【内容提要】刑法中的义务冲突，是指行为人在身负两项以上不能同时履行的义务时选择其中一项义务履行，不得已放弃其它义务并造成一定损害后果的事实状态。这种状态的产生有法律设置上的矛盾与客观事实上的履行不能两方面的客观原因，是行为人不能回避、不能解决的矛盾。因此，义务，中突下的正确选择的行为应当成为排除犯罪性的事由，即使是义务冲突下不正确选择的行为造成不应有的损害的，也可以作为减轻或从轻处罚的事由。对于义务冲突法律性质的根据，大陆刑法学界有法益衡量说、社会目的说、社会相当性说、欠缺期待可能性说的争论，以上学说并非是矛盾的。在行为人选择履行高阶义务而放弃低阶义务时，行为应当基于社会相当性而予以排除犯罪性。即使是行为人错误地选择，也应当与完全不履行义务的行为予以区别，从而相应减免其刑。
　　【关键词】义务冲突 法律性质 正当化事由

　　2006年4月27日，全国人大常委会通过了《中华人民共和国公务员法》。该法第54条规定，公务员对上级命令有进行审查并对错误的命令予以撤销或改正的建议权，这虽说是公务员自我保护的一个重要法律武器，但是现实的可能将是公务员执行了命令却违反了法律，将承担法律责任；不执行命令，虽符合了有关法律，却违反了公务员法第54条前段的规定，而且可能导致更重的不利后果，特别是在可能出现严重损害后果的情况下，这种选择的困境更为突出，而且何为“明显”含义不明，从而使公务员处于“必须执行但肯定承担责任”的绝对不利的境地。虽说执行命令行为的性质在刑法理论界一直认为是独立的其他排除犯罪性事由，而且对于是否应当对上级命令进行审查及进行何种程度的审查，理论界一直有实质审查说、形式审查说和绝对服从说之争。作为通说，公务员应当对上级命令进行实质性的合法审查，我国公务员法对此也予以了确认。但是，根据法律的规定，虽说遵守法律是每一个公民（当然包括公务员）的义务，但是公务员执行命令也是其义务，作为义务意味着只要是上级的命令，公务员即应执行，那么，法律还要求公务员审查上级命令是否明显违反法律的原因何在呢？刑法理论却没有对此给予必要的说明。事实上，即使是普通人在参与特定领域活动中，也都存在类似的多种义务，并常在义务间存在冲突的境地中艰难地进行着选择，而且这种选择是否会导致不利的法律后果或者承担否定性评价，对身处其中的人来说是很难预知的，如此处境可谓如履薄冰。立法者与执法者在面临这些问题时，又何尝不是左右为难！义务的冲突，也同样拷问着立法者与执法者处理这类问题时的公正与公平。罚与不罚，体现着社会公认的伦理价值与道德倾向，反映着法律的权威与伦理道德的碰撞。如何将这些人从艰难的困境中解救出来，正是刑法学者研究义务冲突的初衷。
　　刑法中的义务冲突，是指行为人在身负两项以上不能同时履行的义务时选择其中一项义务履行，不得已放弃其它义务并造成一定损害后果的事实状态。这种状态的产生有法律设置上的矛盾与客观事实上的履行不能两方面的客观原因，是行为人不能回避、不能解决的矛盾。因此，义务冲突下的正确选择的行为应当成为排除犯罪性的事由，即使是义务冲突下不正确选择的行为造成不应有的损害的，也可以作为减轻或从轻处罚的事由。对于义务冲突法律性质的根据，大致有如下四种学说：


一、法益衡量说

　　法益衡量说，又称为优势利益说，这种学说与法益侵害的传统观念相适应，以结果无价值为基础。根据这种观点，如果侵害法益的行为是为了救济更高价值的利益，则该侵害法益的行为就是正当的；换句话说，牺牲价值低的法益以救济价值高的法益，就是正当的。由于生命的价值是最高的，在义务人为拯救生命而放弃对财产性义务的履行，行为人的行为应当予以正当化，在涉及财产的义务中，放弃价值较低的义务而选择价值较高的义务履行，行为人的行为也应当正当化。该说起源于德国学者鲁道夫·梅克尔的优势利益学说。
　　德国学者扬森在其著作《刑法中的义务冲突》一书中，从法益衡量的立场对义务冲突的阻却违法性的根据进行了详细的论述，他认为：“利益是基本的元素，法律义务的规定扮演着利益保护的角色，对给予义务基础的利益描述得越重要、越明确，则表示其相应的义务就越高。刑法中的义务冲突首先在刑法的利益保护的层面观察，并通过对所保护利益的比较和通过作为损害结果的刑罚比较推断冲突义务的价值的方法，是最为直观和全面的”。⑴
　　当然，法益衡量的客观标准并不是说在判断义务冲突行为是否正当的过程中不包含行为人的主观因素，而是在于通过对行为人主观因素的考察来进一步说明法律保护特定利益的需要。这种观点着眼于行为人的主观态度之外，用一种客观的、事实的标准对实体事实进行判断，“具有可考量化性”，⑵有助于维护司法的公正。田宏杰教授认为，法益概念是第一个成为刑事司法具体裁定中可以实际运作的标准，而且法益衡量说具有的包容性和概括性使得在这个一般原则下，基于不同价值标准的不同正当化行为所表现的不同的重要程度及其不同的组合都发生重要的作用。⑶
　　由于法益衡量需要根据优越利益的原则对法益按照重要性的大小加以排序，这样以来，如何判断冲突中的义务的重要性，标准是什么？便成为人们不断思考的问题。人的生命作为最高法益，“如果衡量必定优先”。对于可以直接进行对比的财产利益的衡量也相对容易把握。但是，对一些无形利益，例如人格利益、精神利益、环境利益等，如何确定它们的重要性却是一个大难题。而且，随着社会生活的复杂化和多样化，人们的价值观念也处于不断的变化发展中，对于利益的重要性的观念也在不断的变化中，这无疑增加了评价利益大小的困难程度。因此，在法益冲突的场合，简单地判断出某个法益比其它法益优越、重要，或者对法益进行排序，极其困难。即便是义务能够进行价值上的排序，仅仅根据这种排序来判断行为是否具有违法性，在面临法律对利益有特殊保护目的时，也显得不是特别慎重。
　　由于法益衡量说只关注义务所保护的法益或利益的大小，也有学者批判这种学说过于重视法益侵害的结果，因为并非所有的正当化事由都可以通过法益的比较而正当化。⑷正如这些学者所分析的，法益衡量说对于不能衡量法益大小的义务来说，是无助于问题解决的；另外，义务所保护的利益虽说很大程度上表明了义务的重要程度，但这种比较的结果并不能完整地反映其相应的义务的重要层次，刑法将一种利益以法律义务的形式进行保护，并对违反这种义务的人给予刑罚这样重的强制，本身就已说明这项义务除了对利益享有者有着重要意义外，还对这个社会有着重要的意义。因此，仅从利益的角度分析义务的重要性，回避了义务之所以为义务，之所以为刑法所保护的原因，也就没有能很好地为义务冲突提供坚实的理论基础。基于这种理论的缺陷，罗克辛在论述利益权衡中，不得不扩大“权衡的要点”以应对这种批评，他除了将刑罚幅度的比较、法益损害的程度外，还将法益的价值取向、威胁性危险的程度、特定的义务地位等从社会秩序角度考虑的要素归结为法益衡量的基点，⑸这无疑是对这种观点的一种修正。也正是因为如此，对紧急避险，德国刑法典第34条在规定利益衡量原则的同时，也规定了行为的适当性原则，并没有将利益衡量原则作为唯一的处理原则。


二、社会目的说

　　这种学说与规范论相适应，以行为无价值为基础，是在批判法益衡量说只考虑法益侵害的结果，而不考虑行为本身的不适当而提出的。该说认为违法的实质在于行为违反国家所承认的共同生活的目的，或为达到自身的目的而采取不适当的手段。如果行为不违背国家承认的共同社会生活的目的，或为达到国家承认的共同社会生活的目的且在义务冲突中采取的适当手段，则该行为是正当的。
　　什么是认为适当的手段，也有衡量型目的说和手段型目的说两种。⑹衡量型目的说认为，为了正当的目的而采取适当手段，意味着目的的客观价值与实现的手段所产生的法益侵害的比较衡量，如果前者的价值高于后者，则该行为应认定为适当的手段。从这个角度出发，衡量型目的说实质上也是法益衡量说的一个表现。衡量型目的说为新派代表人物李斯特所倡导，他提出：“只有在行为对法律所保护利益的侵犯表现为一种实现国家所承认的目的的适当手段时，这种侵犯就不应视为违法”。⑺他立足于目的说，试图将目的说与法益衡量说结合起来，认为：“究竟在多大程度上算是适当的，则要认真考虑被评价行为的具体情况。……首先应当考虑的是冲突法益的社会价值关系。以较少的代价维护较高价值的法益，要比以毁损同等价值或更高价值来挽救一法益，更能够被判断为合法，但是单纯以法益价值关系为决定是不正确的。帝国法院虽然在其1927年3月11日的重要判决中确立了‘法益权衡理论’，但是，它除顾及冲突法益的价值关系外，还考虑到所有其他要素。……一旦有具体的案件要根据法益权衡原则进行裁决，总是对法权衡做出许多建立在‘目的论’基础上的限制，但以此等限制是合法的为限”。⑻手段型目的说强调不能采取不适当的手段来实现正当目的，强调为实施目的的手段的反伦理性，不管目的是否正确，如果手段不能被允许的话，就不能认为是正当化事由。
　　但是该说关于“共同社会生活的目的”之观念本身是模糊的，因为具体地在何种范围内符合生活目的，却未必能够明确地判定，在实际适用上会有很多困难。⑼对于法官而言，不同的价值取向、不同的社会阅历，可能导致对共同生活目的的不同理解，从而使共同社会生活目的在实践中不具有明确的内涵，而且很容易导致以国家目的而限制个人的权利。而且目的说过于强调共同社会生活目的而忽视了对义务所保护的利益本身在义务冲突中应有的价值。


三、社会相当性说

　　该说认为，在历史形成的社会伦理秩序范围内所允许的行为，或作为法秩序的基础的社会伦理规范所允许的行为，就是正当的。社会相当说由德国目的行为论的倡导者威尔哲尔（Welzel）基于法益衡量说和目的说各自的片面性而提出，他试图把法益衡量说与目的说加以综合考虑，来解释违法性阻却事由的一般原理。这种观点认为，只有将法益衡量说和目的说两者结合起来，才能说明违法性阻却事由的根据，克服两者的不足。但是在判断行为是否符合社会相当性的标准上，又有不同的理解，威尔哲尔认为，“一个行为只有完全在历史形成的社会伦理秩序范围内实施才能被允许”，⑽团藤重光认为，社会相当性是指“得到了法秩序为基础的社会伦理规范的允许”，大塚仁认为社会相当性是“得到了现实的国家社会中形成的社会伦理秩序的允许”，大谷实认为，社会相当性是：“对于现存的社会秩序的存续、发展来说被认为是相当的”。⑾陈兴良教授认为，对社会相当性的判断，一般认为应当从目的的正当性、手段的正当性与法益的均衡性来进行判断，进而认为社会相当性应当成为行为正当化事由的统一的根据。⑿
　　笔者以为，该学说立足于解决法益衡量说与目的说各自的弊端，避免了以法益衡量解决义务冲突中过于关注法益侵害的结果而没有重视义务自身的社会地位之缺陷，也避免了目的说过于注重行为的合目的性而忽视了义务所保护的法益在解决义务冲突中的重要意义之弊端。社会相当性说以行为是否符合社会伦理规范，将法益的衡量与合乎社会伦理规范的评价统一起来，赋予义务冲突在法律上得到认可的基础，特别是在解决不可衡量义务冲突时尤为明显，当涉及人的生命为法益的义务冲突时，基于人的生命的不可衡量原理，无论法益衡量说的学者如何为其找到排除行为人责任的根据，都不可能通过法益的衡量得到解决，因为法益衡量的基础在于法益能够衡量，当法益不能衡量时，是没有运用法益衡量说的可能性的。在这方面，社会相当性则很好地解决这个问题，当涉及生命的义务冲突时，只要行为人所选择的履行义务保护一方生命的行为符合社会的伦理价值，为法秩序所允许，则该行为应当予以正当化。在用来解释同价值义务冲突的场合时，社会相当性说也是可行的，在同价值义务冲突的场合，行为人能力有限且情况紧急，行为人只能履行其中一个义务，而不得不放弃履行另一义务，从法秩序的立场，行为只要能保护一项利益，该行为就具有社会相当性，因为法律不能强求人们去做他不可能做到的事情。威尔哲尔甚至认为，社会的相当性与正当化事由不同，社会相当性更是否定犯罪性的观念，符合历史地形成社会生活上的秩序、具有社会相当性的行为即使存在法益侵害或威胁，也不能作为犯罪加以处理，从而体现社会相当性在犯罪认定中过滤非犯罪行为的功能。


四、欠缺期待可能性说

　　我国还有学者将义务冲突下的行为不负刑事责任的根据定位在期待可能性上，理由是：“无论是两难境地也好，紧急状态也罢，其实质都是将行为人置于一种‘万般无奈，顾此失彼’的境地。换言之，在当时情形下，任何一项义务都是应当履行的，只是由于特殊情形，选择困难。尤其严重的是无论做什么选择都必定损害其中一种价值，而且不做出选择，也等于做出了选择，因而同样必定损害其中一种价值。这无疑已经注定任何一个选择都难逃其咎。”⒀因此，这位学者将义务冲突不负刑事责任的根据定位于缺乏期待可能性。持同样观点的还有我国台湾学者苏俊雄等。
　　期待可能性是“在行为之际的具体情况下，能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况”。⒁如果不存在这种期待可能性，即使行为人有对犯罪事实的认识，也存在着违法性意识的可能性，也认为阻却犯罪故意责任或过失责任。在德日刑法中，期待可能性的问题从来被认为是责任论领域的问题，只是在责任论中具体的地位存在不同的见解，也就是说，期待可能性有无的判断是在行为已具备构成要件符合性与违法性的前提下进行的，而在我国，行为符合犯罪构成，即构成犯罪，而行为所具备的刑事违法性是犯罪行为在法律上的特征，按期待可能性说的观点，如果适用期待可能性，则首先肯定行为符合犯罪构成，其次才基于不具备期待可能性而免责，这是与我国的刑法理论存在冲突的。
　　一般看来，期待可能性与意志自由是紧密相关的，而作为行为人具备期待可能性或不具备可能性判断的前提是行为人主观上有意志自由，在客观上表现为行为人存在适法行为与犯罪行为两种不同选择的可能，只有在这两种可能性都存在的前提下，才有对行为人期待或不期待的可能性，才能基于这种理论排除行为人不选择适法行为而实施犯罪行为的责任。我认为，在义务冲突中，正如持期待可能性的学者所说，“行为人不做出选择，也等于做出了选择，因而同样必定损害其中一种价值”，也就是说根本不存在不造成利益损害的可能性的，在这种情况下，再讨论期待行为人选择适法行为的可能性，没有任何意义。
　　而且，按期待可能性理论，所谓“可能性”，是指期待行为人做出合法行为的可能性。但在义务冲突中，行为人什么样的行为是合法行为，什么样的行为是不合法行为，通过欠缺期待可能性理论是无法全部判明的，也就是说，欠缺期待可能性理论只说明了部分法律已明确规定处理原则的义务冲突的责任有无的问题，无法说明大部分法律没有规定处理原则的义务冲突，在范围上不具有完整性。
　　另外，理论上对期待可能性判断的标准还存在争议。一般来说，理论上关于期待可能性的判断标准有通常人标准说、行为人标准说及国家（法规范）标准说等，⒂在日本，通常人标准说被认为是通说，但是行为人标准说也是很有力的观点。但在义务冲突中，因涉及法律义务的选择问题，在考虑期待可能性时不得不考虑法律规定一项义务为义务所体现出来的国家意志。因此，国家（法规范）标准说也似乎更为合适。所以在义务冲突中贯彻期待可能性理论还有待深入的研究。另外，有学者还认为：“在违法性有无尚未验证前，即迳行以有责性之期待可能性原则予以评价，似有可议”。⒃
　　在德国，期待可能性已经禁止乱用。我国著名刑法学家马克昌先生也认为，对期待可能性“一方面应当肯定这种理论，同时对它的适用特别是作为超法规的阻却责任事由要持慎重态度”。⒄


五、笔者的观点

　　通过分析可知，关于义务冲突法律性质的理论根据的四种学说是并不矛盾的，法益衡量说从义务所保护的客体也就是利益方面论述行为的正当性问题；目的说从履行义务的手段是否适当、是否符合共同生活的目的来论述行为的正当性问题；欠缺期待可能性说从期待行为人实施符合法律要求的义务选择行为的角度，说明部分法律已有明确规定处理原则的义务冲突的责任问题，可以说，做出合法行为也是社会伦理秩序的一种要求；社会相当性说融合法益衡量说、目的说等理论，将利益的比较、手段的恰当、是否符合社会秩序的要求等都纳入是否符合社会伦理秩序的评价中。在义务冲突中，所保护的利益大于放弃义务后损害的利益，一般认为不仅手段是适当的，也是符合社会伦理规范的。放弃一项义务作为履行另一项义务的一种手段是否正当也不得不联系利益的衡量来评价。也就是说，社会相当性说从客体、手段、社会伦理秩序及其要求等不同的层次、不同的角度赋予义务冲突法律性质的理论根据。相比而言，笔者更倾向于社会相当性说。
　　我认为，考虑义务冲突作为犯罪性阻却事由和刑事责任减免事由的根据，应当从两个方面进行考虑：一是法律义务本身特性，二是义务冲突本身的特性。
　　对于第一个问题，首先应当谈一下法律义务的概念问题，只有把法律义务的概念弄清楚了，了解法律义务之所以是义务，之所以成为法律规定的义务的原因后，才能真正理解冲突中的法律义务解决方式及其理论根据。对于法律义务，我国学者有不同的认识，综合起来主要有以下几种说法：
　　1．尺度说。认为法律义务是满足权利人的利益需要而对义务人规定的必要的行为的尺度。⒅
　　2．责任说。认为法律义务是法律规定对权利主体应做出一定行为或不做出一定行为的责任，是保证法律权利得以实现的条件，是国家对一定的直接社会责任的确认。⒆
　　3．约束说。认为法律义务是国家规定并体现在法关系中的，人们应该和必须适应权利主体而做出或抑制一定行为的负担和约束。⒇
　　4．行为说。认为法律义务是为了维护和实现社会共同利益、国家利益、集体利益或他人的非损他性利益，由社会普遍公认为“应当的”、并因此为国家所要求的、法律主体在一定的条件下所必须做或不能做的某种行为。(21)
　　尺度说将法律义务定位为一种尺度，且将义务限定为满足权利人的利益需要而受到其他学者的批判。责任说将中心词确定为责任，也因责任本身含义需要明确，且责任也与制裁等有密不可分的关系，不能真正定义义务。行为说将义务定义为一种行为，实际上也混淆了法律要求与具体行为的区别。综合比较，笔者认为约束说具备更多的合理成份。在我看来，法律义务是为了维护国家、社会秩序，以法律形式规定的，要求行为人做出一定行为或不做出一定行为的要求。通过对法律义务概念的罗列和分析，笔者认为法律义务有以下共同的特征：
　　其一，法律义务是国家以法律形式规定下来的，具有法律强制义务人履行的特性，这是与道德义务、宗教义务等不同的地方；
　　其二，法律义务总是与一定的利益相关的，是为了保护一定的利益而设的，也就是说，法律义务总是与法律权利相对存在的、相伴相生的，保护一定的利益是法律义务形成的最初的需要；
　　其三，法律义务除了保护一定的利益外，法律之所以将其规定且强制义务人履行，法律义务已经不再单纯是为了保护利益，而是为了维护国家、社会的稳定、和谐，从根本上说，就是统治阶级为了维护其统治秩序，维护国家、社会秩序，从而最终维护统治阶级的利益，是法律义务形成的第二层需要，这就是为保护一定的利益而必须以法律义务予以保障的原因。
　　因此，从法律义务本身来看，作为冲突中的义务首先保护的是一定的利益，义务冲突也可以说首先是利益的冲突。通过这些利益的衡量，得出冲突的义务的价值阶梯层次，从而为义务冲突提供客观的、可预期的解决办法，也为义务冲突下正确选择的行为提供了一个客观上可接受的理论根据，这就是大部分学者持法益衡量说的原因。但社会共同生活的需要并不仅仅只是保护了较大利益就能得到肯定的评价的，一般情况下，社会肯定不能接受以牺牲一人的生命去保护另一个人的生命，也不能接受牺牲赖以生存的穷人的价值20万的房屋去拯救百万富翁的同价值的汽车。这也就不得不考虑保护利益的手段是否为社会所接受，是否能达到社会共同生活的目的。而义务本身并不仅仅停留在保护利益、满足个体正当的利益需要这一层面上，还在于维护社会秩序、满足社会共同生活的需要，体现国家意志的需要。也就是说义务还有承担着国家责任、社会责任，甚至可以说是满足统治的需要。因此，义务冲突下正确的行为，不仅应当承载着权利人需要，而且还承载着国家和社会的需要，这就是义务与权利、义务冲突与权利冲突不同的关键点。正因为如此，德国学者毛拉赫（Maurach）提出：“一方面不存在一个明确的法益等级关系（特别是对个人的或超个人的法益比例关系），另一方面冲突的正确解决不仅取决于利益衡量问题，而且在更高标准上与社会的和法政策的衡量有关”。(22)因此，仅以法益衡量、合目的评价来赋予义务冲突法律性质的理论根据是不够的。
　　对于第二个问题，在义务冲突的概念与特征中已经论述得很详细了。但需要补充两点：其一，义务冲突是一种事实上的两难选择，行为人只有在两个义务中选择一个义务履行的自由，也就是说，事实上行为人只有选择造成哪一方损害的可能，而没有不造成任何损害的自由；其二，义务冲突是客观的法律规范要求的冲突，义务冲突产生有法律设置矛盾和客观事实上的履行不能，而不是行为人主观意愿的冲突，在义务冲突中行为人的履行义务的行为一般不应当认定为犯罪，但是在履行义务的行为不适当时，如利益选择中的错位等，也有让行为承担刑事责任的可能，但也应当与不履行任何义务的行为相区别。
　　因此，通过这些分析，笔者认为，社会相当性在给予义务冲突法律性质的时候具有更高的理论意义。首先，对义务冲突中的行为进行目的的正当性评价。针对义务冲突中涉及的利益冲突，行为人基于本人立场，实现保护一定的保护利益的目的，只要这种方法符合社会生活的一般伦理秩序的要求，即应视为正当。其次，相当性理论也对义务冲突中行为手段的正当性进行了必要的评价。这里的手段，是指实现正当目的的方法。正如陈兴良教授所言，“目的正当，是成立正当化事由的前提，但并非唯一标准”。(23)也就是说，不能以目的的正当性证明手段的正当性；否则，将允许行为人不惜采取一切手段实现其正当目的，与社会伦理观念相悖。最后，社会相当性也并不排斥法益的衡量，相反也要求保证利益的均衡性。在判断社会相当性的时候，法益具有重要意义，法律绝不允许为了保护一定的财产利益而牺牲他人的生命，一般也不允许为了较小的财产利益而牺牲较大的财产利益。
　　因此，笔者赞同将社会相当性作为义务冲突法律性质的理论根据。在行为人选择履行高阶义务而放弃低阶义务时，行为应当基于社会相当性而排除犯罪性。即使是行为人错误地选择，也应当与完全不履行义务的行为予以区别，从而相应地减免其刑。
　　在得出结论之前，还有一个学者们争议的问题需要提出来研究，也就是是否存在所谓“正当化事由统一根据”的问题，也就是正当化事由根据的一元与多元论之争的问题。一元论试图将所有正当化事由统一于一定的根据，即正当化事由具有本质上的相同性，应在统一的原理下予以理解。在刑法理论上出现的法益权衡说、目的说与社会相当性说，尽管在正当化根据的论证上各不相同，但在试图统一正当化根据的努力上是相同的，这些观点都是一元论。多元论则认为各种正当化事由在性质上是有差别的，因而正当化根据应予以个别明确，难以用一个原理加以概括。我认为，无论是在正当化事由的共性方面，还是就具体的正当化事由而言，都存在着一元论与多元论的争议。在义务冲突中，上述一元论与多元论并非不能相容，一元论强调各种正当化事由的共性，而多元论则强调各种正当化事由的个性，而这些不同的个性，学者们从不同的角度提出其正当化的根据。如前所述，不管法益衡量说、目的说还是社会相当性说，还是社会相当性与法益衡量说或社会相当性与目的说，都是从义务冲突的不同的角度对义务冲突进行的分析。“在具体案件中，什么是对于正确的目的的正确手段，哪些举止行为会比损害带来更多的好处，哪些价值更高，哪些利益是压倒性的，以及哪些利益要求具有优先性，并不能从这些表达方式中得到认识，而只能是从其他的观点中得到认识。如果人们想要提出一个无所不包的原则，那么，这个原则就存在于这个思想中：所有的正当化基础都是以把相互冲突的利益在社会上加以正确地规范为目的的”。(24)
　　其实，正当化事由的共性与个性是可以统一的。各种正当化事由的特殊原理虽从不同的角度解释义务冲突排除犯罪性或减免刑罚的根据，但也可以从一个更为抽象、更为概括性的角度对这些正当化事由的根据予以概括，从这个意义上讲，笔者同意一元论，而且认为社会相当性就具有这种概括性，可以成为正当化事由的统一根据。
　　如何判断行为是否符合社会相当性，陈兴良教授有比较全面的论述，他认为，社会相当性，应当具备“（1）目的的正当性。在社会生活中，存在各种利益冲突。行为人基于本人立场，追求本人的目的，只要这种目的符合社会生活的一般伦理秩序，即应视为正当。例如，在正当防卫中，出于防卫的意图，就是一种正当的目的。因此，目的的正当性应从行为人的动机、行为人对正当价值的认识等主观的层面予以把握。（2）手段的正当性。这里的手段，是指实现正当目的的方法。目的正当，是成立正当化事由的前提，但并非唯一标准。换言之，不能以目的的正当性证明手段的正当性；否则，将允许行为人不惜采取一切手段实现其正当目的，从而有悖于社会伦理观念。因此，手段的正当性具有独立于目的正当性的判断价值。如果目的虽然正当，但采取不正当的手段，仍然为社会观念所不允许，因而欠缺社会相当性。（3）法益的均衡性。在判断社会相当性的时候，法益具有重要意义。因此，社会相当性并不排斥法益衡量。在判断社会相当性的时候，应当对保护之法益与损害之法益进行综合判断。通过上述内容，使社会相当性的判断标准具体化，从而避免社会相当性理论的模糊性与暧昧性”。(25)笔者赞同对行为的目的、手段进行社会伦理的判断，但考虑到义务冲突中法律义务的特殊性，本人认为还有必要进行法律目的的评价，即法标准评价。因为作为正当防卫、紧急避险等单纯的损害利益的行为进行社会伦理评价就已经足够，但是作为法律义务，立法者除了须考虑保护利益的需要外，还应考虑维护社会秩序、保障其统治的需要，一般情况下，这种法律义务的目的与社会的伦理认识是一致的，但不排除立法者在社会伦理观念之外，还对行为人的行为有特殊的期待，而这种期待也是为了维护社会的需要。因此，合法律目的的评价也应当列入社会相当性的评价中。

注释与参考文献
　　⑴Max Jansen，Pflichtenkollision im Strafrecht，1930，S．22．f.
　　⑵陈兴良：《正当化事由研究》，载《法商研究》2000年第3期。
　　⑶参见田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第120页。
　　⑷参见前注⑵，陈兴良文。
　　⑸参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第474-486页。
　　⑹参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第150页。
　　⑺Eb．Schmidt，Das Reichsgericht und der“Ubergesetzliche Notstand”，ZStW49（1959），S．350．
　　⑻[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，埃贝哈德·施密特修订，徐久生译，法律出版社2000年版，第237页。
　　⑼参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学1993年版，第136页。
　　⑽Welzel，Strafrecht，Auf．11，1969，S．55 ff．
　　⑾转引自张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第151页。
　　⑿参见前注⑵，陈兴良文。
　　⒀参见李兰英：《义务冲突下的正确选择》，载《法学评论》2002年第2期。
　　⒁转引自马克昌：《比较刑法学原理-外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第497页。
　　⒂参见前注⒁，马克昌书，第502-509页。
　　⒃曾淑瑜：《论义务冲突》，载《法令月刊》第49卷第7期。
　　⒄参见前注⒁，马克昌书，第500页。
　　⒅参见徐显明主编：《公民权利义务通论》，群众出版社1991年版，第15页。
　　⒆参见邹瑜、顾明总主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第70页。
　　⒇参见张文显主编：《法的一般理论》，辽宁大学出版社1988年版，第167页。
　　(21)参见张恒山：《义务先定论》，山东人民出版社1999年版，第70页。
　　(22)Wilhelm Gallas，Pflichtenkollision als Schuldausschlie？ungsgrund，Festschrift fur E．Mezger.，1954．S．325．
　　(23)前注⑵，陈兴良文。
　　(24)前注⑸，[德]克劳斯·罗克辛书，第399—400页。
　　(25)前注⑵，陈兴良文。

【作者介绍】广西大学法学院讲师，法学博士。
【文章来源】《法学评论》2008年第5期。
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