【出处】《法制与社会发展》（双月刊）2002年第2期
【摘要】“形合实独”是我国合议制度的一大弊端。本文详细分析了“形合实独”的现状、成因，并对其弊端进行了具体评析。在此基础上，作者指出要改变“形合实独”的状况，必须采取措施改革案件承办人制度、健全案件的程序分流机制、完善陪审员制度以及保障合议庭独立审判权的行使。
【关键词】形合实独；合议制度；合议庭；承办人
【写作年份】2002年

【正文】

　　随着经济市场化、政治民主化以及法治理念在中国的日益推行，我国现存诉讼制度、司法制度面临着破旧立新的变革。目前实践中正如火如荼开展着的司法改革无疑是回应这种要求的重要举动，其中有关合议制度的改革无疑引人注目。然而，中国合议制度存在的一大弊端-“形合实独”却往往有意无意为人们所忽视。本文拟就此略抒管见，以期引起学界重视。

　　一、现状：“形合实独”的困惑

　　对于“合议”，《辞海》的解释为：“合，协商、共同；议，商量、讨论；合议，指多人共同商量讨论。”马克斯·韦伯则认为：“从历史上看，合议有过两重含义：a）同一个职务由多人担任，或者若干职务处于相互间直接权限的竞争之中，相互间有否决权。……b）合议的意志形成：只有通过若干人的合作，才能使一项命令合法产生，或者采取多数表决的原则。”由此可见，司法中的合议制度，是指一种实行多人参与、共同裁判的集体决策机制。

　　由于与独任审判相比，合议审判在体现司法民主化、实现司法决策科学化、抑制司法专横以及促进才智发展等方面别具优势，故广泛存在于各国诉讼立法及司法实践中。我国诉讼法及法院组织法也对合议制度作出了明确规定，按照这些规定，合议审判是原则，独任审判适用于少数情况。然而，立法所规定的必须广泛适用的合议制度在实践层面却发生严重异化，呈现出“形合实独”的特点，即合议庭全体组成人员共同参与、集体决策的表相下是案件承办人一人唱“独角戏”，并在实质意义上决定着案件的最终处理结果。具体而言，这种“形合实独”在司法实践中主要表现在两方面：一方面是案件承办人在合议庭中的地位突出，作用明显；另一方面，与此相对应，合议庭其他成员的作用则趋于弱化和形式化。

　　承办人的强大作用表现在以下两个方面：

　　其一，承办人包揽了绝大部分的实质性审理活动，包括：

　　1.庭审前阅读案件材料，拟定调查提纲，从事必要的调查、询问工作，指导书记员送达诉讼文书及开展各种审前准备工作，同时还要负责与公诉方（原告方）、辩护方（被告方）见面交换意见，必要时组织双方互相展示证据，在此基础上制作庭审提纲等等；2.庭审时若承办人担任审判长，则行使审判长职权主持庭审工作；3.案件开庭后，合议庭需要依职权或依当事人申请进行补充调查、收集证据时，一般也由承办人在书记员协助下进行；4.主持双方当事人之间的调解活动；5.案件评议讨论时，一般情况下都由承办人负责提出关于事实认定与法律适用的初步意见，并首先发表意见，其他合议庭成员主要围绕承办人的意见展开讨论；6.若案件须报审委会讨论决定时，承办人负责撰写有关汇报材料，列席审委会会议并向审委会汇报案情，介绍合议庭讨论意见；7.案件评议结束后或审委会决定或院、庭长审批后，一般由案件承办人负责制作判决书；8.案件审结后，根据需要制作审结报告或办理其他事后事宜。[1]

　　其二，承办人对案件的最终处理结果在合议庭内存在相对最大的权威和影响。这一方面是由于习惯上承办人负责提出初步审理方案；另一方面也是由于其最熟悉案情并且在司法实务中长期存在以承办人为责任主体、行为主体的作法及相应的尊重承办人心理。所以，承办人的处理意见特别是对事实认定的看法，往往也包括对法律适用的主张得以成为定案意见。

　　与上相应，合议庭其它成员的作用严重虚化，很难对案件的审理发挥实质性的作用。

　　二、成因：“形合实独”的缘起

　　我国现行合议制度“形合实独”状况的形成与以下几方面的情况密切相关：

　　首先是与以法官个人为主体的案件分配与操作机制密切相关。长期以来，我国法院内部实行案件按人分配，而非按合议庭分配，这种责任到人的机制导致法官个人作为承办人成为案件的行为主体，承担案件审理的绝大部分工作；另一方面，案件的承办数量和办理状况又直接与承办人的薪金、升迁、奖惩等实际利益密切相联，与合议庭其他成员关系相对不大，承办人已事实上成为案件的主要责任主体。由此，尽管立法将绝大多数案件的讨论决定权赋予合议庭，但由于司法实践中法定权利义务主体--合议庭与实际权利义务主体--案件承办人的错位，真正对案件十分关心，从案件开始到结束始终参与、负责到底的主体只是承办人，而非组成合议庭的其他成员，这就为合议制度中“形合实独”状况的形成提供了制度空间与生存土壤。

　　其次出于提高办案效率的考虑。司法活动是一个大量耗费社会资源的过程，在社会总量供给有限的情况下，为了实现诉讼的目的，必须合理配置司法资源，高效利用现有的司法手段，追求诉讼效率的提高。建国以来，特别是改革开放以来，国家对司法资源总量投人（包括人力、物力、财力）的增长速度远远落后于各类案件的增长速度，以1988年至1卯8年这十年为例，全国法院系统受理的各类案件数量从165万件增加到588万件，增加了133%,与此同时，法院人员的数量从13万人增加到17万人，仅增加了43%。在一定时期司法资源总量投人相对固定的前提下，法院审理不断增加的诉讼案件时不得不在制度框架外寻找途径解决日益严重的案件积压问题。由此，要保证审判机器得以运行，惟一的办法只能是加重每个办案人员的工作量。这就不可能要求非承办人同承办人一样，事事俱为；否则，已经超负荷运转的刑事审判机器将完全瘫痪。故只能是合议前由承办人一人审查案情，合议时其他审判人员听案。因此，除了承办人自始至终全面参与并影响决定案件的审理进程外，其他人只是临时性地参与，以便有更多时间去经手自己承办的案件。“形合实独”成为法院解决效率问题的一种权宜措施。

　　第三在于陪审员的作用难以充分发挥。陪审制度是体现司法民主的重要形式，许多法院在一审中都聘请了陪审员。但是，尽管陪审员与职业法官在法律上享有同等的事实认定权和法律适用权，长期以来，由于与陪审员参加诉讼相关的一系列制度如资格认定、选聘、待遇保障等的阙如，导致司法实践中一方面公民不愿意担任陪审员，另一方面在担任陪审员后又往往由于受各方面条件的制约无法真正发挥作用，这样在有陪审员参加的合议制度中就不可避免出现承办人控制与操纵合议庭的情况出现。

　　第四在于合议庭独立审判权的有限性。众所周知，合议庭审理案件时，在内往往受到院、庭长及审委会的影响和制约，在外又无法排除上级法院、地方权威部门等的干预，导致法律赋予的独立审判权被分割与侵蚀，实践中“审者不判”、“判者不审”，审理权与判决权严重分离就是其主要表现形式。这种状况既是我国现行合议制度的重要特点，同时也在某种程度上导致了“形合实独”的产生。道理很简单，在合议庭对案件只有审理权而无判决权的背景下，实质意义上的“合议”因为无法对案件作出终局性处理结果，已没有太大的必要了。

　　三、评析：“形合实独”的弊端

　　合议制度“形合实独”的状况在中国特定的历史条件下形成并发展起来，具有一定的必然性。正是因为如此，其在实践中也有一定的存在合理性，比如说对于提高诉讼效率就不无好处。但总体而言，这种“形合实独”导致制度适用与设计的初衷被扭曲，导致司法二元化现象的产生。

　　我们认为，合议制度与独任制度相比具有前面提及的多方面优势，也正是基于这些考虑，我国立法才广泛规定了对大多数案件应当适用合议庭进行审理。但从现实运作状况来看，由于合议制度中承办人地位的中心化和其他成员参与的形式化，合议制度呈现出“形合实独”的状况，导致立法初衷被严重扭曲，无法收到预期的功效，主要表现在：

　　1.决策集思广益被形式化。合议制度只有通过合议庭成员的积极参与和有“合”有“议”才能实现发挥集思广益的功效，保证决策的科学化。在我国现行的合议制度中，由于事实上形成以承办人为核心的格局，加之合议机制简单化，合议庭成员之间缺乏论辩式交流，这样就难以对正在审理的诉讼案件进行多角度的全面审视，难以通过激烈争辩去挖掘案件的症结，进而对案件做出更加科学的裁判。

　　2.司法民主化的意义被大大降低。应当指出，无论是混合式合议制度（由职业法官与普通公民共同参与案件审理），还是职业合议制度（由职业法官组成合议庭参与案件的审理）都是司法民主化的表现，但在现行司法实践中，这种意义已被大大降低。一方面，由于各种保障性制度的圈如，普通民众本来担任陪审员参加诉讼的积极性就不高，一旦成为陪审员后，在事实上对案件处理并不具有实质性的影响力，只是“橡皮图章”和“表决机器”，这样便进一步加深了社会对陪审制度的虚无感；另一方面，如前所述，由于承办人事实上成为合议庭的行为主体和责任承担者，在由职业法官组成的合议庭中，其他合议庭成员一般不会对案件投人过多的精力，这样当承办人唱“独角戏”时，自然也就谈不上司法决策民主性了。

　　3.抑制司法专横难度增加。一方面，合议庭事实上以案件承办人为中心，由其一个人唱“独角戏”，这本身就是一种个人化决策，容易导致司法专横；另一方面，由于案件承办人是以合议庭的名义对外行事，其一切职务行为均应视为合议庭的行为，加之合议庭内部缺乏明确的监督制约机制，这就导致难以对承办人进行有效监控，不仅难以遏止司法腐败，反而增加了腐败发生的可能性。

　　4.促进才智发展难以奏效。按照最初的立法设计，合议制度通过吸收普通民众参加案件审理，能够提供丰富的民间生活经验和技术，有利于审判人员才智的充分发展；同时，在职业法官组成合议庭时，法官通过共同审理案件，能够收到交流经验、互通有无、增长学识之功效。但案件承办人的中心化和其他合议庭成员参与的形式化导致法官事实上决策的个人化，促进才智发展也就难以奏效。

　　四、进路：“形合实独”的改造

　　针对我国合议制度“形合实独”的成因，未来对现状的改造应当着眼于以下几方面举措的切实推行：

　　（一）改革案件承办人制度

　　我们认为，案件承办人制度是合议庭内部分工的体现之一，对于提高办案效率、减少重复性事务劳动具有重要的意义，应予以继续保留。但是，现行制度设计中对案件承办人的不当定位却导致了案件承办人包办代替合议庭的主要工作、其他成员形式参与，造成了“形合实独”的状况。因此，必须全面改革现行案件承办人制度。

　　首先，应当将案件承办人的角色定位于合议庭的“代理人”或“受托人”。在现代合议制度中，合议庭既是案件的决策者，又是案件的责任主体，包括承办人在内的合议庭所有成员只是合议庭的组成部分，对于合议庭审理的案件，其“承办人”就是合议庭，打着合议庭名义但事实上以个人为主体承担案件并进行操作的制度应当废止。当然，合议庭对于自己“承办”的案件，可以在合议庭内部指定“承办人”，以进行必要的分工，此时的案件承办人在某种意义上已成为合议庭的“受托人”-只能在委托权限范围内以合议庭的名义行事，行为后果由合议庭承担。这样，原来意义上的案件承办人就发生了角色和功能转换，他们不在是作为业务庭职业法官对院庭长或审委会负责，而是作为合议庭的“代理人”进行诉讼活动，没有经过合议庭讨论决定，案件承办人不得私自行事。由此，合议制度所要求的共同决策就能在很大程度上得到保证。

　　其次，案件承办人的职责也相应发生转变。为了避免承办人在合议庭中唱“独角戏”，导致合议制度“形合实独”，我们主张将其职责限定在程序性事务及合议庭委托的其他事务的办理上，包括庭前开展必要的准备工作、受委托制作判决书、向审委会汇报重大疑难案件等等。当然，如果案件承办人与审判长由同一法官担任时，承办人还应享有审判长的其他职责和权限。这种承办人职责的转变能够在相当大程度上避免合议庭“形合实独”现象的出现，保证合议庭全体成员对案件的集体参与，共同决策。

　　再次，随着案件承办人角色的转换，现行以承办人为核心的案件分配与操作机制也应相应废止。前文已经指出，以法官个人为主体的现行案件分配与操作机制是导致合议庭“形合实独”的重要原因。在承办人的地位转化为合议庭的“代理人”后，只能由合议庭作为承办主体与责任主体，诉讼活动也应在合议庭的主持下进行。

　　（二）健全案件的程序分流机制

　　提高诉讼效率以应对日益增长的案件压力是我国合议制度“形合实独”的重要成因，因此，在改革现状时，不能不充分考虑诉讼效率问题。

　　一般而言，追求经济效率可通过以下几种途径来实现：一种是多投人多产出，以实现效率的最大化；一种是通过减少成本消耗，力求以最小的资源投人来达到效率的最大化；还有一种是投人的成本或资源不变，只是通过改进成本或资源的投入方式来实现效率的极大化。实践中，我们习惯于从第一种方式的角度考虑问题，实际上第二种、第三种方式应当是在资源稀缺的条件下更经济、更合理的解决方案。具体到诉讼活动中，除了考虑增加司法资源的投人外，更应强调通过对司法资源的优化配置来实现诉讼效率的提高，而建立健全案件的程序分流机制正是在这方面的重要举措。

　　应该看到，严格意义上的合议制由于强调多人参与、平等参与、共同决策和独立决策、因而从经济学角度考察，与独任制相比是一种效率较低的决策方式。正因为如此，现代法治国家特别是英美法系各国，合议制一般仅限于重大、疑难、复杂案件的审理，而其余大多数纠纷的解决都是通过在各种简易程序适用独任制加以解决的。但在我国，适用合议制度审理案件是一般的、普遍的原则，而适用独任制则成为特殊的不常见的做法。具体而言，绝大部分的民事、经济、刑事案件的一审和全部行政案件的一审以及所有案件的二审、再审等都必须适用合议制度，只有事实清楚、权利义务关系明确、争议不大及的民事案件、少数轻微刑事案件能够通过简易程序进行独任审判。这样，本来并不富裕的司法资源就没有得到合理配置，导致效率问题突出。因此，要改变“形合实独”的现状，就必须进行减少合议制度的适用范围，进行适当的程序分流。

　　具体而言，对于民事、经济案件，可考虑大幅度增加一审中适用独任制的案件范围，只有在案件疑难、复杂或重大且当事人提出要求时才适用合议制。对于刑事案件，也应扩大简易程序的适用范围，考虑对可能判处7年以下有期徒刑的案件，只要被告人同意，都可以实行独任制。对于行政案件，应修改现行立法，在一审程序中适当增加能适用简易程序的案件范围。只有这样，才能在保证在充分发挥合议功能，实现司法公正的同时，提高诉讼效率。实际上，与现行立法规定必须广泛适用合议制度的情况相反，司法实践中出于多种考虑，许多案件特别是通过调解结案的，一般都适用简易程序搞独任审判。据我们对某基层法院的调查，该院1卯5年、1卯6年由合议庭审结的民事经济纠纷案件，仅分别占当年所结民事经济纠纷案件总数的16.25%和12.59%。由此可见，缩小合议制度的适用范围已势在必行。

　　（三）保障合议庭独立审判权的行使

　　合议庭独立审判权的丧失是导致合议制度“形合实独”的重要原因。因此，改革“形合实独”的现状就必须采取措施切实保障合议庭独立审判权的行使。在这方面有大量的改革举措需要推行，包括在立法中明确规定“法官独立”、改革法院的设置方式与财政体制等。但从现实操作性来看，应当在以下几方面有所突破：

　　1.取消院、庭长审批案件的权力

　　减少法院内部权力结构的中间层次，对于提高办案效率，保证合议庭裁断案件的自主性和独立性具有十分重要的意义。从实践中看，一方面，院、庭长审批案件不仅不能从根本上避免错误裁判，有时还因为院、庭长本身看法有误导致与合议庭发生不必要的争执，影响及时结案；另一方面，目前院、庭长一般只能暂时否定合议庭处理意见，对于双方争执不下的案件，通常需要由审判委员会讨论决定。因此，审批没有实质意义。取消院庭长审批权，就减轻了他们在审判业务方面过多的却干不好的沉重负担，使其能集中精力搞好司法行政工作和审判委员会工作；同时又提高了审判效率，巫需大力推行。

　　2.改革完善审委会运作机制

　　审委会是法院内部事实上的最高审判组织，也是影响合议庭独立审判权的重要因素，因此合议制度的完善离不开对审委会运作机制的改革。目前，围绕审委会存废及改革完善所引发的争议已成为法学界近年来讨论的热点问题。我们认为，就审委会的改革而言，应当有中短期和长期之分。

　　从长远来看，审委会裁决案件的使案件审理权和判决权相分离，有违司法公正的诉讼理念；同时也与法官独立的改革趋向不一致，应当废止。这样，未来的审委会应当成为讨论研究法院内部重大事务、总结审判工作经验，进而实现法官自我监督、自我约束、自我管理的内部自治机构，不再行使对案件的决定权。

　　就中短期改革来说，在保留审委会对少部分重大、疑难案件决定权的同时，至少应当进行以下几方面的改革：

　　首先，应根据不同审判领域组织专门性审判委员会。如民事、行政及刑事等案件的审判委员会，由正、副院长、各有关业务审判庭正、副庭长和该领域经验丰富的审判员组成，以摆脱目前审判委员会的“官会”性质，使其真正具有“专家”会议的性质，在“会诊”特定种类案件时真正发挥出集体讨论与决策的功能。

　　其次，应调整审判委员会的工作重点。一是针对目前审判委员会被过多具体案件（其中有许多属于同一种类且基本情节相同者）的处理所框住，以致重复决策、事务主义严重的现状，考虑将审判委员会对具体案件的讨论范围集中于那些涉及新型社会关系、经济关系的领域，以通过审判发展法律，充分发挥司法的能动作用；二是在社会转型时期，审判委员会更应注意加强调查研究，总结审判工作经验，要把法院工作置于整个社会变革和开放的大系统中进行宏观考察：既研究法院自身的审判工作，又研究社会经济的转型、政治体制的改革、思想文化的流变、道德观念的演进及其对法院工作的影响，从而做到全局在胸、高屋建领地确定全院审判工作的主次轻重，进而正确指导合议庭的工作。

　　再次，即便是依法必须提交审判委员会讨论决定的案件，原则上应保证合议庭对案件证据、事实的认定权，审判委员会只能对法律问题作出决定，以保证现代诉讼理念要求的直接言词原则等得以贯彻。

　　最后，审判委员会参与具体案件裁决应从程序上加以限制。即切实实行并推广新刑事诉讼法中的做法，规定只有合议庭认为必要并提请院长决定提交的案件，审判委员会才能讨论决定。一般案件，合议庭不提请，审判委员会无权行使裁决权。此外，审委会讨论案件时，应允许审理案件的合议庭成员在场，在审判长或承办人汇报案情时进行补充；有必要时还可以陈述自己的观点，回答审委会委员的提问，使审委会的决策科学化。

　　3.废止上级法院的指示、批复权

　　司法实践中，合议庭在具体案件审理过程中往往就有关问题向上级法院业务庭进行汇报请示，上级法院也据此或主动对下级正在审理的案件进行指示、批复。该习惯性作法固然在一定程度上有利于统一办案规格、保证案件质量，但却严重损害了独立审判的诉讼理念；同时又使诉讼法规定的二审制度、再审制度、抗诉制度等流于形式，必须废止。一方面，下级法院合议庭在案件审理过程中，除了依法必须报请上级法院决定的事项（如关于管辖权争议的处理）外，对案件的事实决定和法律适用享有不容置疑的裁断权。这种裁断权上级法院不能借口业务指导进行干预；另一方面，上下级法院之间在审判业务上的监督与被监督的关系只能通过法定的二审制度、再审制度等实现。因此，上级法院不能也不应针对下级法院合议庭正在审理的案件施加具有影响性的批示、答复，以保证合议庭独立审判权切实得以实现。

　　此外，完善陪审员制度，充分发挥陪审员在合议庭中的重要作用，对于解决合议制度“形合实独”问题意义重大。
 
【作者简介】
左卫民，四川大学法学院，教授。吴卫军，中国政法大学。

【注释】

[1]需要注意目前正在推行的一种改革是让庭审法官与当事人在庭前相阻隔，此一改革的普迫推广，将导致承办人庭前活动减少乃至取消。