摘 要：刑法谦抑性与刑法基本原则之间具有契合性，表现为，对国家权力的限制，排除残酷刑罚，明确刑法处罚范围和合理缩小犯罪成立范围。
关键词：刑法谦抑性 罪刑法定原则 罪刑均衡原则 法益保护原则 责任主义原

近年来，学界围绕刑法谦抑性展开了异常广泛的探讨，涉及刑法谦抑性的起源、概念、根据以及司法贯彻等问题，虽然如此，但我们对该理念的把握似乎仍然显得粗浅，诸多重大理论问题有待于进一步挖掘，比如怎样看待刑法谦抑性的地位，刑法谦抑性与刑法基本原则之间的关系如何，如何将这一理念全方位贯彻到司法实践中等等。本文对其与刑法基本原则之间的关系加以探讨，以求教于学界大家。
关于刑法的基本原则，我国刑法学界一般依据刑法第3、4、5条之规定提出罪刑法定原则、罪刑均衡原则和罪刑平等原则，而大陆刑法理论认为刑法的基本原则是罪刑法定原则、法益保护原则和责任主义原则。笔者认为罪刑平等原则(刑法面前人人平等原则)属于所有法律所应遵循的原则，并非刑法所特有，因而罪刑平等原则并非刑法所独有之基本原则，宪法、行政法均提倡法律面前人人平等的原则；另外，由于罪刑法定原则的派生内容“实体的适当原则”包括了罪刑均衡性，原则上评介罪刑法定原则时可以包含罪刑均衡原则，但是毕竟罪刑均衡原则系我国刑法单独提出的刑法原则，因而需要对之进行单独论述。以下，探讨刑法谦抑性与刑法基本原则之间的关系时，选择罪刑法定原则、罪刑均衡原则、法益保护原则和责任主义原则加以展开。
　　
 一、刑法谦抑性与罪刑法定原则之间的契合性
罪刑法定原则理论自从提出，经历着从传统到现代的演变过程，现代刑法对罪刑法定主义理论的概括有形式的侧面和实质的侧面，所谓形式的侧面是指传统意义上的罪刑法定，包括法律主义、禁止事后法、禁止类推解释和禁止不定期刑；实质的侧面则指现代意义上的罪刑法定，包括刑罚法规的明确性原则和刑罚法规内容适正性两个方面的内涵。(1)依据法律主义，规定犯罪与刑罚的法律必须是成文法，法官只能依据成文的法律定罪量刑，从而将习惯法和伦理道德排除在外，限缩了刑法的处罚范围，这正体现着刑法不过多干涉伦理道德性的特性；(2)依据禁止事后法，由于现行法律的有效可见，人们完全可以在法律允许的范围内自由行事，这样处理是为了使刑罚的处罚范围降低到最低限度，从而扩大国民的自由。[1]这正是刑法谦抑性的题中之义；(3)依据刑罚法规内容的适正原则，又可以派生出禁止处罚不当罚的行为和禁止不均衡的、残虐的刑罚两个小原则。禁止不均衡的、残虐的刑罚属于罪刑均衡原则的范畴，留待下一问题进行界说，这里仅分析“禁止处罚不当罚的行为”，所谓禁止处罚不当罚的行为，是指立法机关只能将具有处罚根据或值得刑罚处罚的行为规定为犯罪。现实生活中存在各种事项，不可能指望刑法进行全部处理，现代社会的日趋复杂，人际交往日益频繁，虽然纠纷日渐增多，但并不意味着所有的事项由刑法来加以调整，如果人们的一举一动都由法律来制约，必然造成法律条文的过剩、自相矛盾和不适当。就法律体系而言，国家有许许多多的部门法，如果每一个部门法都能在其领域内充分地保护法益，刑法则没有存在的余地；反之，只有在部门法不能充分保护法益时，才需要刑法，这样可以达到实现不处罚不当罚的行为之目的。能够不使用刑罚，则尽量不使用刑罚，而代之以其他手段来保护法益。日本学者大家仁教授也指出，刑法内容适正性原则，是指刑法仅仅形式地规定犯罪和刑罚是不够的，其内容也必须是合理的，要适应具体社会的要求，把真正当罚的行为作为犯罪，对其规定按照社会伦理观念是均衡的刑罚，……刑罚法规的内容缺乏合理性，把不一定值得处罚的行为规定为犯罪，规定与犯罪不相称的刑罚时，就不能进行与正义、公平相结合的人权保障，就违反了以自由主义、民主主义、人权尊重主义为基础的罪刑法定主义的本旨。[2]这正是刑法谦抑性孜孜以求的思想精髓，正是刑法谦抑性的价值蕴含之所在。
刑法谦抑性与罪刑法定主义原则最根本的契合性表现在对国家权力的限制。对此小暮得雄教授分析指出，罪刑法定是指“无法律规定则无刑罚”，其源泉在于国民主权理论，基于自由主义的法治国思想，从消极角度抑制刑罚介入，因为该原则是以抑制处罚为原理，体现刑罚权行使时的谦让、抑制思想，处罚范围必须在合理的、必要的最小限度的范围之内，这无非是谦抑理念的反映。[3]罪刑法定主义的首要使命是对立法权的限制，在罪刑法定的构造中，刑事立法者绝不是一个任意恣行的人，而是处于限制与被限制的复杂关系之中，立法者规定对某一个行为以犯罪论处，当然是对个人自由的一种限制，但他并不能无限制地扩张这种权力，这种权力本身受到个人自由的限制。[4]从刑法谦抑性理论的出台和发展来看，其本身就是基于刑罚之恶、刑罚之有限性，基于人权保障之需要等而提出的理论；从价值层面看，刑法谦抑性宣扬的是以个人自由的价值取向，体现的是刑法的人权保障机能。随着社会生活和司法实践的变化，世界各国的政治、经济、文化和社会状况都发生了深刻的变化，这些变化影响着法律运动的发展变化，罪刑法定主义思想作为其中的一种思潮，当然也出现了些许变化，主要表现为其现代价值体现着人权保障和社会保护的统一，在刑罚领域，这一变化最明显之处在于社会防卫运动的兴起，使得罪刑法定主义不仅关注人权保障，也关注社会利益，在追求法的安定性的同时，也具有一定的灵活性，在实现一般正义要求的同时，也尽可能地满足个别正义的要求。刑法谦抑性理论除了在本质上继续关注非刑事化和轻刑化运动时，也关注着犯罪化问题，并非任何情况下一概排除刑法的介入，一概限制重刑的使用，刑法谦抑性理论的现代解读可以概括为“世轻世重”，即该采取谦抑理论时则排除重刑和犯罪化的思想；反之，对需要重拳打击的犯罪。需要刑法进行规制的行为则排除刑法谦抑性理论的滥用。如对于传统意义上的犯罪进行处罚是采取结果无价值的理论，即某种行为具有实害时才处罚，但是现代科技的发展，出现了大量的危险行为，如环境行为、经济行为以及交通行为等，为了更周延地保护法益，需要创设独立危险构成要件而创设各种危险犯。如果不使刑法提前介入，则会给国民生活造成巨大危害，因而刑法的发动具有一定的扩张性，当然由于这种扩张不是随意的，因而仍然恪守了刑法谦抑性的理论。正如德国学者所言：“危险刑法不再耐心等待社会损害结果的出现，而是着重在行为的非价判断上，以制裁手段恫吓、镇慑带有社会风险的行为。”[5]
概言之，刑法谦抑性倡导刑法尽量不介入国民生活，反对刑法的恣意干涉，既要求刑法处罚范围要适当，而且倡导处罚程度要适合，在实际上表现着罪刑法定主义的主旨，与罪刑法定主义思想具有高度的一致性。
　　

二、刑法谦抑性与罪刑均衡原则之间的契合性
所谓罪刑均衡原则是指刑罚必须与犯罪的性质、情节及犯罪人的人身危险性相适应为内容的原则，即重罪重判，轻罪轻判。按照资产阶级启蒙思想家的观点，罪刑均衡原则含义大致包括以下几个方面：(1)罪刑均衡原则是指刑罚的性质与强度要与犯罪的性质和严重程度相称，轻罪轻刑，重罪重刑，刑当其罪，不允许轻罪重刑或者重罪轻刑；(2)衡量犯罪轻重的尺度是犯罪的性质及其对社会的危害，对社会的危害愈大，犯罪就愈严重；(3)罪刑均衡原则还包括刑罚在其实施方式上与犯罪相适应；(4)犯罪与刑罚的均衡关系只能由法律加以规定；(5)犯罪与刑罚的均衡关系是随着时代的变化、国家和社会情况的变化而不断变化的。[6]由于罪刑本身的轻重是由犯罪的主客观事实加以认定，因而现代社会中的罪刑均衡原则并非是简单的“以眼还眼、以牙还牙”，换言之，并不是简单的报应思想体现，其应该是报应与功利的逻辑统一。按照报应刑罚观，对犯罪实施刑罚是为了追求公正、正义；按照功利刑罚观，对犯罪实施刑罚是为了追求效益，即为了预防犯罪。解构罪刑均衡原则应坚持报应与功利统一化的理论，即必须以预防犯罪为目的，又讲求惩罚的公正性，惟此，才能实现罪刑均衡。诚如学界观点所指，具有符合人道性的严厉的惩罚性但不能起到预防犯罪作用的手段，或仅有预防犯罪的功能但不具有严厉的惩罚性的手段，均不应作为刑罚，这就决定了在选择什么样的手段作为刑罚。确定刑罚方法，创设刑罚体系时，应该兼顾符合人道性的严厉惩罚性与预防性，将既能人道地严厉惩罚犯罪人又能收到预防犯罪之手段作为刑罚予以确定，纳入到刑罚体系中。而将只有符合人道的严厉惩罚性但不是具有预防犯罪的作用的手段或不具有符合人道的严厉惩罚性又无预防作用的手段，排除在刑罚体系之外。 [7]
罪刑均衡原则与谦抑性思想的一致性在于二者均具有人权保障的功能，并与罪刑法定原则以及其他重要原则相互结合来实现这一重要功能，“由于犯罪是个人的反社会行为，而刑罚是具有法定惩罚权的国家以社会名义对犯罪的反应，因而罪刑均衡原则就含有限制刑罚权的意蕴。”[8]如果说罪刑均衡的公正性体现着“刑”对“罪”的反应的话，那么罪刑均衡的另一面便体现着“罪”对“刑”的规定。即从罪刑之间的因果顺序上看，犯罪导致刑罚，刑罚归因于犯罪，只能是犯罪决定着刑罚，而非刑罚制造犯罪，等量之罪导致等量之刑，等量之刑源于等量之罪，因而滥用刑罚权，超越犯罪本身的规定额外动刑、配刑，均违背了罪刑之间的自然逻辑。罪刑均衡原则意味着罪刑之间在质与量两个方面的均衡，从质的方面看，刑罚必须以犯罪为限，立法上只能对犯罪定罪处罚，这种不可动摇的正义原则限制了刑法的随意发动；从量方面看，罪重刑重，罪轻刑轻，罪刑均衡，是一种不能动摇的形式比例均衡关系，但为了满足预防犯罪之功利目的的需要，可以对罪刑作出一定的调整，如在罪刑微不足道的时候，应当尽量不起诉、不定罪或者不判刑。这样，罪刑均衡原则可以有效地把国家刑罚权限制在必要的范围内，从而避免一切过于严厉的，特别是残酷的刑罚，以实现刑罚的公正，保护公民不受专横的、无度的刑罚权的侵害。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书的最后，总结出一条普遍公理：“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的，必须要在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。”[9]在这一普遍公理中，罪刑均衡原则是防止“刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行”不可缺少的原则。对刑罚权的限缩正是刑法谦抑性的题中之义。
　　

三、刑法谦抑性与法益保护原则之间的契合性
所谓刑法的法益保护原则，是指刑法仅将侵害或威胁法律所保护的利益规定为罪。这里的法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的，客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。[10]从受保护的角度看，法益被称为“保护法益”，是法所保护的利益；从受侵犯的角度来看，法益被称为被害法益即犯罪所侵害或者威胁的利益。准确界定法益的内涵是确立法益保护范围的基础，首先，法益概念必须和国家保护法及国家意识分开，仅以刑法的观点来界定法益，这样使得刑法的介入排除了非刑法因素的干扰；其次，法益概念必须和人有关联，刑法的目的是为了保护人的利益，故只有人的利益才能称为法益，只有人的利益才值得刑法保护；最后，法益必须是犯罪所侵害或威胁的利益，具有可侵害性，因而将宗教的、伦理的价值观等纯精神的现象作为刑法的保护对象，违背了界定刑法保护法益的原则，使得刑法的处罚范围含糊不清，使得刑法的处罚范围过于广泛。
法益保护主义思想的贯彻在很大程度上反映着刑法谦抑性价值诉求，如主张对刑法的处罚范围以是否侵犯人的利益为判断标准，一方面刑法不会无故处罚那些没有侵犯法益的行为，从而使行为人的自由最大限度地受到法律的保障，人们在互不侵犯法益的前提下生活和发展；另一方面由于刑法处罚的范围限于侵犯法益的行为，对诸多侵犯伦理道德的行为不处罚，从而排除了非法益内容，限缩了刑法的处罚范围。对此，小暮得雄教授概括指出，法益保护主义认为犯罪本质在于法益侵害或威胁的思想，该原则具有积极、消极两面性，一方面，承认刑罚具有积极保护国民利益的积极扩大倾向，只要侵害或威胁法益即进行处罚，即以明确存在的法益为处罚的正当根据；另一方面，法益保全与谦抑性存在亲和力，即行使具有强制力的严刑峻法时，只有存在处罚的必要性时，才谈得上与法益关联的明确性，即法益应是有保护的必要性、相当性、可能性的利益，只有在法益保护的必要限度之内，才发动刑法。 [3]11
坚持法益保护原则，实质上是试图划分开法益与伦理道德之间的界限，将伦理道德排除出刑法的保护圈。对于法律与伦理道德之间的关系，大陆刑法理论在学说上各执一端，法律伦理主义主张法律包括刑法在内是维护社会伦理的法律；而法益保护主义力主，只有在行为侵害了他人利益时才能适用刑法，刑法是一种重大痛苦，并不是维持伦理的适当手段。按照法益保护主义思想，对于悖离伦理道德的行为，如婚外性行为、同性恋、近亲相奸、通奸和重婚等越轨行为不应纳入刑法规制的范畴。


四、刑法谦抑性与责任主义原则之间的契合性
以“没有责任就没有刑罚”为依据可以当然地推出责任主义原则，所谓责任主义是指行为人的行为，以责任能力与故意或过失为要件并具有非难行为人之可能场合下，才承认该行为人的责任的原则。按照德、日刑法的一般观点，犯罪的成立要求具有构成要件的符合性、违法性之外，行为人还必须具有责任。换言之，即使某种行为符合刑法规定的构成要件，给法益造成了侵害或危险，但仅此还不能科处刑罚，科处刑罚还要求对行为人具有非难可能性。在欧洲古代刑法中，结果责任和团体责任的观念居于支配地位，法律上的责任，仅仅针对客观的法益侵害的结果来论及，而且往往被归属于一定的团体；在古罗马，初期是客观责任的色彩浓厚，后来由于受到古希腊伦理学的影响，采用了恶意(dolus)的观念，这成为今日大陆刑法主观责任思想的滥觞；中世纪的意大利法学承认罗马法以来的恶意(dolus)和过失(culpa)的观念，它被加洛林纳刑事法典所继承，成为近代责任主义的原型，团体责任和客观责任的思想最后逐渐转变为主观责任和个人责任的立场。近代刑法中的责任主义包括主观责任和个人责任两层含义，主观责任是指基于排除结果责任或客观责任的宗旨，以责任能力及故意或过失为要件，只在就行为能够非难行为人的场合才能科以责任；个人责任是个人仅对其能够所实施的犯罪负责任，对他人所实施的犯罪不能科以责任。 [11]
　　刑法谦抑性同样贯穿于责任主义之中，一方面，从以上责任主义历史发展轨迹来看，责任的发展经过结果责任时代和行为责任时代两阶段，结果责任是指过分注重犯罪造成的实际危害结果并根据这种结果和危害程度来决定刑罚；行为责任则把刑法上的责任和惩罚限定在客观行为中，不仅按照各种犯罪侵害的价值大小对之规定相应的刑责幅度，而且考虑行为人行为时的具体情况和行为人是否有罪过。小暮得雄教授指出，近代刑法提出的责任主义，其要求以行为人有责任为处罚前提，考虑到行为人非难可能性应考虑人格的、心理的要素，从而排除“有责任就有刑罚”的积极责任主义。谦抑性理论在该方面得到更为具体的内容贯彻。现代意义上的责任主义旨在避免结果责任之不足而出台，从结果责任到行为责任的演变，缩小了犯罪成立范围，达到刑法较少介入的谦抑目的。另一方面，从责任主义的内涵来看，通常所说的责任主义，或者说本来的责任主义，是指消极的责任主义，即“没有责任就没有刑罚”，而不包括积极的责任主义——有责任就有刑罚。①持消极的责任主义观利于限定刑法处罚范围，与刑法谦抑性思想具有一致性。 ②
最后，对于刑法谦抑性与刑法基本原则之间的关系，我们可以借用日本刑法界对刑法谦抑性颇具研究深度的小暮得雄教授的论述作为总结，其指出，谦抑主义居于刑法根本思想之位置，谦抑思想的具体化，是罪刑法定、法益保护、责任主义三原则的纽带，是其共通的母胎。立足于谦抑理念，可以导出刑法三个基本原则。“法无明文规定不为罪，不处罚”、“没有法益则没有法律规范”以及“没有责任便没有刑罚”等表述体现着谦抑思想，从刑法原则与刑法机能关联上，进而可推导出自由保障、保护和规律三个机能。

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注 释：
①有关积极的责任主义和消极责任主义的称谓,系日本的平野龙一教授提出,他认为责任主义是限定犯罪成立的原则,不是扩张犯罪成立的原则,前者是消极的责任主义,后者是积极的责任主义,但责任主义的本来意义在于前者。参见[日]平野龙一:《刑法总论Ⅰ》,有斐阁1989年版,第52 - 53页。
②责任主义的确立是为了限定刑罚的处罚范围,从而实现刑法的谦抑性,因而英美刑法的严格责任便受到非议,严格责任理论试图通过扩大刑罚处罚范围来保护公众利益,虽然重视了对社会利益的保护,但忽视了对人权的保障,与刑法谦抑思想形成冲突。参见张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社2003年版,第185页。

参考文献:
[ 1 ]张明楷. 刑法学[M ]. 北京:法律出版社, 2003: 58.
[ 2 ] (日)大冢仁. 刑法概说(总论) [M ]. 冯军译. 北京:中国人民大学出版社, 2003: 63.
[ 3 ] (日)小暮得雄. 犯罪论谦抑的构成[A ]. 团藤重光博士古稀祝贺论文集(第2卷) [ C ] ,日本:有斐阁, 1984: 10.
[ 4 ]陈兴良. 本体刑法学[M ]. 北京:商务印书馆, 2001: 87—88.
[ 5 ]林东茂. 危险犯与经济刑法[M ]. 台湾: 五南图书出版公司,1996: 15.
[ 6 ]何秉松. 刑法教科书[M ]. 北京:中国法制出版社, 1997: 78.
[ 7 ]邱兴隆. 刑罚理性导论[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 1998: 78.
[ 8 ]陈兴良. 刑法的价值构造[M ]. 北京: 中国人民大学出版社,1998: 612.
[ 9 ] (意)贝卡里亚. 论犯罪与刑罚[M ]. 黄风译,北京:中国大百科全书出版社, 1993: 109.
[ 10 ]张明楷. 法益初论[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 2000: 67.
[ 11 ] (日) 大谷实. 刑法讲义总论(第4 版) [M ]. 日本: 成文堂,1994: 315.
熊永明
作者单位：南昌大学法学院
文章来源：《云南大学学报法学版》2007年第3期