【摘要】受贿罪的基本特征在于“利权交易”，但其保护法益是职务行为的不可收买性，还是职务行为的公正性？从前者的立场出发，对郑筱萸因受贿而玩忽职守的行为另行定罪，不作为受贿罪的情节考量，是妥当的；从后者的立场出发，则应该将其玩忽职守的行为作为情节评价于受贿罪中，无须另行定罪。司法判决并未采取其中的任何一种，以至于遭到重复评价的质疑。准确定位受贿罪的罪质，改造和完善受贿罪的立法模式，以适应反腐败斗争的现实需要并接轨相关国际公约，已迫在眉睫。
【关键词】受贿罪；不可收买性；公正性

国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸是近年来继胡长清、成克杰、王怀忠之后被处以极刑的副部级以上高官。从网络评论的基本面看，该案的死刑判决在相当程度上反映了当下中国之主流民意，满足了普通民众严惩腐败高官的强烈诉求。但也有部分网友提出质疑：与其他高级别贪官相比，郑筱萸受贿金额“仅有”649万元，何以被处以极刑？对此，主流传媒以专访权威刑法学家的形式，论证了该判决的公正性与合法性{1}。不过，权威意见在平息民间争议的同时，也为刑法学研究者提出了一系列“遗留问题”：司法机关对于该案的法律适用有无“技术性失误”？长期以来，我们对受贿罪罪质的把握是否准确？现行刑法对受贿罪的罪刑设置是否科学？民众意见发生“撕裂”的深层原因何在？现行国内法与相关国际法是否协调？等等。诸如此类的问题，都不会、也不能因郑筱萸案的尘埃落定和传媒热点的转移而停止探讨。

　 一、司法机关在法律适用上的“技术性失误”

　 我国刑法规定，受贿数额在10万元以上且情节特别严重的，可处以死刑。郑筱萸受贿649万元远远超过了数额特别巨大的法定起点，其在事关民众生命健康的药品监管岗位上玩忽职守，犯情亦属特别严重，对之判处死刑立即执行可谓合情、合理、合法。既如此，民间对判决的质疑又从何而来呢？

　 表面上看，质疑源于郑案与其他官员受贿案受贿数额的比较。例如，受贿702万的原黑龙江省政协主席韩桂芝，受贿1859万的原四川省犍为县县委书记田玉飞，受贿1900万的原河南省交通厅厅长石发亮，受贿1004万的原北京市交通局副局长毕玉玺，均只被处以死缓。而受贿数额远远低于他们的郑筱萸，却在最高人民法院收回死刑复核权，贯彻少杀、慎杀刑事政策的大背景下被处以死刑立即执行。对此，最高人民法院的核准理由及权威专家的解释主要集中于三个方面{1}：一、郑筱萸受贿数额649万余元，虽不及某些同等级别的贪官，但却已经达到了数额特别巨大的标准；二、受贿数额不是受贿犯罪社会危害性的唯一体现形式，因受贿渎职并造成严重后果，更是量刑所要考虑的因素。郑身居国家食品药品监督管理局局长之要职，为有关涉药企业谋取利益，导致国家对药品的监管失控，严重危及人民群众的生命健康，犯罪情节特别严重；三、郑案犯罪情节和社会危害过于严重，其在追诉过程中坦白部分受贿犯罪事实和退出部分犯罪所得的情节无法减轻其罪责，不足以对其从轻处罚。简言之，单就受贿数额而论，郑未必当死，但结合其渎职给社会所造成的损害，就罪不可赦了。

　 仅就法院对郑案受贿犯罪的死刑判决而论，以上理由是极具说服力的。不过，该论证却回避了这样一个事实：法院在以受贿罪判处郑筱萸死刑的同时，还以玩忽职守罪判处其有期徒刑7年，最终的死刑是数罪并罚的结果。很明显，郑筱萸为有关涉药企业谋取利益，致使国家和人民利益遭受特别重大损失的渎职行为，在司法裁判中既是玩忽职守罪的定罪依据，又是受贿罪之死刑判决的量刑情节。正是在这一点上，判决违背了对同一事实不得重复评价的刑罚原则。易言之，郑案之合情、合理与合法，仅只能以其最终之执行结果而论，至于其判决的具体逻辑和法律适用过程则大可商榷。

　 二、“技术性失误”背后的理念支撑

　 从媒体报道来看，审理该案的法官都是十分优秀和专业的审判人员，按理说不至于出现如此低级的“技术性失误”。更何况受贿罪的法定最高刑为死刑，将郑玩忽职守的行为及其后果一并评价于受贿罪中，不另行单独定罪，并不会发生重罪轻判的结果。然而，事情远没有这么简单。作为一个举国瞩目且最终会由最高法院核准的腐败大案[1]，其判决将会对普通民众的心理和此后类似案件的判决产生重大影响。若单以受贿罪结案，法官可能会存有两方面的疑虑：（1）虽可将郑玩忽职守的严重罪行评价于受贿罪中，但由于没有在判决书中向公众单独宣示这一造成更为恶劣社会后果的罪行，公众是否会误以为郑被重判仅仅缘于其收受的649万元贿赂，国家对药品的监管秩序、公众的生命健康反倒没有得到刑法应有的保护？这样做是否会不利于对严重渎职犯罪的震慑和预防？（2）由于郑649万元的受贿数额已达数额特别巨大的重判标准，即使不另定玩忽职守数罪并罚也不至于轻纵犯罪分子，但如此判决的示范效应，却可能对某些受贿数额不大、但渎职后果严重、需要重判的案件处理造成某种障碍。在此境况下，对郑筱萸之玩忽职守行为单独定罪、再与受贿罪数罪并罚也就是必然的了。因玩忽职守罪的法定最高刑不是死刑，要想避免重罪轻判就必须以受贿罪判处郑筱萸死刑，如此，郑玩忽职守的罪行及其严重后果就又必然“兼职”成为该案受贿罪的量刑情节。

　 由此看来，郑案司法判决对其玩忽职守犯行的重复评价并非偶然的“技术性失误”，问题的关键还在于“失误”背后的理念支撑。可以设想，如果法官将受贿罪的保护法益理解为公职人员职务行为的不可收买性，那么对郑筱萸仅处以受贿罪之刑便无法评价其玩忽职守行为，在必须对郑处以极刑以平衡其罪责的情况下，上述“技术性失误”不可避免；反之，如果将受贿罪的保护法益理解为公职人员职务行为不可收买性和公正性的统一，那么对郑筱萸单处受贿罪之刑便足以对其收受贿赂的行为本身及其因收受贿赂而玩忽职守的行为同时作出适当的刑法评价，既罚当其罪又不违背禁止重复评价的刑罚原则。可见，对受贿罪罪质的不同把握是郑案“技术性失误”形成的关键。

　 三、现行刑法中受贿罪的罪质

　 从立法沿革来看，贿赂犯罪的立法形式有罗马法主义和日耳曼法主义之分。前者以职务行为的不可收买性为基点，认为职务行为不能以利益为对价，成立贿赂犯罪不以不当行使职务为要件；后者则将职务行为的不可侵犯性作为出发点，成立贿赂罪须以职务的不当行使为必要{2}451。在现代刑事立法中，这两种立法形式互有渗透和融合。在我国，理论界对此历来有不同主张。近年来比较一致的表述是：受贿罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性{3}635。受贿犯罪必然侵犯国家工作人员的职务廉洁性，刑法设立此罪的目的显然是为了促使公职人员遵守清廉义务，保持其职务行为的廉洁性。然而，职务廉洁性的具体内涵是什么？这一正确表述的含糊与抽象，无法帮助我们对受贿罪之罪质进行准确把握，有必要根据法条内容对之进行进一步的限定。

　 我国刑法规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”

　 从这一规定看，我国刑法中的受贿罪大致有索取、非法收受、回扣和斡旋受贿等四种基本类型。从刑法为各类型受贿罪所设计的构成要件看，不同类型受贿罪的保护法益并不完全相同。索取型受贿罪只要求行为人索取他人财物，不要求为他人谋取利益，更不要求职务行为的不当行使，且索贿非以被索取者之被迫为必要，故可认为索取型受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性；非法收受型受贿罪除收受行为而外，虽还要求行为人为他人谋取利益[2]，但这种利益的谋取并不以不当职务行为的行使为必要，即便以正当合法之职务行为为他人谋取正当利益，也可成立受贿罪，此种类型受贿罪的保护法益亦当理解为职务行为的不可收买性；回扣型受贿罪只要求行为人违反国家规定收受各种名义的回扣和手续费，不要求职务行为的不当行使，将其保护法益理解为职务行为的不可收买性也是妥当的；对于斡旋受贿，因受贿者仅只利用了本人职权或者地位所形成的便利条件，其为请托人谋取不正当利益是通过其他国家工作人员职务上的行为实现的，在直接为请托人谋利的职务行为与贿赂利益之间未形成直接的对价关系，故将斡旋受贿的保护法益理解为职务行为的不可收买性较为牵强。不过，行为人为请托人所谋取的是不正当利益，谋取该利益的职务行为至少在实质意义上是不正当的，因而斡旋受贿型受贿罪的保护法益应当理解为职务行为的公正性。

　 索取型、非法收受型及回扣型受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性，斡旋受贿型受贿罪的保护法益是职务行为的公正性，这是从行为成立各种类型受贿罪所必然侵害的法益而论的。实际上，各类型受贿罪的保护法益不限于此。我国刑法理论在对复杂客体进行分类时，除主要客体和次要客体外，还有一种被称为随意客体或选择客体的犯罪客体。与前两种客体不同，随意客体并非成立犯罪的必备要件，它可能出现，也可能不出现。一旦出现，它只影响量刑，不影响定罪{3}60。对于索取型、非法收受型及回扣型受贿罪而言，职务行为的公正性就是这样一种客体。

　 从犯罪构成看，非法收受型的受贿罪是最为普通和常见的受贿罪，除收受行为而外，还要求行为人为他人谋取利益。在这种受贿罪中，为他人谋取利益虽不以不当职务行为的行使为必要，但也不排除不当职务行为的行使，且在通常情况下行为人多会通过职务行为的不当行使为他人谋取利益。索取型及回扣型受贿罪也是如此。因而从刑法为受贿罪所设计的犯罪构成来看，职务行为的公正性应当成为该罪之随意客体。

　 从量刑原则看，刑法规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第351条的规定处罚。”这里的“情节”显然是指受贿数额以外的情节，其中当然包括行为人在索取和收受贿赂之外，又不当行使职权，以致造成不良后果的情节。反过来说，如果在索取型、非法收受型及回扣型受贿罪的犯罪构成中不包括职务行为公正性这一随意客体，刑法似无作此特别规定的必要。

　 另外，从法定刑的设置看，刑法为受贿罪配置的法定最高刑为死刑，足以对任何不仅侵害职务行为的不可收买性，同时还侵害职务行为公正性的受贿犯罪作出适当的刑法评价。

　 由此可见，从行为成立受贿罪所必然侵害的法益而论，非法索取型、非法收受型及回扣型受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性，斡旋受贿型受贿罪的保护法益是职务行为的公正性；但在前三种类型的受贿罪中，当行为人因收贿而不当行使职权时，职务行为的公正性也是其保护法益。用我国刑法理论的术语表述亦即，职务行为的公正性是这三种类型受贿罪的随意客体，行为人一旦侵犯之，则作为量刑情节予以考虑，将之作为对行为人施以较重刑罚的事实依据。回过头来看郑筱萸死刑案，其玩忽职守之犯情完全可以也应当作为受贿罪的量刑情节予以考量，单以受贿罪对之施以极刑完全符合现行法律的规定。那么，是什么原因诱使这些优秀而专业的法官在前述“疑虑”的支配下作出另定玩忽职守罪这一“画蛇添足”的判决呢？

　 四、我国受贿罪立法思路的含混与缺陷

　 司法上的“失误”往往缘于立法上的含混与缺陷。在我国，包括受贿罪在内的整个贿赂罪立法，均存在类似问题，以至于妨碍了司法人员对受贿罪罪质的准确把握。

　 首先，刑事立法对受贿罪罪质定位的摇摆不定，加重了司法审判人员的疑惑。1979年刑法将受贿罪规定为渎职罪之一种，显然是肯定了受贿罪与玩忽职守等渎职犯罪在同类客体上的一致性。在此立法模式下，将职务行为的公正性包含于受贿罪的保护法益中是理所当然的。然而，随着贪腐问题的日益恶化，因应严惩腐败的强烈诉求，立法机关在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中特别规定：“因受贿而进行违法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”这实质上是改变了受贿罪作为渎职犯罪的罪质定位，在相当程度上否定了职务行为公正性作为受贿罪之保护法益的地位。1997年刑法虽删除了《补充规定》中的这一条款，但却将贿赂罪从渎职罪中分离出去，与贪污罪合并，专设为贪污贿赂罪。这一变动既可理解为刑事法律对贪污贿赂犯罪严厉惩治的态度，也可理解为修订刑法对受贿罪之渎职性的全面否定。以此为背景，相当部分的学者和法官认为：1997年刑法对《补充规定》条文的修改并不是修改了对因受贿而进行违法活动构成其他犯罪者数罪并罚的处罚原则，而是由于这一精神已包含于刑法总则有关数罪并罚的规定之中，已无另行规定之必要{4}722。1997刑法第399条规定：司法工作人员贪赃枉法，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。持上述立场的学者和法官则将其解释为法律的特别规定，不能将之适用于其他国家工作人员因受贿而构成其他渎职犯罪的情形。这一观点也为在受贿罪之外另定郑筱萸玩忽职守罪，提供了直接的理论依据。

　 其次，刑法对包括受贿罪在内的贿赂罪之罪状描述多以贿赂与请托人利益或不正利益间的对价关系为基点，未能突出贿赂与受贿人职务行为或不正职务行为问的对价关系，这很容易让人忽视职务行为公正性作为受贿罪保护法益的一面。如我国刑法规定：“国家工作人员利用职务上的便利……非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”；“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”显然，“为他人谋取利益”或“谋取不正当利益”的出发点是请托人的利益而非受贿者的职务行为，即使在大多数情况下请托人利益的取得均需依赖于受贿人的职务行为或不正职务行为。这种法条设计易于让人觉得，刑法处罚贿赂罪是因为收受人为请托人谋取了利益或不正当利益，而不是因为行为人因收受贿赂所实施的行为破坏了职务行为的公正性。反观日本刑法作为渎职罪而规定的受贿罪，其罪状描述为：“公务员或者仲裁人，就职务上的事项，收受、要求或者约定贿赂”，与为请托人谋取何种利益无直接关联；在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中，受贿罪则是指“公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。”罪状设计的基点亦是“不应有的好处”与“执行公务时作为或不作为”之间的对价关系。如此描述罪状更能够体现贿赂罪“利权交易”[3]的特点及其对国家公务的危害，也更利于人们将职务行为的公正性理解为受贿罪的保护法益。

　 再次，刑法并未将职务行为的不当行使明文规定为受贿罪的量刑情节或加重构成要件，这使得法官在受贿罪之保护法益是否包括职务行为公正性的问题上游移不定。在日本，行为人犯（单纯）受贿、受托受贿、事前受贿、向第三者提供贿赂等罪虽不以不当职务行为为要件，但刑法却以不当职务行为为中心设专条规定了加重受贿罪的构成要件。该国刑法第197条之三规定，行为人犯（单纯）受贿、受托受贿、事前受贿、向第三者提供贿赂等罪，因而实施不正当行为，或不实施正当行为的，加重其刑。这一立法明白无误地表明，日本刑法中贿赂罪的保护法益在加重受贿罪等情形下是包括职务行为公正性的。但我国刑法第386条之谓“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节……处罚”的含混规定，显然无法达到同样的立法效果。这里的“情节”是否包括实施职务上的不正当行为或不实施职务上的正当行为，是否包括玩忽职守等渎职犯罪？法律并未明示。在重刑主义仍旧严重的当下中国，有学者和法官将之作（在通常情况下）不利于被告的解释，主张将侵害职务行为公正性的渎职犯罪单独定罪以和受贿罪并罚，是可以理解的。只不过在郑案这种必须以被告玩忽职守及其严重后果作为受贿罪死刑适用情节的特殊案例中，“不巧”并必然地出现了重复评价的尴尬。

　 最后，将受贿罪的法定刑等同于贪污罪法定刑的刑罚设置，加重了对受贿罪“计赃论罪”的倾向，进一步弱化了人们对职务行为公正性这一受贿罪保护法益的认识。刑法第386条规定：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依贪污罪之刑处罚。贪污罪是以国家工作人员的职务廉洁性及公共财产所有权为犯罪客体的犯罪，其社会危害性主要体现在贪污数额上，其法定刑之轻重主要以贪污数额为据是无可厚非且理所当然的。但受贿罪在此一点上与贪污罪有本质性区别。刑法设立贿赂罪的主要目的并非保护某种财产关系，也不仅仅只是为了保护职务行为的不可收买性。事实上，保障国家立法、司法、行政等活动的正常进行，保证职务行为的公正性亦是贿赂罪立法的重要目的。因此，为受贿罪配置法定刑就不能仅从“计赃论罪”的角度考量，对国家正常管理秩序的破坏，对职务行为公正性的侵害，更有理由成为加重刑罚的依据。从这个角度看，郑筱萸因受贿而玩忽职守并造成严重后果，是应该作为其受贿罪的加重情节予以看待的。只是目前以贪污罪之刑适用于受贿罪的立法模式，使法官无从在较为实质的层面上把握两罪在罪质上的差异，对受贿罪之保护法益能否有效涵盖被告对其职务行为公正性的侵害，尚不能确定。

　 结语

　 可见，正是现行刑法立法思路上的含混与缺陷，导致了人们对受贿罪罪质的理解偏差，从而在郑案这一举国关注的大案要案中出现了某种必然性的“技术性失误”。从应然层面说来，贿赂罪之立法以罗马法主义为基本，以日耳曼法主义为补充是合理的。也就是说，受贿罪的基本构成原则上宜立足于职务行为的不可收买性，只要以贿赂与职务行为相交换即可构成犯罪；但在贿赂罪之派生构成和加重构成中，则当兼顾职务行为的公正性——受贿且实施不当职务行为者，理当重罚。如此，职务行为的公正性就在受贿罪的加重构成中，由随意客体名正言顺地上升为次要客体甚至主要客体。相应地，受贿罪法定刑的设计则应更多地关注受贿人对其职务行为公正性的侵害，摆脱“计赃论罪”的错误倾向。同时在罪状的具体表述上也应突出贿赂与职务行为之间的对价关系，在其基本构成中废除“为他人谋取利益”之要件，从而加大对受贿犯罪的打击力度，使我国刑法中的受贿罪尽快与相关国际公约接轨。

【注释】
[1]事实上，美国等西方国家出于对来自中国的食品及药品安全的担忧，也对该案的判决给予了很大的关注。
[2]“为他人谋取利益”要件虽有主观说和客观说之争，但多数赞同客观说。不过，在对该要件的具体理解上则仍有意见分歧，在此从略。
[3]之所以不是“权钱交易”，是因为腐败形式的不断升级驱使现代刑事立法的潮流向扩充贿赂范围的方向发展，金钱、财物、乃至财产性利益以外的“不应有的好处”都能成为贿赂物（7）。
【参考文献】
{1}刑法学界权威专家认为：郑筱萸罪当其罚（N）．新华每日电讯，2007—07—10．
{2}（日）大谷实．刑法各论（M）．北京：法律出版社，2003．
{3}高铭暄，马克昌．刑法学（M）．北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000．
{4}周道鸾，张军．刑法罪名精释（M）．北京：人民法院出版社，2003．

作者简介：赵军（1969—），男，汉族，湖北省宜昌市人，法学博士、博士后。北京师范大学刑事法律科学研究院讲师，中国人民大学性社会学研究所特聘研究员，研究方向：中国刑法学、犯罪学、性社会学。
文章来源：《法学论坛》2008年第6期。