有法律惩罚都是为了震慑潜在犯法者的理性，让违法变成一件得不偿失的事情，
于是大家都乖乖“守法”了。
问题是“徒法不足以自行”，谁来如实且公正地执行法律？如何保证执法者自己不犯法，至少不至于犯法之后任由其自圆其说、自行其是？既然法是社会公器，不独为执法者所有，如何防止执法者公权私用，甚至打击压制敢于揭2010.11.08 新世纪周刊85露和抗议执法犯法的“不识时务者”？
中国法治改革30年的一个常识是：理性的执法者是不会自动维护法治的，除非在外界压力下不得已而为之；执法者的理性选择不是为公共利益服务，而恰恰是利用公权为一己私利服务。这样就产生了中国法治面临的一个根本难题：如果理性的执法者不会自动控制公权滥用，理性的被执法者又出于自己的利益害怕和执法者抗衡，不敢站出来抵制执法者的违法行为，而只能任由制度废弃或虚置，那么还有谁能为中国支撑起法治大厦呢？
虽然法治让所有人都长期受益，甚至执政者自己也不例外，但是一个狭隘理性社会却偏偏无力支撑法治，以至最后每个理性人都不得不忍受法治缺位的非理性之苦。这就是充斥着当今中国社会的“囚徒困境”：一种行为模式对于个人看起来是很理性的，但是对于个人构成的集体来说却是非理性的，最后对于每个人来说也是非理性的；我们都不敢站出来说话，做一个“缩头乌龟”，对每个人来说都是很“理性”的一种行为方式，但最后的结果只能是让整个社会丧失法治，而我们也活该遭受法治失序、纲纪废弛之罪。
杨金柱只是以其独特乃至极端的方式向我们展示了律师界的“囚徒困境”。在任何法治国家，律师都是“法律共同体”的主要组成部分，是维护法律规则的顶梁柱；没有哪个国家可以在一个遵纪守法的律师群体缺位的环境下成就法治，因为法律规则首先要靠这些法律人来承载。
然而，在一个法律制度和文化都不健全的国家，律师界本身尚未完成法律共同体的建构，更无力抵制外部行政干预，以至律师行业内部不仅“潜规则”盛行，而且杨金柱本人所说的“劣币驱逐良币”已然成为趋势：谙熟司法腐败等“潜规则”操作的律师春风得意、左右逢源；遵纪守法、兢兢业业的律师反而“吃不开”；像杨金柱这样敢于直言犯上的律师则更是“吃不了兜着走”。在律师权利得不到基本保障的环境下，中国法治大厦永远都将是一个无人支撑的空中楼阁。
因此，法律确实是为理性人设计的，法治的基本逻辑正是个体理性，但是要建立法治却不能单靠理性。在一群没有担当、没有勇气、只知道搭别人便车的理性“囚徒”中间，是不可能建立起法治秩序的。正如台湾地区一位基层法官曾对我说的，法治是靠法律人的不懈斗争才赢得的。台湾法院原先也和大陆一样，判决书需要院长盖章才能生效，只是在法官的不断抵制下，才逐渐演变成法官个人签字就说了算的主流法治模式。
反观大陆，在司法改革初期，偶尔还有法官坚持己见、敢于抗上的零星报道，但是在法院高度行政化的管制体系下，这些特立独行的法官一般都没有什么“好下场”；绝大多数“识时务”的法官则唯唯诺诺、明哲保身，甘愿听从领导旨意。律师界相对较为独立，但是仍然受制于司法行政部门领导，而且近年来行政控制不断加强，像杨金柱这样特立独行的律师“下场”悲惨亦不鲜见。大多数“理性”律师见此情形，莫不心生恐惧，有关部门“杀鸡儆猴”的效果也就顺利达到了。只不过在法官律师集体噤声的环境下，法治国家如何实现呢？
法治难乎哉？对于一个“各人自扫门前雪”的狭义理性社会，“囚徒困境”和“搭便车”的侥幸心理无处不在，法治确实“难于上青天”，杨金柱也将注定成为不识时务乃至“螳臂当车”的堂吉诃德，一个不足效仿、不可复制的孤独特例。
然而，人毕竟不是纯粹的狭义理性动物。哪怕只是为了长远理性，当我们这群理性人看到理性“囚徒”所面临的悲惨困境，难道不应该有所触动、有所行动吗？其实只要我们每个人都做那么一点点，就没有必要走得像杨金柱那样远，杨金柱本人也没有必要走那么远，而我们自己的法治环境将得到极大改善。因为执法者也是理性的，面对天怒人怨也会有所收敛。
似是而非的是，对于那些有点勇气的人群来说，法治反而不需要那么大的勇气，也不需要杨金柱这样的“律坛怪侠”了；而在一群没有担当的惊弓之鸟中间，一个杨金柱肯定拯救不了中国法治，即便其个人牺牲也不能成为中国法律人集体懦弱的救赎。
和民主一样，法治也是“众人的事情”，需要法律人的集体勇气和担当才能支撑起来。如果我们每个人都能认真对待自己，至少做好自己的事，做律师的像个律师，做法官的像个法官，做学者的像个学者，法治终究不是那么难的。
作者为北京大学宪法学教授
向张教授学习理性思维与生花妙笔。法治的实现不是在一时，而是在长期；法治的实现不是靠个体奋争，而是一种集体努力。法治是每一个现代国家的追求，但是法治的含义需要法治人士去向世人阐释，要去指路，而不是咆哮... ...
